○袁如平

（湖南師范大學 湖南 長沙 430006）

多年以來，公司對外擔保一直是一個重要的法律理論和實務(wù)問題。公司對外擔保是以公司自身的資產(chǎn)包括無形資產(chǎn)、公司信譽為他人提供擔保，一旦被擔保人無法償還或者故意不償還到期債務(wù)，該公司即承擔擔保責任，會損害公司中小股東及其債權(quán)人的利益。隨著關(guān)聯(lián)企業(yè)、集團企業(yè)的發(fā)展，公司對外擔保的現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮，形成了盤根錯節(jié)的“擔保圈”、“擔保鏈”，引發(fā)了許多爭議，是否應(yīng)允許公司對外擔保成為迫切需要解決的一個問題。而公司對外擔保的法律效力問題直接關(guān)系到對外擔保的法律后果及當事人的權(quán)利救濟，在司法實務(wù)中一直是一個頗具爭議的話題。

一、公司對外擔保的基本概念

公司擔保是指以公司的信用或者在特定財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利來確保特定債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。擔保制度對促進資金融通、保護債權(quán)人利益具有重大意義，現(xiàn)代公司法一般不予禁止。但同時擔保畢竟會帶來風險，如果債務(wù)人不能償付債務(wù)，擔保人必須承擔責任。擔保作為公司實現(xiàn)融資的一種重要手段，其逆向選擇和道德風險會導致一系列的利益沖突。為保障資本充實、防止控股股東利用擔保掏空公司，許多國家和地區(qū)的公司法都對擔保作了一定限制。一種是原則上禁止公司擔任擔保人，這主要是我國臺灣地區(qū)的做法；一種是禁止公司擔任特定對象的擔保人，比如法國；還有的對特定對象的擔保在程序上進行了嚴格限制。

二、公司對外擔保法律效力的實體和程序要件

1、公司對外擔保生效的實體要件

對外擔保是否有效，包括實質(zhì)判斷和形式判斷。實質(zhì)要件是指該擔保是否對公司有利。將擔保行為的利益衡量作為公司關(guān)聯(lián)擔保的前提條件，可以有效防止公司濫設(shè)擔保，維護公司利益。程序要件則是指決策主體、決策程序是否符合公司法和公司章程的規(guī)定。這些規(guī)定主要體現(xiàn)在《公司法》第16條的規(guī)定中，根據(jù)該條公司擔保必須經(jīng)過股東會或者股東大會的表決，同時當事股東應(yīng)當回避。

相對人對決議僅負有形式審查的義務(wù)。實踐中，債權(quán)人在股東會的決議必須有會議主持人、出席會議的董事在會議記錄上簽名。當然債權(quán)人只負責進行形式審查，對決議實質(zhì)真?zhèn)蝿t無審查義務(wù)。比如公司董事會決議存有瑕疵，決議是否有效？債權(quán)人不可能派人參加公司的集體決議，對集體決議的簽名，也不可能辨別真?zhèn)?，因而對于董事、?jīng)理偽造集體決議的，債權(quán)人不負實質(zhì)審查之義務(wù)，當然也就不能認為該擔保對公司無約束力。根據(jù)2006年最高人民法院在中國進出口銀行與光彩事業(yè)投資集團有限公司、四通集團公司借款擔保合同糾紛案的判決，“即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內(nèi)部行為，不能對公司的對外擔保行為效力產(chǎn)生影響”。因此，董事會、股東會內(nèi)部程序的瑕疵不能對抗第三人。

2、公司對外擔保的程序要件

《公司法》規(guī)定了公司對外擔保的程序。在實務(wù)中應(yīng)區(qū)分不同情形，經(jīng)過批準、披露（主要是指上市公司）等程序。

（1）查閱公司章程。作為債權(quán)人接受公司擔保，一定要事先查閱公司章程，了解章程是否對公司對外擔保有限制，包括是否可以提供擔保、擔保數(shù)額的限制以及決策機構(gòu)。

（2）區(qū)分提供擔保的對象。要區(qū)分是為股東還是實際控制人或者其他人提供擔保，因為公司法對向股東或?qū)嶋H控制人提供擔保有特殊規(guī)定，而且公司章程對此也可能有不同規(guī)定。

（3）確立決策機構(gòu)。如果是為公司股東或者實際控制人提供擔保，根據(jù)《公司法》第16條應(yīng)該由股東會決議。如果是為非股東提供擔保，則按照公司章程規(guī)定由股東會或者董事決議，如果系關(guān)聯(lián)交易，還是要根據(jù)關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)規(guī)定進行回避等。

（4）確定是否存在回避的情形。如果是為公司股東或者實際控制人提供擔保，該股東或者實際控制人不得參加表決；在關(guān)聯(lián)交易中，關(guān)聯(lián)董事或關(guān)聯(lián)股東同樣需要回避。

（5）確立是否需要進行信息披露或者要被擔保人提供反擔保。根據(jù)證監(jiān)會的通知，上市公司提供擔保必須進行信息披露并要求提供反擔保。

三、公司違規(guī)擔保的效力評價

1、公司章程未就擔保問題做出規(guī)定情形下的對外擔保效力

在司法實踐中由于各種復雜的原因，公司章程可能未對對外擔保事項做出規(guī)定，此時對外擔保的效力應(yīng)當如何認定？本文認為，由于對外的擔保顯然不屬于公司的主營業(yè)務(wù)，屬于公司的特別行為能力，且立法要求公司章程對其做出明確的規(guī)定，公司章程遺漏這一規(guī)定的，基于特別事項應(yīng)當特別規(guī)定的規(guī)范法學原理，應(yīng)當認定公司并不具備對外擔保的規(guī)定，對外擔保行為無效，但公司對外擔保行為是經(jīng)過股東會認可的，應(yīng)當肯定其效力。

2、未經(jīng)過表決程序做出的對外擔保效力

盡管公司章程授權(quán)可以對外擔保，但如果高管在未履行表決決議程序的情況下，對外進行擔保的，應(yīng)當認定公司自始沒有對外擔保的意思表示。但如果一概認定其無效，顯然不利于保護第三人（也就是擔保權(quán)利人）的利益，此時應(yīng)當根據(jù)第三人在擔保關(guān)系中是否善意來進行區(qū)分，如果第三人不知擔保行為未履行表決程序的，從保護第三人的利益出發(fā)，應(yīng)當肯定其效力；反之則應(yīng)當否定其效力。

3、違反公司法表決回避規(guī)則的對外擔保效力

這種擔保根據(jù)公司法的規(guī)定，屬于可撤銷的對外擔保。擔保決議系對外擔保意思表示的識別標志，但在這一決議撤銷前，其是有效的，因為公司的內(nèi)外意思表示是一致的，僅僅是程序上存在瑕疵。一旦擔保協(xié)議被撤銷，則該擔保協(xié)議自始無效，擔保權(quán)利人不得要求公司履行擔保責任。

四、我國公司對外擔保法律效力規(guī)則的完善

我國目前法律對于公司對外擔保法律規(guī)則的規(guī)定仍然存在些許不足：第一，將公司允許對外擔保的權(quán)利完全交由公司自主決定，其判斷標準是什么，以何為依據(jù)來決定是否提供擔保。第二，單項擔保的限額和總額由公司章程自主決定，是否會引發(fā)這樣一種歪曲現(xiàn)象：公司毫無限制地對外提供擔保，不考慮自身資產(chǎn)的實際情況，導致無法承擔擔保責任而引發(fā)信用危機。第三，公司的其他債權(quán)人如果認為公司對外擔保損害其利益，其救濟手段何在？新《公司法》對這些并沒有加以規(guī)定。

1、對擔保條件和擔保程序加以限制

我國公司法應(yīng)明確擔保對公司有利時才可設(shè)定，可以采納美國的“合理經(jīng)營判斷”之準則，賦予董事、股東這一義務(wù)。所謂合理經(jīng)營判斷準則是由美國法院在長期的司法實踐中逐步發(fā)展起來的一項關(guān)于董事的注意義務(wù)的判例法規(guī)則。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，它是指“豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理根據(jù)表示該業(yè)務(wù)是以善意方式為之?！奔词构緭Ｅc公司并無直接利益，但根據(jù)董事之合理經(jīng)營判斷，只要能夠給公司帶來間接利益，此擔保行為仍有效，對公司能夠產(chǎn)生法律約束力。公司作為營利性的法人團體，只要對公司有利，法律就不應(yīng)禁止。當然，公司的利益與董事經(jīng)理的利益息息相關(guān)，法律應(yīng)當賦予他們一定的注意義務(wù)來判斷決議的通過與否。而集團公司內(nèi)部各公司之間債務(wù)擔保是不受這一限制的。集團公司作為一個整體承擔責任，各公司之間相互提供擔保對公司有利即可。因為關(guān)聯(lián)公司各子公司是同一經(jīng)濟單位的各部分，因此不可因法律承認各部分是獨立的人格主體就不允許其彼此之間資金的轉(zhuǎn)移，對于關(guān)聯(lián)公司支持姊妹公司的財務(wù)是極為重要的事?，F(xiàn)實中此種現(xiàn)象普遍存在，因而股東大會在決議為法人股東提供擔保時可不受此規(guī)則限制。同時還要賦予董事一定的審查義務(wù)，對被擔保對象的資信狀況進行審查。對于資信及財產(chǎn)狀況不好的個人不予擔保以免承擔不必要的風險責任；對于資信好的個人單位可以提供擔保，以增加與之商業(yè)往來的機會，這一審查義務(wù)是合理經(jīng)營判斷的一項較為重要的內(nèi)容。

2、公司以其資產(chǎn)向外提供擔保的累計數(shù)額占公司凈資產(chǎn)的比例

在《公司法》中應(yīng)作出明確規(guī)定，而不是交由公司章程自主決定。雖然公司是自主經(jīng)營自負盈虧的實體，以其獨立的財產(chǎn)從事業(yè)務(wù)并獨立的承擔責任，但其財產(chǎn)狀況關(guān)乎股東及其債權(quán)人的利益，以公司的所有者利益來判斷公司資產(chǎn)狀況能否真實反映公司經(jīng)營狀況值得商榷。如果公司背著過重的擔保債務(wù)，對其經(jīng)營會造成潛在影響，甚至可能導致公司無法經(jīng)營資不抵債而宣告破產(chǎn)，破產(chǎn)后公司不復存在，而且擔保債務(wù)人的優(yōu)先受償權(quán)也會損害公司股東和債權(quán)人的利益，因而應(yīng)將公司對外擔保債務(wù)之總額限制在一定的范圍之內(nèi)。至于單項擔保數(shù)額可由公司自主決定。

3、賦予股東派生訴訟的權(quán)利

公司的經(jīng)營關(guān)乎股東尤其是中小股東和其債權(quán)人的利益，如果中小股東認為公司對外擔保的決議損害其利益，可以提起股東派生訴訟，而新《公司法》于152條對股東派生訴訟作了一個規(guī)定；如果債權(quán)人有證據(jù)證明公司擔保行為會降低公司清償能力，債權(quán)人可以提起撤銷權(quán)之訴，債權(quán)人提供相應(yīng)擔保，法院中止擔保行為的繼續(xù)進行，待查明事實依判決而定是否繼續(xù)進行。

五、結(jié)語

公司對外擔保行為關(guān)系到公司的整體利益，同時也關(guān)系到債務(wù)關(guān)系中債權(quán)人利益的保障，因此立法對其采取審慎的態(tài)度，只有在經(jīng)過了法定程序之后所發(fā)生的對外擔保行為才能發(fā)生法律效力，這樣有利于平衡各方面的利益，防范交易風險的發(fā)生。在未來，還需要進一步對公司對外擔保的規(guī)定進行完善，從而使得這一制度發(fā)揮更好的社會功能。

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