劉宗粵　吳雪平

試論域外電子送達(dá)的困境和出路

劉宗粵吳雪平

在國際民商事糾紛解決過程中，送達(dá)是民事訴訟和民事仲裁的重要環(huán)節(jié)。電子送達(dá)則是近年來隨著電子技術(shù)的發(fā)展而興起的一種送達(dá)方式，其立足于國際司法協(xié)助制度之中，具有新的內(nèi)容和特色。實(shí)踐中，域外電子送達(dá)的方式包括電子郵件送達(dá)、網(wǎng)上公告送達(dá)和國際司法協(xié)助送達(dá)。域外電子送達(dá)順應(yīng)現(xiàn)代辦公模式的新發(fā)展，有利于提高涉外訴訟效率和維護(hù)司法公正。當(dāng)前域外電子送達(dá)面臨著缺乏明確的法律規(guī)定、當(dāng)事人不配合、國外法律不允許的情形。為解決這些問題，我國應(yīng)完善域外電子送達(dá)的相關(guān)立法、強(qiáng)化與當(dāng)事人的溝通和完善雙邊司法協(xié)助機(jī)制。

域外電子送達(dá)網(wǎng)上公告送達(dá)國際司法協(xié)助

在國際民商事糾紛解決過程中，送達(dá)是民事訴訟和民事仲裁的重要環(huán)節(jié)。這是因?yàn)?，國際民商事糾紛具有跨國性的特點(diǎn)，其當(dāng)事人可能處在不同的國家。而一國的司法權(quán)則具有地域性的特點(diǎn)，其原則上只能在本國領(lǐng)土內(nèi)行使，而不能在他國領(lǐng)土上行使。司法文書的域外送達(dá)是司法權(quán)行使的結(jié)果，因此受到多種力量規(guī)制。電子送達(dá)是近年來隨著電子技術(shù)的發(fā)展而興起的一種送達(dá)方式，其立足于國際司法協(xié)助制度之中，具有新的內(nèi)容和特色，也面臨著諸多的問題，因而成為當(dāng)前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題。

一、域外電子送達(dá)概述

（一）域外電子送達(dá)的方式

域外電子送達(dá)作為一種新興的司法文書送達(dá)方式，其以電腦技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)，將司法文書轉(zhuǎn)換成數(shù)據(jù)形式并將其導(dǎo)入電腦中，通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)送達(dá)當(dāng)事人的電腦設(shè)備，從而使司法文書的內(nèi)容為當(dāng)事人所知悉。實(shí)踐中，電子送達(dá)的方式一般包括三種：其一是電子郵件送達(dá)，即是通過電子郵件的方式將司法文書送達(dá)到域外當(dāng)事人手中。其二是網(wǎng)上公告送達(dá)。所謂網(wǎng)上公告送達(dá)，即是指司法機(jī)關(guān)將司法文書上傳于特定的網(wǎng)站中，不特定公眾都可以對該網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行查詢，從而知曉司法文書的內(nèi)容。其三是國際司法協(xié)助。所謂的司法協(xié)助，即是說在國際私法或區(qū)際私法中，在一方出于對對方司法主權(quán)或區(qū)域自治權(quán)的尊重而不能直接到對方區(qū)域范圍內(nèi)從事司法活動時，則有所在地一方依申請代為進(jìn)行該司法活動的現(xiàn)象。司法文書通過電子方式送達(dá)的，很多時候需要通過國際司法協(xié)助而完成。這是因?yàn)?，如上所述，取證行為本身是一種司法行為，該行為開展需要以司法權(quán)為基礎(chǔ)，這種行為也是司法活動得以順利進(jìn)行的條件。而出于對他國主權(quán)的尊重，一國司法機(jī)關(guān)工作人員并不能直接到他國領(lǐng)域范圍內(nèi)進(jìn)行取證，這種情況之下國家間的電子送達(dá)往往亦需要兩國政府通過司法協(xié)助的方式進(jìn)行。

（二）域外電子送達(dá)的優(yōu)點(diǎn)

域外電子送達(dá)作為一種新興的送達(dá)方式，其具有很多傳統(tǒng)送達(dá)方式所沒有的優(yōu)點(diǎn)：

第一，域外電子送達(dá)順應(yīng)了現(xiàn)代辦公模式發(fā)展的要求。信息化、數(shù)碼化是現(xiàn)代社會中科學(xué)技術(shù)發(fā)展的趨勢，在信息化的大潮下，現(xiàn)代社會的辦公方式發(fā)生了翻天覆地的變化，傳統(tǒng)的筆和紙基本退出了辦公場所，電腦和網(wǎng)絡(luò)成了人們從事各種辦公室工作所必不可少的工作，無紙化辦公成為現(xiàn)代辦公的基本模式。此種背景下，法院的辦公模式也發(fā)生了相應(yīng)的變化，司法文書的寫作和送達(dá)更多地通過電腦和網(wǎng)絡(luò)來完善。域外電子送達(dá)方式正是基于電子技術(shù)迅速發(fā)展的時代潮流而出現(xiàn)的，其在國際民商事訴訟中的適用順應(yīng)了現(xiàn)代辦公模式的發(fā)展要求。

第二，域外電子送達(dá)有利于提高司法效率。具體而言，如上所述，作為一種依托電腦技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的送達(dá)方式，電子送達(dá)將司法文書轉(zhuǎn)換成數(shù)據(jù)形式并將其導(dǎo)入電腦中，通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而送達(dá)當(dāng)事人的電腦設(shè)備，從而使司法文書的內(nèi)容為當(dāng)事人所知悉。而電子信息傳播具有快速性的特點(diǎn)，能夠迅速到達(dá)當(dāng)事人的系統(tǒng)，因此能極大地提高司法效率。

第三，域外電子送達(dá)還有利于維護(hù)司法公正。實(shí)踐中，司法文書無法送達(dá)是涉外民事訴訟面臨的重大問題之一。在司法文書無法送達(dá)的情況下，法院要么無法繼續(xù)進(jìn)行司法程序，要么只能在境外當(dāng)事人沒有參與的情況下進(jìn)行缺席審判或者在境外當(dāng)事人不在場的情況下處分其權(quán)利。這些情形是與自然公正原則中的聽取意見原則相悖的，不利于從外觀上維護(hù)司法程序的公正性，最終可能損害到司法權(quán)運(yùn)行的權(quán)威性。

二、域外電子送達(dá)的困境分析

盡管域外電子送達(dá)具有諸多的優(yōu)點(diǎn)，對司法之效率的提高及其權(quán)威性的維護(hù)具有重要意義，然而，域外電子送達(dá)在規(guī)范的層面和實(shí)證的層面尚面臨著一系列的困境。

（一）缺乏明確的法律規(guī)定

在國際條約層面，規(guī)范國際民事訴訟送達(dá)的主要法律規(guī)范即是《海牙送達(dá)公約》。該公約規(guī)定了多種送達(dá)方式，包括中央機(jī)關(guān)送達(dá)、外交和領(lǐng)事送達(dá)、郵寄送達(dá)和個人送達(dá)等，電子送達(dá)并非該公約規(guī)定的送達(dá)方式。當(dāng)然，該公約規(guī)定，公約不妨礙兩個或更多締約國達(dá)成協(xié)議而采取以上方式之外的其他方式進(jìn)行送達(dá)。從中我們即可知道，由于海牙公約沒有規(guī)定域外電子送達(dá)，締約國即不能依公約之規(guī)定相互進(jìn)行電子送達(dá)；締約國之間需要通過電子方式進(jìn)行送達(dá)的，則需要另行簽訂雙邊或多邊條約。

在雙邊條約或多邊條約方面，盡管《海牙送達(dá)公約》規(guī)定締約國可以通過簽訂雙邊或多邊條約而規(guī)定電子送達(dá)方式。然而，就當(dāng)前簽訂的許多雙邊或多邊司法協(xié)助條約則很少規(guī)定有這樣一種送達(dá)方式。例如，到2009年底，我國已與葡萄牙、納米比亞等106個國家簽訂了雙邊司法協(xié)助協(xié)議，然而幾乎沒有條約規(guī)定了電子送達(dá)方式，從而使得電子送達(dá)的法律依據(jù)不足。

就國內(nèi)立法而言，我國《民事訴訟法》沒有規(guī)定電子送達(dá)方式；《海事訴訟特別程序法》則規(guī)定，司法文書可以通過能夠確認(rèn)收悉的其他適當(dāng)方式送達(dá)，此條規(guī)定為域外電子送達(dá)打開了制度口子。而《關(guān)于適用＜中華人民共和國海事訴訟程序特別法＞若干問題的解釋》則將電子郵件送達(dá)納入“他適當(dāng)方式送達(dá)”的范圍內(nèi)，從而使得電子送達(dá)有了明確法律依據(jù)。然而，我們應(yīng)當(dāng)看到，《海事訴訟特別程序法》僅能夠適用于海事訴訟中，并不能適用于全部涉外民商事訴訟中，因此在涉外民商事案件中使用電子送達(dá)方式之依據(jù)依然不足。

（二）當(dāng)事人不配合

除法律依據(jù)不足之外，當(dāng)事人不配合亦是域外電子送達(dá)所面臨的重大困境。在很多情況下，一些境外當(dāng)事人，特別是在我國無財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人往往采用拖延的方式應(yīng)對國際民商事訴訟，企圖通過拖延而阻止司法程序的進(jìn)行。其達(dá)成拖延目的的手段之一即是不簽收文書。而依民事訴訟法的規(guī)定，司法文書的送達(dá)需要送達(dá)回證。在域外電子送達(dá)中，境外當(dāng)事人不予以配合的，司法機(jī)關(guān)則不能取得送達(dá)回證，從而使電子送達(dá)達(dá)不到送達(dá)的效果。

三、域外電子送達(dá)困境的解決對策

（一）完善域外電子送達(dá)的相關(guān)立法

如上所述，盡管我國《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了電子郵件送達(dá)方式，但其規(guī)定的電子送達(dá)方式單一，適合范圍有限。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的電子送達(dá)法，這個法除了明確規(guī)定電子郵件送達(dá)之外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定網(wǎng)上公示送達(dá)和司法協(xié)助。通過這樣的立法，域外電子送達(dá)將具有明確的法律依據(jù)，從而使得域外電子送達(dá)之效力得到法律的保護(hù)。

（二）完善網(wǎng)上公示送達(dá)制度

針對當(dāng)事人不配合或無法找到的情形，筆者認(rèn)為，我國可以通過建立網(wǎng)上公示送達(dá)制度予以解決。網(wǎng)上公示送達(dá)制度建構(gòu)主要包括以下內(nèi)容：其一是網(wǎng)上公示送達(dá)的使用條件。網(wǎng)上公示送達(dá)應(yīng)當(dāng)是一種補(bǔ)充性的送達(dá)方式，因此立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定只有在其他送達(dá)方式均不能達(dá)成送達(dá)目的時始可以適用網(wǎng)上送達(dá)方式。其二是網(wǎng)上公示送達(dá)的效力。立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在其他送達(dá)方式均無法送達(dá)時，司法機(jī)關(guān)可將司法文書在特定網(wǎng)站上進(jìn)行公示，公示期滿即視為送達(dá)。其三是建立起網(wǎng)上公示送達(dá)的專門網(wǎng)站。筆者認(rèn)為，這個網(wǎng)站可以作為最高人民法院網(wǎng)的子網(wǎng)站而存在，由最高人民法院專門維護(hù)，從而使得網(wǎng)上公示送達(dá)之權(quán)威性得到保障。

（三）完善司法協(xié)助機(jī)制

域外電子送達(dá)可以通過司法協(xié)助的方式來進(jìn)行。然而，當(dāng)前我國關(guān)于司法協(xié)助的主要法律規(guī)范，即《最高人民法院外交部司法部關(guān)于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達(dá)法律文書若干問題的通知》并沒有將電子司法文書納入法律文書的范圍。筆者認(rèn)為，該《通知》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定法律文書的形式，包括電子文書，從而使電子送達(dá)能夠進(jìn)入司法協(xié)助機(jī)制的協(xié)助范圍內(nèi)。另外，我國在與外國簽訂雙邊司法協(xié)助協(xié)議時，也應(yīng)當(dāng)將電子送達(dá)規(guī)定為司法協(xié)助的內(nèi)容，從而使電子送達(dá)能夠通過雙邊司法協(xié)助而完成。通過這樣一種方式的建構(gòu)，我國法院在進(jìn)行涉外民商事訴訟中，將可以采用電子送達(dá)方式提高審判效率，有效解決國際民商事糾紛。