文/朱宏生 編輯/韓英彤

3 保函領(lǐng)域的應(yīng)變之策

文/朱宏生 編輯/韓英彤

如新的MT760報文格式開始實施，在短時間內(nèi)將會對中國銀行業(yè)保函業(yè)務(wù)的開展提出巨大的挑戰(zhàn)。鑒此，未雨綢繆實為良策。

2014年，保函、備用信用證專業(yè)領(lǐng)域在規(guī)則制定方面沒有太多的突破，相對值得關(guān)注的，是環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊協(xié)會（以下簡稱“SWIFT”）對報文格式的修訂，以及中國最高人民法院（以下簡稱“最高院”）關(guān)于獨立保函司法解釋的起草進程。

SWIFT對保函／備用信用證報文格式的修訂

為對報文格式進行修訂，SWIFT成立了修訂工作組。中國銀行派出代表參加了修訂工作組。根據(jù)工作組2014年7月3日發(fā)布的紀(jì)要，對保函及備用信用證相關(guān)的報文修訂主要集中在以下幾個方面。

一是對MT760及MT767進行重新修訂。原MT760報文基本上屬于自由格式，既可以用來開立見索即付保函或備用信用證，也可以用來開立從屬性擔(dān)保。報文格式簡單，銀行開立保函或備用信用證的主要條款內(nèi)容在77C域中體現(xiàn)，其余各域僅為報文份數(shù)、編碼、日期、適用規(guī)則等要素的簡單反映。

修訂中的MT760報文適用于開立見索即付保函和備用信用證或反擔(dān)保/備用信用證，或通知見索即付保函和備用信用證或反擔(dān)保/備用信用證開立，或開立／通知保函或備用信用證的反擔(dān)保；同時，對MT760各域也進行了重新設(shè)計。保函/信用證的MT767報文也為了適應(yīng)MT760的修訂要求進行了重新設(shè)計。新修訂的報文格式主要有以下幾個特點：

（1）MT760是為見索即付保函或備用信用證而設(shè)計的。新的MT760報文的22D域為必選項，且將承諾的形式明確規(guī)定為DGAR（見索即付保函，demand guarantee）或STBY（備用信用證,standby letter of credit）。

（2）設(shè)計了有關(guān)各域，對適用規(guī)則、失效、當(dāng)事人、金額、收費、交單、適用法律、自動展期、轉(zhuǎn)讓、保兌、基礎(chǔ)交易、正本的遞交方式等做了標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)范，保函或備用證的其他條款則可以在77U域載明，也可以另附MT761報文。

（3）反映了見索即付保函或備用信用證通知或反擔(dān)保開立或通知的需要。新的MT760在22R域中列明了不同的報文目的，包括“ISSU”（ Issuance of undertaking，開立承諾書）、“ISSC”（ Issuance of counterundertaking，開立反擔(dān)保）、“ADVI”（Advice of issued undertaking，通知承諾書）和ACNF（Advice and confirmation of issued undertaking，通知并保兌承諾書），其他相關(guān)各域的填寫與不同類型的報文目的相匹配。

（4）反擔(dān)保／備用信用證報文可以用于為見索即付保函，備用信用證或從屬性保函提供反擔(dān)保。

二是創(chuàng)設(shè)MT765、 MT785、MT786、MT787等新的報文格式，對保函/備用信用證的索賠、延期、拒付等操作使用的報文格式，進行規(guī)范，以適應(yīng)保函/備用信用證實務(wù)的需要。

三是創(chuàng)設(shè)MT759報文格式，作為跟單信用證、見索即付保函、備用信用證或其他形式承諾書的自由格式報文，名稱為多用途結(jié)構(gòu)性報文（“Multi-purpose Trade Structured Message”）。該類報文格式相對自由。值得一提的是，該類報文可以用于開立從屬性保函，例如，該報文第22D域，承諾的形式除了見索即付保函、備用信用證、跟單信用證外，還包括了從屬性保函, 乃至獨立或從屬性質(zhì)不清的保函UNDK（Undertaking〔e.g. guarantee, surety〕）。

以上報文格式的修訂，得到了除中國代表之外的其他修訂工作組成員的同意。作為折衷措施，修訂工作組決定就報文的實施時間提交各國投票，來決定信用證/保函/備用信用證報文的實施年度為2016/2017或2017/2018。

保函／備用信用證報文修訂對保函實務(wù)的影響

從目前得到的反饋來看，雖然中國代表反對新的報文格式，但SWIFT的決定僅要求各國對新報文的實施時間進行投票表決。如果新的報文格式得到實施，則會對保函實務(wù)帶來巨大影響。新的有關(guān)保函的7字頭報文格式，目的在于對獨立保函操作進行規(guī)范，以提高銀行業(yè)保函操作的標(biāo)準(zhǔn)化和自動化程度，且新的MT760報文格式除可以以反擔(dān)保方式開立從屬性保函外，還明確用于開立見索即付保函等形式的獨立保證，且報文各域結(jié)構(gòu)也均進行了規(guī)范。這反映了國際銀行界采用見索即付保函或備用信用證形式開立獨立保證的傾向，以及對獨立保函實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的趨向。但這與保函實務(wù)中客戶提交的保函文本多樣且較為松散的現(xiàn)狀距離較大。實務(wù)中，客戶提交的保函文本往往格式多樣，銀行提供的示范格式使用率極低，將客戶提交的保函格式轉(zhuǎn)換為標(biāo)準(zhǔn)的MT760報文難度較大；在短時間內(nèi)，完成對客戶的教育與培訓(xùn)，使客戶使用標(biāo)準(zhǔn)化保函格式的難度也很大。這對中國銀行業(yè)保函業(yè)務(wù)開展提出了巨大的挑戰(zhàn)。

即便使用MT759格式，由于MT759格式要求在22D域?qū)υ摫：欠駷橐娝骷锤侗：龀雠袛?，而實?wù)中部分保函措辭不夠清晰，甚至客戶堅持要求開立的保函條款關(guān)于保函的性質(zhì)本就模糊不清甚至互相矛盾，也對保函實務(wù)操作構(gòu)成挑戰(zhàn)。此外，使用MT759報文開立保函，在國際上的可接受程度也存在一定的不確定性。如果中國銀行業(yè)大量使用MT759開立保函，對中國銀行業(yè)的整體形象會產(chǎn)生不利影響。

但是，我們也應(yīng)看到，如果銀行業(yè)能普遍使用SWIFT修訂的報文格式處理保函業(yè)務(wù)，由于該類報文對保函的獨立性約定清晰明確，因而對適應(yīng)國際銀行業(yè)獨立保函的發(fā)展趨勢，明確保函的性質(zhì)，減少保函的爭議均具有積極意義。在2015年，中國銀行業(yè)應(yīng)積極做好以下幾個方面的準(zhǔn)備工作：一是組織保函從業(yè)人員認(rèn)真學(xué)習(xí)新的保函格式，提高對SWIFT報文格式規(guī)范的掌握程度，深入理解按此條款開立保函的法律后果，提高業(yè)務(wù)操作水平。二是加強對客戶的教育和培訓(xùn)，使客戶了解新報文格式的涵義和法律后果，充分揭示有關(guān)風(fēng)險，并積極推廣新的報文格式，以提高業(yè)務(wù)操作的規(guī)范化程度。三是認(rèn)真修訂保函開立申請書、開立保函協(xié)議等法律文本，明確揭示使用新報文格式產(chǎn)生的法律后果，約定清楚客戶應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，對客戶提交保函格式轉(zhuǎn)換為標(biāo)準(zhǔn)報文格式的后果也做出明確規(guī)定，確保銀行因此而承擔(dān)的責(zé)任能得到客戶的償付。

最高院有關(guān)獨立保函司法解釋的起草

最高院擬出臺獨立保函司法解釋，現(xiàn)已數(shù)易其稿。2013年9月，最高院公布了《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》，征求社會各界對該稿的意見。經(jīng)過多次討論修改，該稿關(guān)于獨立保函糾紛案件審理的基本規(guī)則已經(jīng)確立。2014年，該司法解釋尚未出臺，最高院也未公布司法解釋修訂的最新進展。據(jù)筆者了解，中國銀行業(yè)普遍關(guān)注的國內(nèi)保函獨立性能否得到承認(rèn)的問題仍存在較大爭議，但銀行開立國內(nèi)保函的獨立性得到承認(rèn)的可能性較大，有關(guān)欺詐例外的標(biāo)準(zhǔn)會更加嚴(yán)格。

最高院獨立保函司法解釋對保函實務(wù)的影響

如果最終出臺的司法解釋能適應(yīng)銀行國內(nèi)獨立保函在實務(wù)中大量使用的業(yè)務(wù)現(xiàn)狀，承認(rèn)銀行國內(nèi)保函的獨立性，對減少實務(wù)的混亂、降低銀行和企業(yè)的風(fēng)險意義重大，無疑會對業(yè)務(wù)的發(fā)展起到促進作用。此外，新的司法解釋對欺詐例外的認(rèn)定規(guī)則、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、欺詐止付的程序，以及保函到期、保函保證金的凍結(jié)/扣劃、保函的轉(zhuǎn)讓等實務(wù)焦點問題，也進行了澄清或明確。如果最高院獨立保函司法解釋能夠在2015年最終出臺，將對進一步規(guī)范保函實務(wù)、減少業(yè)務(wù)糾紛和爭議、平衡各方當(dāng)事人的利益等產(chǎn)生積極的影響，從而促進保函業(yè)務(wù)的進一步規(guī)范和發(fā)展。如果最終出臺的獨立保函司法解釋承認(rèn)國內(nèi)銀行保函的獨立性效力，商業(yè)銀行應(yīng)根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對保函產(chǎn)品規(guī)章制度以及配套法律文本進行修訂和完善，開發(fā)更為豐富的獨立保函產(chǎn)品，積極利用獨立保函服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展的需要。

作者系國際商會保函工作組成員、國際商會DocDex專家、中國國際商會保函專家組副組長、中國民生銀行貿(mào)易金融部產(chǎn)品中心總經(jīng)理、首席保函專家