【摘 要】法律對(duì)維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定性有著重要作用。特別是刑法作為對(duì)嚴(yán)重犯罪懲罰的一種措施隨著社會(huì)的發(fā)展發(fā)生不斷的改變。人們?cè)趯?duì)刑法的認(rèn)識(shí)上有實(shí)質(zhì)和形式兩種，雖然兩種形式標(biāo)簽上是對(duì)立的，但是兩種形式在思想資源上確實(shí)共享的?！皩?shí)質(zhì)理性”和“形式理性”，兩種刑法在辯論中都想著實(shí)踐理性方向發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】刑法思維；理論分野；思想資源

近年來(lái)我國(guó)的在法律從事人員在“實(shí)質(zhì)刑法觀”和“形式刑法觀”上進(jìn)行了不斷的爭(zhēng)論，這也被看作我國(guó)法律界出現(xiàn)學(xué)派的一種標(biāo)志。兩種不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論固然可以看作為兩種學(xué)派直接的爭(zhēng)論，但需要注意的是無(wú)論是實(shí)質(zhì)刑法觀還是形式刑法觀，都不是中國(guó)刑法學(xué)內(nèi)部形成的原始“學(xué)派”。

1.靈活的實(shí)質(zhì)刑法觀

實(shí)質(zhì)犯罪論實(shí)質(zhì)刑法觀主張的理論，也就是說(shuō)在對(duì)刑法中規(guī)定的犯罪進(jìn)行解釋時(shí)必須要以犯罪的本質(zhì)作為指導(dǎo)，針對(duì)構(gòu)成犯罪的解釋不能僅停留在法條上，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)法益作為指導(dǎo)思想，在不違背法律本身的前提下應(yīng)擴(kuò)大解釋的范圍，確保處罰的得當(dāng)性。

實(shí)質(zhì)刑法并不滿足于僅從形式上對(duì)要件造成處罰的合理性進(jìn)行解釋?zhuān)瑫r(shí)也嘗試?yán)渺`活的機(jī)制使構(gòu)件的技能能夠得到體現(xiàn)，從而把處罰控制在合理范圍內(nèi)。實(shí)質(zhì)刑法所彰顯的是在實(shí)質(zhì)上的合理性，它的出現(xiàn)是在形式刑法觀的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當(dāng)同上司職權(quán)進(jìn)行清晰的劃分，同時(shí)也必須建立在法律的邏輯、清晰、完整以及符合社會(huì)的發(fā)展的基礎(chǔ)之上，這樣的條件看似簡(jiǎn)單實(shí)質(zhì)上很難。法律和其它事件一樣，我們很難做到天衣無(wú)縫所謂“有法律，必定會(huì)有漏洞”，這是一種不可避免的現(xiàn)象。當(dāng)一件案件面對(duì)無(wú)法可依時(shí)，要對(duì)案件進(jìn)行何種解釋就要依據(jù)案件的具體情況來(lái)完成[1]。

如果我們清楚的認(rèn)識(shí)到了法律是存在漏洞的，那么司法與理想的交際處在嚴(yán)格的分權(quán)觀念下進(jìn)行，那么勢(shì)必是對(duì)社會(huì)公正的一種放棄：因?yàn)樵诹⒎ǖ倪^(guò)程中，并沒(méi)有針對(duì)這種情況提出合理的解決方案，而在案件的判定過(guò)程中立法也沒(méi)有權(quán)利對(duì)案件進(jìn)行自行判斷，因此該種情況下，為了維護(hù)立法的神圣不可侵犯就必須要忽視社會(huì)的正義性，從人的理性來(lái)看這顯然是不可取的。在當(dāng)今下，很多思想家們都普遍認(rèn)為，司法權(quán)和立法權(quán)兩者經(jīng)常很難的被區(qū)分開(kāi)來(lái)。

2.確定性的形式刑法觀

在形式刑法觀念中，依據(jù)犯罪的形式對(duì)犯罪進(jìn)行判斷，與此相應(yīng)的在形式刑法觀理念上，更加提倡形式闡釋論，更加注重依據(jù)形式要件將缺乏刑法規(guī)定但應(yīng)當(dāng)處罰的行為規(guī)定在犯罪范圍之外。由此可見(jiàn)，形式刑法觀更加注重強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的確定性。對(duì)于法律的確定性可以依照傳統(tǒng)的領(lǐng)域進(jìn)行表達(dá)。法律的確定性和法律的邏輯性有著密不可分的聯(lián)系，這意味著法律對(duì)所存在的事件有著唯一的答案，就像一加一等于二一樣，其它答案都是錯(cuò)的。理解以及對(duì)法律的運(yùn)用是一個(gè)“簡(jiǎn)單的機(jī)械運(yùn)動(dòng)”，是一種客觀反應(yīng)，不需要參加其它因素，這也是部分人士認(rèn)為法律和道德的最大區(qū)別。

依照著名學(xué)者馬克斯？韋伯的觀察，現(xiàn)代法律從立法到行政都以形式法為主導(dǎo)方向。法律之是形式的，主要指的是無(wú)論訴訟還是實(shí)體上，只有被確定無(wú)疑的事件，才會(huì)被納入到考量，因此具有爭(zhēng)議的事件不應(yīng)當(dāng)被納入到考量。法律的一個(gè)重要特點(diǎn)就是需要借助邏輯推理來(lái)對(duì)想要表達(dá)的含義進(jìn)行闡明，并且以抽象的姿態(tài)、明確的言語(yǔ)出現(xiàn)在法律法規(guī)內(nèi)，然后對(duì)其加以利用。馬克斯？韋伯形象的將法律的這一趨向成為法律的形式理性化，并且它認(rèn)為法律自身形式的性格是其能夠成為法學(xué)、專(zhuān)門(mén)提升純化的前提[2]。

法律的形式同近代西方思想有著緊密相關(guān)，它們都具有理性主義、分權(quán)觀念及自有民族思想。在這些思想的作用下，法律的形式逐漸受到了重視，主要目的在于對(duì)法律準(zhǔn)確性的維護(hù)，使公民的基本權(quán)利和人身自有能夠得到保障。在孟德斯鳩提出權(quán)力區(qū)分后，立憲主義都遵守著這一原則，依據(jù)該原則，憲法中包含了三種權(quán)利，這三種權(quán)利分別是司法權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)，同時(shí)可以稱(chēng)作“憲法”的法律都應(yīng)當(dāng)將這三種權(quán)利賦予給個(gè)人和團(tuán)體。司法機(jī)關(guān)的主要作用是對(duì)法律進(jìn)行闡述，立法機(jī)關(guān)重要作用就是進(jìn)行法律創(chuàng)新，行政機(jī)關(guān)主要是在法律框架內(nèi)的政策。

在沒(méi)有成立資產(chǎn)國(guó)家成立之前，司法權(quán)并沒(méi)有受到相應(yīng)的重視，正是三權(quán)分立后，人們才真正的意識(shí)到司法權(quán)的重要性，分權(quán)觀念不但包含著西方現(xiàn)代思想觀念，而且包含著現(xiàn)代法律制度中所包含法律制度中所有的基因密碼。

3.實(shí)踐刑法觀： 建構(gòu)適應(yīng)性

法律的可靠性需要不斷的實(shí)踐，因此法律領(lǐng)域并不單純的是一個(gè)知識(shí)體系，而且也是實(shí)踐智慧的體現(xiàn)，法律的理性基礎(chǔ)也不再僅是知識(shí)理性，而且也具有一定的實(shí)踐理性。在哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)“實(shí)踐理性”主要指的是在各種各樣的行為理由影響下，人類(lèi)有目的性的做出的一些行為。法律的運(yùn)作同馬克思的實(shí)踐哲學(xué)對(duì)人類(lèi)的活動(dòng)的理解一樣，將人類(lèi)的活性科學(xué)的理解為目的性和規(guī)律性的統(tǒng)一。如果僅從立法來(lái)看，它應(yīng)當(dāng)符合人們?cè)趯?shí)際生活中的邏輯思維，將時(shí)間生活中的合理行為提煉后形成法律，同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵從法律的可操行性原則。

法律之中都會(huì)或多或少參加立法者的意志，在立法中，法官應(yīng)當(dāng)在表達(dá)自身目的性的同時(shí)遵守人在在成千上萬(wàn)次實(shí)踐過(guò)程中形成的邏輯格式。由此不難看出，法律在實(shí)踐過(guò)程中勢(shì)必會(huì)有人類(lèi)主體參和客觀規(guī)律的參與。主體的參與會(huì)使時(shí)間活動(dòng)的靈活性、價(jià)值性等方面得到體現(xiàn)，而客觀規(guī)律將會(huì)使實(shí)踐活動(dòng)的統(tǒng)一性、必然性得到相應(yīng)的體現(xiàn)。因此在實(shí)踐過(guò)程中，法律的靈活性和確定性都不具有決定的價(jià)值，法律實(shí)踐只能在靈活性和確定之間對(duì)正確的結(jié)果進(jìn)行尋找。在實(shí)踐法學(xué)中，法律的靈活性和確定性并不是相互矛盾的，兩者是相輔相成的。法律實(shí)踐者在追求過(guò)程中，追求的不是單純的靈活性也不是單純的確定性，而是趨于兩者平衡之間的一種合理性，這中合理性需要體現(xiàn)辯證思維。這也表明了，法律在理想化過(guò)程中既不能全是實(shí)質(zhì)理性化也不能完全是形式理性化，而是要共同鑄造兩者。

4.結(jié)束語(yǔ)

任何形式的思考都會(huì)具有其自身固有的法則性，從另一方來(lái)說(shuō)，利害者之間的協(xié)同關(guān)系也是法律上的重要行為，甚至可能會(huì)出現(xiàn)以經(jīng)濟(jì)效果為最終目標(biāo)，將經(jīng)濟(jì)的期待作為取向，這兩方面上的分歧勢(shì)必會(huì)造成不可避免的沖突。因此在法律實(shí)踐過(guò)程中應(yīng)當(dāng)以“形式”判斷“實(shí)質(zhì)”，以“規(guī)則”解決“問(wèn)題”。

【參考文獻(xiàn)】

[1]陳興良.走向?qū)W派之爭(zhēng)的刑法學(xué)[J].法學(xué)研究，2010，10（1）：21-22.

[2]史蒂文·伯頓.作為實(shí)踐理性的法律[J].清華大學(xué)出版社，2011，10（21）：23-25.