張春艷

(江蘇師范大學(xué)法政學(xué)院，徐州221116)

自2001年我國著作權(quán)法確立法定賠償制度以來，法定賠償方法成為確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)闹饕椒?，近些年，在某些地區(qū)幾近成為確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償唯一的方法①。在如此高的法定賠償適用率下，有兩個(gè)問題值得關(guān)注，一是賠償?shù)皖~化，即采用法定賠償方法確定的損害賠償數(shù)額普遍比較低;二是適用法定賠償考量的因素多樣化。本文擬通過指出我國在適用著作權(quán)侵權(quán)法定賠償中考量的因素所存在的問題，揭示產(chǎn)生該問題的原因，進(jìn)而提出完善建議，以防法定賠償演變?yōu)椤暗皖~”賠償。

一、目前我國著作權(quán)法定賠償適用考量的具體因素

侵權(quán)損害賠償額確定難問題是一個(gè)普遍的司法難題。為了解決這一難題，我國引入了法定賠償制度。法定賠償不是隨意賠償，考量的因素對(duì)于法定賠償額的確定起到?jīng)Q定性的作用。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，著作權(quán)侵權(quán)案件尤為復(fù)雜，這是由著作權(quán)對(duì)象和權(quán)利的多樣性所決定的，因此，著作權(quán)法定賠償適用考量的因素也越發(fā)復(fù)雜。通過查閱人民法院的裁判文書和司法文件，總結(jié)我國目前著作權(quán)法定賠償適用考量的因素，主要有以下幾種。

1.侵權(quán)行為的情節(jié)

我國《著作權(quán)法》第48條第2款規(guī)定，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)確定賠償數(shù)額。但是何謂“侵權(quán)行為的情節(jié)”?我國《著作權(quán)法》以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》均沒有做出解釋，只是在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《著作權(quán)司法解釋》)第25條中提到人民法院應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)確定賠償數(shù)額。為了規(guī)范法定賠償?shù)倪m用，便于操作，各地高級(jí)人民法院紛紛出臺(tái)一些審判指導(dǎo)意見對(duì)侵權(quán)情節(jié)或者侵權(quán)行為情節(jié)進(jìn)行解釋，其中上海市高級(jí)人民法院還對(duì)侵權(quán)情節(jié)做出的解釋最為譯盡②。不過，從司法實(shí)踐中看，各地人民法院在適用法定賠償時(shí)考量的侵權(quán)情節(jié)并沒有那么詳細(xì)，主要有侵權(quán)行為的期間、方式和后果等。

2.侵權(quán)者的過錯(cuò)程度

盡管在理論上，學(xué)者對(duì)于適用法定賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)考量“侵權(quán)者的過錯(cuò)程度”仍然存有爭議，多數(shù)學(xué)者及法官主張適用法定賠償時(shí)必須考量侵權(quán)人的過錯(cuò)程度[1]，有學(xué)者則指出，適用法定賠償時(shí)不應(yīng)考量侵權(quán)者的主觀狀態(tài)[2]。但是各地高級(jí)人民法院出臺(tái)的適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的地方指導(dǎo)意見對(duì)此問題并沒有任何爭議，均明確規(guī)定確定著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)③。在司法實(shí)踐中，“侵權(quán)者的過錯(cuò)程度”已成為人民法院適用法定賠償時(shí)經(jīng)?？剂康囊蛩?。

3.著作權(quán)權(quán)利價(jià)值

對(duì)于衡量著作權(quán)權(quán)利價(jià)值，地方高級(jí)人民法院頒布的司法文件多規(guī)定可以從“作品的類型、作品的知名度和市場價(jià)值、作者的知名度和作品的獨(dú)創(chuàng)性程度”幾個(gè)方面衡量著作權(quán)權(quán)利價(jià)值④。《上海意見》還規(guī)定衡量著作權(quán)權(quán)利價(jià)值可以參考:1)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的合理轉(zhuǎn)讓價(jià)格、合理許可費(fèi)用、行業(yè)內(nèi)的通常許可使用費(fèi)或者國家規(guī)定的有關(guān)使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn);2)行業(yè)稿酬標(biāo)準(zhǔn)。

在司法實(shí)踐中，各地人民法院適用法定賠償時(shí)經(jīng)常參考“作品的類型、知名度和市場價(jià)值”等因素衡量著作權(quán)權(quán)利價(jià)值，只有少數(shù)人民法院會(huì)參考“作品的獨(dú)創(chuàng)性程度或者創(chuàng)作難度”。還有部分人民法院結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)參考“影片點(diǎn)擊量或者下載數(shù)”等因素衡量著作權(quán)權(quán)利價(jià)值。

4.合理許可使用費(fèi)

從各地高級(jí)人民法院已公布的關(guān)于適用法定賠償方法確定賠償額的指導(dǎo)意見看，多數(shù)高級(jí)人民法院規(guī)定，人民法院可以根據(jù)“合理許可使用費(fèi)”確定法定賠償額⑤，不過，也有一些地方高級(jí)人民法院有不同的規(guī)定?！侗本┲笇?dǎo)意見》第9條列舉的適用法定賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)考量的三種因素中并沒有“合理許可使用費(fèi)”。相反，《北京指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定，“權(quán)利人的實(shí)際損失”可以依據(jù)“原告合理的許可使用費(fèi)”的方法來計(jì)算。顯然，《北京指導(dǎo)意見》認(rèn)為“合理的許可使用費(fèi)”應(yīng)屬于可以計(jì)算的“權(quán)利人的實(shí)際損失”，并非不可以計(jì)算的、起彌補(bǔ)作用的法定賠償應(yīng)考量的因素。與《北京指導(dǎo)意見》類似，《重慶指導(dǎo)意見》也認(rèn)為“合理許可使用費(fèi)”是一種與法定賠償并列的一種計(jì)算方法，兩者是并列關(guān)系，而非從屬關(guān)系?！吨貞c指導(dǎo)意見》一方面規(guī)定人民法院在說明損失范圍時(shí)，可以參考某一類作品一般情況下許可他人使用收取的費(fèi)用;另一方面規(guī)定人民法院在確定賠償額時(shí)應(yīng)先考慮可供參照的許可使用費(fèi)，只有在沒有可供參照的許可使用費(fèi)的情況下，才可以適用法定賠償⑥。

值得注意的是，盡管在各地高級(jí)人民法院頒布的司法文件中，“合理許可使用費(fèi)”或者作為法定賠償?shù)姆椒?，或者作為?dú)立的計(jì)算賠償額的方法普遍出現(xiàn)，但是在司法實(shí)踐中，人民法院卻很少采用這種方法⑦。

除了上述幾種考量因素之外，有的地方司法文件還規(guī)定，適用法定賠償時(shí)可以考慮影視作品的投資成本、票房收益、被告的經(jīng)濟(jì)實(shí)力或者經(jīng)營規(guī)模、被告網(wǎng)站的影響以及廣告收入情況等⑧。

二、我國著作權(quán)法定賠償適用考量的因素存在的問題

1.適用法定賠償時(shí)考量的因素遠(yuǎn)大于現(xiàn)有法律規(guī)定的范圍

我國《著作權(quán)法》第48條第2款雖然規(guī)定了適用法定賠償應(yīng)考量的因素，但是比較簡單，僅規(guī)定“人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)”做出法定賠償?！吨鳈?quán)法司法解釋》意圖對(duì)“侵權(quán)行為的情節(jié)”進(jìn)行解釋，但是針對(duì)性不強(qiáng)，規(guī)定“人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定”。盡管《著作權(quán)司法解釋》對(duì)其做了擴(kuò)大解釋，即將作品類型以及合理使用費(fèi)都?xì)w入“侵權(quán)行為的情節(jié)”之中。但是，在司法實(shí)踐中，人民法院在適用法定賠償時(shí)，考量的因素并不限于《著作權(quán)司法解釋》確定的范圍。表1以北京市第一中級(jí)人民法院裁判文書網(wǎng)公布的2012年38起適用法定賠償?shù)闹鳈?quán)糾紛案件裁判文書為例。

表1 2012年北京一中院著作權(quán)法定賠償適用情況與相關(guān)法律、法規(guī)的對(duì)比表

通過表1可以發(fā)現(xiàn)，人民法院除了考量《著作權(quán)司法解釋》所規(guī)定的因素之外，還會(huì)考量“涉案作品的市場影響力”、“作者知名度”、“被告的經(jīng)營規(guī)?！?、“作品的形成時(shí)間”、“作品創(chuàng)作難度”，甚至“作品的獨(dú)創(chuàng)性程度”等因素。人民法院在確定法定賠償額時(shí)考量上述這些因素有些是依據(jù)地方高級(jí)人民法院頒布的指導(dǎo)意見，這些指導(dǎo)意見可以被視為對(duì)《著作權(quán)法》中的“侵權(quán)行為的情節(jié)”進(jìn)行細(xì)化的解釋，但是，這些解釋屬于業(yè)務(wù)文件性質(zhì)，仍未上升到法律的層面，而且這些解釋有擴(kuò)大解釋之嫌。不可否認(rèn)，這些考量因素或許會(huì)對(duì)侵權(quán)者的侵權(quán)行為產(chǎn)生一定影響，但是將其歸屬于《著作權(quán)法》中“侵權(quán)行為的情節(jié)”的范疇則比較牽強(qiáng);有些則超出了地方高級(jí)人民法院頒布的關(guān)于適用法定賠償方法確定賠償額的指導(dǎo)意見范圍。這說明人民法院在適用法定賠償時(shí)考量的因素不僅與現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋有很大出入，與地方指導(dǎo)意見也有一定的差距。

2.適用法定賠償時(shí)考量的因素比較片面、流于形式

《著作權(quán)法司法解釋》規(guī)定人民法院在適用著作權(quán)侵權(quán)法定賠償時(shí)可以根據(jù)“侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、方式以及侵權(quán)者的過錯(cuò)程度、作品的類型以及合理使用費(fèi)”確定具體的賠償額。在這些考量因素中，有些因素很容易被量化，有些因素則不容易被量化。對(duì)于那些容易被量化的考量因素，人民法院在具體適用中容易“一刀切”，常將其作為唯一考量的因素，基本不考量其他因素。對(duì)于那些不容易被量化的因素，雖然在裁判文書中常被用作考量的因素，但是，多為一筆帶過的表述，幾乎沒有具體分析這些因素對(duì)確定的賠償額所產(chǎn)生的影響，這容易導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)確定的賠償額產(chǎn)生疑義，也使得這些考量的因素演變?yōu)樵诓门形臅薪?jīng)常出現(xiàn)的套話。

3.適用法定賠償時(shí)缺少權(quán)利人對(duì)考量因素的舉證責(zé)任

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第48條第2款規(guī)定，權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院可以采用法定賠償?shù)姆椒ù_定賠償數(shù)額。作為計(jì)算賠償數(shù)額的一種方法，法定賠償不是隨意賠償，雖然權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得確實(shí)難以舉證和計(jì)算，但是并不意味著適用法定賠償時(shí)權(quán)利人可以不承擔(dān)任何舉證責(zé)任?！栋不罩笇?dǎo)意見》第3條規(guī)定:“在適用法定賠償?shù)那闆r下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)規(guī)則，就有關(guān)待證事實(shí)積極舉證，否則不應(yīng)因此當(dāng)然免除權(quán)利人的舉證責(zé)任?！辈贿^，我國《著作權(quán)法》及其司法解釋以及其他地方審判指導(dǎo)意見中并沒有類似重視權(quán)利人在法定賠償適用中舉證責(zé)任的規(guī)定。我國司法實(shí)踐中也多不要求權(quán)利人就法官所考量的因素進(jìn)行舉證。缺少詳盡的舉證、質(zhì)證過程，人民法院最終確定的賠償數(shù)額很難讓人信服。

三、我國著作權(quán)法定賠償適用考量因素的完善

1.以開放列舉的方式規(guī)范考量因素

由于現(xiàn)行《著作權(quán)法》將“侵權(quán)行為的情節(jié)”作為適用法定賠償時(shí)考量的因素過于原則和抽象，使得各地人民法院對(duì)此理解各不相同，不僅容易出現(xiàn)同類案件不同判的現(xiàn)象，也極容易增加司法裁判結(jié)果的隨意性，以開放列舉的方式細(xì)化考量因素既可以在一定程度上有效避免出現(xiàn)這些問題，也可以兼具可操作性和靈活性。

就我國目前的立法和司法現(xiàn)狀而言，適用法定賠償時(shí)考量的因素多種多樣，在這些因素中，對(duì)于比較重要的考量因素，有必要進(jìn)行明文列舉，對(duì)于其他應(yīng)當(dāng)考量的因素則可以通過兜底條款將其涵蓋進(jìn)去，以增強(qiáng)法律適用的靈活性。著作權(quán)屬于私權(quán)，侵犯著作權(quán)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，賠償損失是其中一種重要的民事責(zé)任。傳統(tǒng)的損害賠償制度實(shí)行“填平”原則，即“損失多少，補(bǔ)償多少”。但是，與其他民事權(quán)利不同，著作權(quán)侵權(quán)行為較為方便和隱蔽，侵權(quán)人很容易銷毀有關(guān)證據(jù)，使得侵犯著作權(quán)所導(dǎo)致的損失額往往很難確定。因此，許多國家選擇采取法定賠償?shù)姆椒ㄗ们榇_定賠償額。法定賠償也許無法做到“損失多少，補(bǔ)償多少”，但是它與其他確定賠償額的方法一樣均為了彌補(bǔ)侵權(quán)者給權(quán)利人造成的損失，這就要求人民法院在適用法定賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)考量那些能夠體現(xiàn)侵權(quán)者給權(quán)利人造成的損失的因素，這些因素即是需要明文列舉的因素。除此之外，損害賠償還兼具威懾功能，為了預(yù)防損害的發(fā)生，有必要考量侵權(quán)者的過錯(cuò)程度確定賠償幅度，因此，這一因素也是需要明文列舉的因素。

(1)權(quán)利人可能的損失或者侵權(quán)人可能的獲利。盡管法定賠償是在權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)者的獲利無法確定的情況下才適用，但是，這并不意味著人民法院在適用法定賠償時(shí)完全不考慮權(quán)利人可能的損失或者侵權(quán)人可能的獲利。相反，人民法院應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考量這一因素，這是由侵權(quán)損害賠償?shù)难a(bǔ)償權(quán)利人損失的目的所決定的。缺少這一考量因素，隨意的法定賠償出現(xiàn)的可能性就會(huì)加大。為了避免法官隨心所欲地確定法定賠償額，美國法院早在1984年的“唱片公司”一案中即指出:“毫無疑問，估價(jià)法定賠償，應(yīng)與實(shí)際損失具有某種關(guān)系?！盵3]顯然，“侵權(quán)行為造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)是損害賠償計(jì)算的中心。任何一種方法都不能脫離實(shí)際損失或者損害事實(shí)而單獨(dú)存在，否則就成了無源之水，無本之木”[4]。需注意的是，法定賠償“通常是在實(shí)際損失不能精確計(jì)算的情況下使用的，就不能希望兩者準(zhǔn)確一致”[3]233。否則，就會(huì)面臨與權(quán)利人實(shí)際損失計(jì)算法和侵權(quán)者違法所得計(jì)算法一樣的舉證難問題，致使法定賠償失去應(yīng)有的效率價(jià)值。

(2)著作權(quán)權(quán)利價(jià)值。使用法定賠償?shù)姆椒ù_定賠償額時(shí)，著作權(quán)權(quán)利價(jià)值是一個(gè)重要的考量因素。一般而言，著作權(quán)權(quán)利價(jià)值越高，權(quán)利一旦受損，由于其基數(shù)較大，其損失額相應(yīng)就會(huì)越多;反之，權(quán)利損失額就會(huì)越少。從各地頒布的司法文件和司法實(shí)踐看，衡量著作權(quán)權(quán)利價(jià)值可以參考作品的類型、獨(dú)創(chuàng)性程度、創(chuàng)作投入、創(chuàng)作難度、創(chuàng)作周期、知名度、市場價(jià)值、獲獎(jiǎng)情況、作品點(diǎn)擊量或者下載數(shù)等因素，甚至還有行業(yè)稿酬標(biāo)準(zhǔn)和著作權(quán)集體管理組織的許可使用費(fèi)等因素。在這些參考因素中，作品的類型、獨(dú)創(chuàng)性程度、知名度、市場價(jià)值、獲獎(jiǎng)情況和作品點(diǎn)擊量或者下載數(shù)等應(yīng)該作為衡量著作權(quán)權(quán)利價(jià)值的參考因素，而創(chuàng)作投入、創(chuàng)作難度和創(chuàng)作周期等不宜作為衡量著作權(quán)權(quán)利價(jià)值應(yīng)當(dāng)參考的因素。因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)中，“一切財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值都應(yīng)當(dāng)在交易中體現(xiàn)”[5]。著作權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，其價(jià)值也是在交易中才能得以體現(xiàn)。“著作權(quán)的價(jià)值不是由作品的創(chuàng)作者付出的勞動(dòng)時(shí)間價(jià)值來決定的，也不是由生產(chǎn)作品的生產(chǎn)費(fèi)用來決定的，它是著作權(quán)在市場上的流通過程中，根據(jù)市場規(guī)律通過著作權(quán)權(quán)利交易由著作權(quán)人從該交易中獲取的財(cái)產(chǎn)收益體現(xiàn)出來的。”[6]因此，用傳統(tǒng)的勞動(dòng)價(jià)值論來解釋著作權(quán)的權(quán)利價(jià)值問題顯然行不通。相比較而言，效用價(jià)值理論更能用來解釋這一問題。效用價(jià)值理論認(rèn)為，效用是價(jià)值的源泉，效用決定物品的價(jià)值，同時(shí)該物品須具有稀缺性。即物品價(jià)值的大小是由其能滿足他人需求的程度和物品本身具有的稀缺性所決定的，與投入多少人力勞動(dòng)或者耗費(fèi)多少物質(zhì)資料無關(guān)。就著作權(quán)權(quán)利而言，其本身所具有的專有性保證了稀缺性，效用成為影響其價(jià)值的決定性要素，即決定了著作權(quán)的權(quán)利價(jià)值。作品的類型、獨(dú)創(chuàng)性程度、知名度、市場價(jià)值、獲獎(jiǎng)情況和作品點(diǎn)擊量或者下載數(shù)等因素不同程度體現(xiàn)了著作權(quán)的權(quán)利效用，即滿足人們需要的能力，而創(chuàng)作投入、創(chuàng)作難度和創(chuàng)作周期等因素更多體現(xiàn)的是作者創(chuàng)作作品所投入的勞動(dòng)、資本和花費(fèi)的時(shí)間，并非著作權(quán)的權(quán)利效用。

(3)侵權(quán)行為方式、持續(xù)時(shí)間、范圍等情節(jié)。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，當(dāng)權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定時(shí)，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)推斷出賠償數(shù)額，以此補(bǔ)償權(quán)利人，懲罰侵權(quán)人。不過，這種過于原則的規(guī)定缺少可操作性，讓人民法院無從把握，難以發(fā)揮應(yīng)有的指引作用，且容易造成判賠的隨意性。如果將“侵權(quán)行為的情節(jié)”進(jìn)行細(xì)化，則可以在一定程度上緩解這些問題?？偨Y(jié)現(xiàn)有司法文件和審判實(shí)例，“侵權(quán)行為的情節(jié)”可以細(xì)化為“侵權(quán)行為的方式、持續(xù)時(shí)間和范圍等情節(jié)”。當(dāng)然，為了增強(qiáng)可操作性，“侵權(quán)行為的方式、持續(xù)時(shí)間和范圍等情節(jié)”還可以進(jìn)一步進(jìn)行細(xì)化，但是為了保障立法應(yīng)有的簡明、凝練和周延，不宜通過立法的形式實(shí)現(xiàn)，可以通過司法解釋予以完成。

(4)侵權(quán)者的過錯(cuò)程度。損害賠償不僅具有補(bǔ)償功能，而且具有一定的威懾功能，法定賠償亦是如此。從某種程度上講，依據(jù)侵權(quán)者的過錯(cuò)程度確定相應(yīng)的法定賠償額是為了實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)耐毓δ?。雖然我國《著作權(quán)法》并沒有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)考量侵權(quán)者的過錯(cuò)程度確定賠償額，但是在司法實(shí)踐中，侵權(quán)者的過錯(cuò)程度已經(jīng)成為經(jīng)?？剂康囊蛩?，各地頒布的司法審判指導(dǎo)文件普遍將其作為應(yīng)當(dāng)考量的因素，學(xué)界對(duì)此也多持贊同觀點(diǎn)。從境外立法上看，選擇法定賠償制度的國家和地區(qū)多按侵權(quán)者的過錯(cuò)程度確定不同的賠償幅度，例如美國、加拿大和我國臺(tái)灣地區(qū)等。如此看來，適用法定賠償應(yīng)當(dāng)考量侵權(quán)者的過錯(cuò)程度，既具備堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)、立法基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)，還具有國外立法例的支撐。因此，無論是基于司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，還是基于實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)耐毓δ埽m用法定賠償時(shí)都有必要考量侵權(quán)者的過錯(cuò)程度。

根據(jù)侵權(quán)者的過錯(cuò)程度，美國版權(quán)法將侵權(quán)行為分為無辜侵權(quán)、一般侵權(quán)和故意侵權(quán)三個(gè)層次。加拿大版權(quán)法分為兩個(gè)層次，分別為善意侵權(quán)，一般侵權(quán)(其中又分為商業(yè)目的和非商業(yè)目的)，我國臺(tái)灣地區(qū)則分為一般侵權(quán)和故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重兩種情況。需要指出的是，我國侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，美國版權(quán)法中的無辜侵權(quán)和加拿大版權(quán)法中的善意侵權(quán)都屬于無過錯(cuò)侵權(quán)。依據(jù)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定，無過錯(cuò)侵權(quán)行為不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，僅承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。因此，美國的過錯(cuò)程度“三分法”和加拿大的過錯(cuò)程度“兩分法”都不能全盤采用。相比較而言，我國臺(tái)灣地區(qū)的過錯(cuò)程度“兩分法”更容易引入我國立法，因?yàn)榕_(tái)灣地區(qū)對(duì)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任也實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。國內(nèi)曾有學(xué)者將侵權(quán)者的過錯(cuò)程度按照嚴(yán)重程度依次排序，分為“惡意、一般故意(故意)、重大過失、一般過失(過失)和輕微過失”[7]五個(gè)層次。這樣的劃分方法固然具有較強(qiáng)的可操作性，更加詳細(xì)具體，但是在現(xiàn)實(shí)生活中真正給權(quán)利人造成嚴(yán)重?fù)p害的都是故意行為[8]。簡言之，故意行為才是真正需要威懾和制裁的行為，過失侵權(quán)行為雖然也會(huì)對(duì)權(quán)利人造成損害，但是總體危害不大，將侵權(quán)行為再細(xì)分為重大過失、一般過失和輕微過失實(shí)無必要。故意和惡意固然存在程度上的差異，但是劃清兩者界限比較困難?？偨Y(jié)國內(nèi)外立法和理論基礎(chǔ)，將侵權(quán)者的過錯(cuò)程度分為過失和故意兩個(gè)層次即可。

著作權(quán)損害賠償適用問題比較復(fù)雜，只是鑒于上述四種因素的重要性，為了充分實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)难a(bǔ)償功能和威懾功能，故將其明文列舉，除此之外，還有許多需要法官考量的因素，比如“被告的經(jīng)營規(guī)?！?、“侵權(quán)行為所在地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平”等，這些考量因素可以置于“其他需要考量的因素”的兜底條款中。如此規(guī)定不僅可以保證法律適用的靈活性，而且可以保證這些考量因素有法可依。據(jù)此，關(guān)于適用法定賠償應(yīng)當(dāng)考量的因素，《著作權(quán)司法解釋》可以修改為:“人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利人可能的損失或者侵權(quán)人可能的獲利、著作權(quán)權(quán)利價(jià)值、侵權(quán)行為方式、持續(xù)時(shí)間、范圍和侵權(quán)者的過錯(cuò)程度等因素綜合確定?！?/p>

2.明確考量因素對(duì)賠償數(shù)額確定的具體影響

著作權(quán)侵權(quán)案件比較復(fù)雜，為了充分補(bǔ)償權(quán)利人的損失和威懾侵權(quán)人，需要綜合考量各種因素。適用法定賠償考量的因素可以分為權(quán)利方因素和侵權(quán)方因素。權(quán)利方因素主要指權(quán)利人的著作權(quán)權(quán)利價(jià)值和可能的損失等;侵權(quán)方因素可以進(jìn)一步分為侵權(quán)主觀因素(侵權(quán)者的過錯(cuò)程度)和侵權(quán)客觀因素(比如侵權(quán)行為方式、持續(xù)時(shí)間和范圍，可能的獲利等)。在適用法定賠償確定賠償額時(shí)，權(quán)利人可能的損失和侵權(quán)人可能的獲利作為適用法定賠償時(shí)首先考量的因素，是確定賠償數(shù)額的基準(zhǔn)，可以避免賠償數(shù)額過高或者過低，在此基礎(chǔ)上，再綜合考量其他權(quán)利方因素和侵權(quán)方因素。從境外立法看，在其他權(quán)利方因素和侵權(quán)方因素中，侵權(quán)主觀因素是適用法定賠償時(shí)重點(diǎn)考量的因素，因?yàn)榍謾?quán)者不同的過錯(cuò)程度直接決定不同的賠償幅度。這在某種意義上體現(xiàn)了損害賠償?shù)耐毓δ?，而且在一定程度上能夠抑制法官自由裁量?quán)的過度行使。為此，我國可以根據(jù)侵權(quán)者的兩種不同過錯(cuò)程度(過失和故意)分別規(guī)定兩種不同的賠償幅度。一般而言，兩種過錯(cuò)程度所對(duì)應(yīng)的賠償幅度并不是平行關(guān)系，兩者存在重疊部分。如美國規(guī)定一般侵權(quán)的法定賠償金介于750美元與3萬美元之間，故意侵權(quán)的法定賠償金可以增至不超過15萬美元。臺(tái)灣地區(qū)的法定賠償幅度也存在重疊部分，即規(guī)定一般侵權(quán)的法定賠償金在1萬新臺(tái)幣與100萬新臺(tái)幣之間，故意且情節(jié)嚴(yán)重的法定賠償金則可增至500萬新臺(tái)幣。在確定賠償幅度之前，需要先認(rèn)定過錯(cuò)的程度。過錯(cuò)雖然是一種主觀心理狀態(tài)，但是在現(xiàn)代民法中對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)定一般采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，即從行為人的行為中檢驗(yàn)、判斷行為人主觀上是否有故意和過失[9]。因此，法官可以根據(jù)侵權(quán)者的侵權(quán)行為(是否重復(fù)侵權(quán)?是否以侵權(quán)為業(yè)等)來判斷侵權(quán)者的過錯(cuò)程度。法官在考量侵權(quán)者的過錯(cuò)程度適用法定賠償時(shí)可以借鑒美國的做法，對(duì)于被告應(yīng)該知道是侵權(quán)行為但實(shí)際不知道他的行為是侵權(quán)的一般侵權(quán)案件而言，所裁決的法定賠償?shù)臄?shù)額要接近假如原告沒有選擇接受或者沒有資格獲得法定賠償?shù)那闆r下會(huì)裁決的實(shí)際損失或者獲利的數(shù)額。對(duì)于故意侵權(quán)可以判決較多的法定賠償，但是僅僅適用于有因素表明被告的行為屬于惡劣侵權(quán)(比如，重復(fù)侵權(quán)者或者假冒行為)的情況。不要僅僅因?yàn)楸桓娴男袨槭枪室馇謾?quán)就徑直做出最高額的法定賠償。在做出法定賠償判決之前，還應(yīng)考慮此侵權(quán)行為的惡劣程度[11]。

除了考量侵權(quán)者的過錯(cuò)程度和行為表現(xiàn)之外，權(quán)利人的著作權(quán)權(quán)利價(jià)值和其他侵權(quán)客觀因素等也是需要綜合考量的因素。前者決定賠償幅度，后者進(jìn)一步明確賠償數(shù)額。一般而言，著作權(quán)權(quán)利價(jià)值越大、侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間越長、侵權(quán)范圍越廣、侵犯權(quán)利越多，相應(yīng)地，權(quán)利受損數(shù)額就會(huì)越大，這就要求法官在裁判文書中必須指明所考量的因素對(duì)賠償數(shù)確定的影響，杜絕缺乏根據(jù)、漫無邊際、隨心所欲地確定賠償數(shù)額。

3.明確權(quán)利人的舉證責(zé)任，合理確定賠償數(shù)額

與其他兩種計(jì)算賠償數(shù)額的方法相比，為了減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任，提高辦案效率，法定賠償并不需要權(quán)利人舉證證明侵權(quán)損害的具體數(shù)額，但是并沒有完全免除其舉證責(zé)任。依據(jù)傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”民事訴訟原則，如果權(quán)利人選擇適用法定賠償，并不意味著權(quán)利人就可以當(dāng)“甩手掌柜”，一切交由法官自由裁量，相反，權(quán)利人須就其主張進(jìn)行舉證。首先，適用法定賠償時(shí)，權(quán)利人應(yīng)盡可能提供權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲利的證據(jù)?！叭绻_實(shí)無法提供相關(guān)證據(jù)，則須說明非常難以證明實(shí)際損失或者獲利的原因，以證明主張無法提供證據(jù)是有正當(dāng)理由的?！盵10]如此規(guī)定既是為了防止法定賠償?shù)皖~化，同時(shí)也是為了避免法定賠償泛化。其次，法官確定賠償數(shù)額所考量的因素須有當(dāng)事人提供相關(guān)的證據(jù)予以支持。法定賠償不是法官的隨意賠償，法官“在處以較高比率的法定賠償之前，需有明確和令人信服的證明其故意的證據(jù)?！盵10]一般而言，如果權(quán)利人沒有證明侵權(quán)人構(gòu)成惡劣侵權(quán)行為(比如，重復(fù)侵權(quán)者或者假冒行為)的證據(jù)，法官不應(yīng)判決較多的法定賠償。

注 釋:

①據(jù)北京市第一中級(jí)人民法院網(wǎng)顯示，2012年北京市第一中級(jí)人民法院判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任的38起著作權(quán)侵權(quán)案件均使用法定賠償方法確定賠償數(shù)額;中國裁判文書網(wǎng)顯示上海市第二中級(jí)人民法院2012年判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任的9起著作權(quán)侵權(quán)案件以及上海市徐匯區(qū)人民法院2012年判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任的12起著作權(quán)侵權(quán)案件也均使用法定賠償方法確定賠償數(shù)額。

②各地出臺(tái)的審判指導(dǎo)意見主要有:《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)、專利、著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法定賠償?shù)闹笇?dǎo)意見》(簡稱《安徽指導(dǎo)意見》);《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》(簡稱《北京指導(dǎo)意見》);《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》(簡稱《江蘇指導(dǎo)意見》);上海市《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見》(簡稱《上海意見》);《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》(簡稱《浙江解答意見》);《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》(簡稱《重慶指導(dǎo)意見》)。

③參見《安徽指導(dǎo)意見》第4條、《北京指導(dǎo)意見》)第9條、《江蘇指導(dǎo)意見》第6條、《上海意見》)第5條、《浙江解答意見》第34條、《重慶指導(dǎo)意見》)第19條。

④參見《安徽指導(dǎo)意見》第4條、《北京指導(dǎo)意見》第9條、《江蘇指導(dǎo)意見》第9條和《浙江解答意見》第33條、34條。

⑤參見《安徽指導(dǎo)意見》第4條、《江蘇指導(dǎo)意見》第6條、《上海意見》第6條、《浙江解答意見》第34、35條。

⑥參見《重慶指導(dǎo)意見》第19條和第2條。

⑦在2012年北京市第一中級(jí)人民法院、上海市第二中級(jí)人民法院、上海市徐匯區(qū)人民法院、判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任的共59起著作權(quán)侵權(quán)案件，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院、廣東省高級(jí)人民法院于2010年判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任的15起著作權(quán)侵權(quán)案件中，僅有三起案件使用“許可使用費(fèi)”的方法確定賠償額。

⑧參見《浙江解答意見》第34條。

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