摘 要 備受關(guān)注的我國首例胚胎繼承權(quán)案隨著二審判決改判由四位老人獲得胚胎的共同監(jiān)管和處置權(quán)而塵埃落定，但是由此案帶來的問題和引發(fā)的思考才剛剛開始。代孕是否可以合法化，是完全禁止還是允許在一定條件下合法化？合法化的條件是什么？如果這樣一個(gè)案件能為“有條件代孕”破冰，給人們帶來這些思考的話，是非常有積極意義的。

關(guān)鍵詞 代孕 合法化 合理使用

作者簡介：余靜，九江學(xué)院政法學(xué)院，講師。

中圖分類號：D923.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-239-02

一對雙獨(dú)年輕夫妻因車禍身亡，留下4枚冷凍胚胎。雙方老人與醫(yī)院對簿公堂，要求醫(yī)院歸還胚胎，就是備受社會關(guān)注的我國首例胚胎繼承權(quán)案。一審被駁回后，9月17日二審迎來逆轉(zhuǎn)。無錫中院法院決定撤銷宜興法院一審判決，改判由四位老人共同監(jiān)管和處置4枚冷凍胚胎。 這份被網(wǎng)友稱為最具“人情味”的判決書認(rèn)為：“失獨(dú)”之痛，非常人所能體味。這對年輕夫妻留下來的胚胎，已成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。涉案胚胎由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚。

官司雖然塵埃落定，但是帶給我們的思考和問題遠(yuǎn)沒有結(jié)束。 兩對老人不辭辛勞、費(fèi)盡周折，拿回子女遺留胚胎監(jiān)護(hù)權(quán)的最終目的，是希望子女遺留下的胚胎，能夠孕育生命“香火相傳”。這對雙獨(dú)失去子女的家庭而言，多少是一種安慰和撫平心靈創(chuàng)傷的良藥；對將來這兩對老人的養(yǎng)老問題而言，多少也是一種保障。這兩對老人要想使自己的夙愿成真，就必須通過代孕才能實(shí)現(xiàn)。2001年8月1日起施行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?？梢娫谀壳暗姆梢?guī)定下，代孕這條路是行不通的。

那么這起胚胎繼承案能否為我國“代孕合法化”破冰？清華大學(xué)法學(xué)院副院長申衛(wèi)星表示：“首先，人工代孕目前在法律上是不允許的。第二，孩子一生下來就沒有父母，對孩子來說可能也是一個(gè)倫理學(xué)的問題。不過，實(shí)踐當(dāng)中，有很多父母不能生育的又渴望得到一個(gè)子女，在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)允許的情況下，是不是可以允許代孕，我個(gè)人認(rèn)為是值得討論的。要討論代孕是否可以合法化，是完全禁止還是在一定條件下允許合法化，合法化的條件是什么？如果這樣一個(gè)案件能給人們帶來這些思考的話，也是有積極意義的?！?/p>

一、 代孕是否應(yīng)該合法化

在不孕不育癥患者越來越多和許多人求子若渴的現(xiàn)實(shí)背景下，代孕作為人類輔助生殖技術(shù)，確有一定的人性基礎(chǔ)。一些國家已讓代孕合法，用法律保障代孕母親、委托人和孩子各自的權(quán)益。比如俄羅斯、美國一些州以及東歐一些國家。在歐洲更多的國家，法律既不提倡，也不禁止，只要雙方自愿即可。根據(jù)代孕合法化國家的立法原則和執(zhí)行方式，代孕是委托人與代孕者不存在性關(guān)系，由相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)把委托人的受精卵子植入孕母子宮，由孕母代替委托人完成十月懷胎的過程。

事實(shí)上，代孕在我國也早已不是什么新聞。 據(jù)統(tǒng)計(jì)不孕癥在我國的發(fā)病率在10%以上，巨大的社會需求和輔助生育技術(shù)的發(fā)展，是代孕行業(yè)迅速發(fā)展的主要基礎(chǔ)。目前，公開打出代孕旗號的“專業(yè)網(wǎng)站”比比皆是，價(jià)格也很透明，一般在15萬-25萬元左右。如北京“優(yōu)貝代孕”承諾“正規(guī)醫(yī)院實(shí)施、代母資源充足、簽約立即啟動”?！爸忻捞┐袡C(jī)構(gòu)”聲稱6年實(shí)施代孕數(shù)千例……從代孕媽媽到代孕中介，從獵頭到客戶，已形成一條“地下產(chǎn)業(yè)鏈”。

相對社會現(xiàn)實(shí)，我國法律已遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后。個(gè)人認(rèn)為，從立法上承認(rèn)代孕的合法化不僅是對不孕夫婦實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的有效保障，也是對代孕子女利益的保護(hù)。對不生能生育的夫婦來說，他們迫切地想要一個(gè)完整的家庭關(guān)系。領(lǐng)養(yǎng)雖然是一個(gè)選擇，但是畢竟領(lǐng)養(yǎng)的子女與夫妻雙方?jīng)]有血緣關(guān)系，對不孕夫妻在親權(quán)上的彌補(bǔ)也有限。在這個(gè)時(shí)候如果合理地使用代孕，不僅能讓不孕夫妻獲得一個(gè)完整的家庭，而且也能讓社會更加和諧。所有公民在國家計(jì)劃生育政策許可的范圍內(nèi)都應(yīng)當(dāng)具備擁有自己的子女的權(quán)利和自由，國家對個(gè)人生育后代的方式也不應(yīng)該過多的干涉。一味的禁止代孕，對不孕夫婦來說是不公平的。

代孕子女天生就出于弱勢，在一些地下代孕中，代孕很容易就被一些投機(jī)取巧的不法分子演變?yōu)橘I賣嬰兒。在嚴(yán)格意義待代孕合同中，合同的標(biāo)的物是代孕子女的親權(quán)，在不孕夫妻獲得代孕子女后給予代孕母適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，但絕不是報(bào)酬。代孕子女出生后，就是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利主體，受法律的保護(hù)，而且具有和婚生子女同樣的權(quán)利。而且，在法律中明確規(guī)定代孕子女的歸屬問題，也可以避免產(chǎn)生雙方爭奪子女，或者雙方都不要子女的情況，對代孕子女的健康成長創(chuàng)造了良好的環(huán)境，也不會讓其產(chǎn)生被拋棄的想法，對社會的穩(wěn)定也是一種貢獻(xiàn)。

既然代孕有其存在的必要，也屢禁不止，與其一味的在禁止代孕上下功夫，不如規(guī)范代孕的使用，合理限制代孕，這樣不僅保障了不孕夫妻的生育權(quán)，也保障了代孕子女的權(quán)益。個(gè)人認(rèn)為，對代孕雙方簽訂的代孕合同可以依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定。在合同法中承認(rèn)代孕合同是合法有效的合同。只要代孕雙方都是自愿，并且具備資格，代孕合同就成立生效，不違背公序良俗。

二、 代孕合法化的條件

在允許代孕合法化的國家，在多年操作中，代孕也帶來紛繁復(fù)雜的法律、道德和社會問題。例如，“卵母”和“生母”誰是孩子的法律親媽？子宮和母性能否被商品化？在我國，代孕游走在法律、倫理的邊緣，各類糾紛也層出不窮。今年4月，媒體曝出湖南長沙小夫妻離婚為人代孕，寶寶出生了，代孕媽媽認(rèn)為孩子是她生的，她有權(quán)撫養(yǎng)寶寶并要求和男主人結(jié)婚。

衛(wèi)生部曾邀請醫(yī)學(xué)、法學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域?qū)＜姨接懳?/p>