摘 要 關(guān)于是否應(yīng)該賦予特定證人拒證權(quán)，中外都有過(guò)爭(zhēng)議，但是，西方國(guó)家最終確立了這一制度，而我國(guó)的刑事訴訟法和刑法的最新修改都回避了這個(gè)問(wèn)題，要求親屬間要承擔(dān)作證義務(wù)，引發(fā)諸多負(fù)面法律效果。本文試圖通過(guò)對(duì)我國(guó)封建制法的容隱制度和外國(guó)法律中的拒證權(quán)進(jìn)行考察，提出建立我國(guó)拒證權(quán)制度的正當(dāng)性和緊迫性。

關(guān)鍵詞 親屬拒證權(quán) 容隱 親親相隱

作者簡(jiǎn)介：周天京，貴州省都勻市人民檢察院。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）11-110-02

一、從一個(gè)事件引入：不同的制度不同的結(jié)局

“殺人犯”趙作海最終無(wú)罪釋放并獲得國(guó)家賠償，但是他的妻子卻仍然生活在冤案的陰影下。這是她的遭遇：——被逼迫承認(rèn)包裝袋是自己家的；被關(guān)了一個(gè)多月，頭三天不叫睡覺(jué)，一睡覺(jué)就打。被要求跪到劈柴棱子（土語(yǔ)，有棱角的木質(zhì)器皿）上，只要不承認(rèn)就打”；“最后她承認(rèn)袋子是她家的，但是死活不承認(rèn)趙作海殺了人?！?趙作海被視為嫌疑人，遭到刑訊逼供，而他的妻子是證人，卻遭到暴力取證，在經(jīng)不起折磨后虛假作證，最終冤案“水到渠成”。這就是我國(guó)偵查機(jī)關(guān)樂(lè)于傳誦的偵查技能，當(dāng)嫌疑人被鎖定特別是逃跑后，偵查機(jī)關(guān)往往從其近親屬或關(guān)系密切的其他人比如同學(xué)、情人、同事、鄰居等入手，文明的做法是向嫌疑人的這些關(guān)聯(lián)人耐心做思想工作，說(shuō)服他們提供線索，規(guī)勸嫌疑人自首；或者就是威脅，因?yàn)樾淌略V訟法規(guī)定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！边@種感情攻勢(shì)被偵查機(jī)關(guān)視為法寶，卻不被生活所接受。“大義滅親”未必能得到百姓認(rèn)可，甚至可能被認(rèn)為是“不肖子孫”趕出家門。

然而，在美國(guó)，卻有著這樣一個(gè)類似的案件：某州發(fā)生了一起謀殺案，嫌疑人卡那姆貝被警方抓獲，為了盡快破案，警方拜訪了他的妻子，并要求她去警局勸丈夫坦白。卡那姆貝太太和13歲女兒去了警局與丈夫交談。第二次，卡那姆貝帶了5歲的生病的女兒去，卡那姆貝希望警局能夠帶他的女兒去醫(yī)院。后來(lái)，卡那姆貝承認(rèn)了他殺人的事實(shí)?？悄坟惐慌幸患?jí)謀殺后上訴，認(rèn)為警方違背了不自認(rèn)其罪拒證權(quán)。警方也承認(rèn)，當(dāng)時(shí)確實(shí)是利用了卡那姆貝的妻子來(lái)獲得口供的。最高法院認(rèn)為，綜合當(dāng)時(shí)的情況，卡那姆貝的陳述不是自愿的，警方的技巧只不過(guò)是刑訊逼供的一種高級(jí)形式而已，于是最高法院否認(rèn)了由此獲得的口供。

類似案例，結(jié)果迥異，我們可以在親屬的拒證權(quán)這里找到答案。西方國(guó)家規(guī)定了拒證權(quán)，而我國(guó)《刑事訴訟法》第60條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”；與此同時(shí)，刑法規(guī)定了窩藏包庇罪。為了“正義”就要求人們拋棄道德倫理，置親情于不顧，這帶來(lái)的負(fù)面影響是巨大的，而這個(gè)代價(jià)最終會(huì)有社會(huì)來(lái)承擔(dān)。孟德斯鳩早就說(shuō)過(guò)“妻子怎能告發(fā)他的丈夫呢？?jī)鹤釉跄芨姘l(fā)他的父親呢？為了要對(duì)一種罪惡進(jìn)行報(bào)復(fù)，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的法律……為了保存風(fēng)紀(jì)，反而破壞人性，而人性正是風(fēng)紀(jì)的根源。”

二、“親親相隱”：歷史的選擇

盡管我國(guó)古代的容隱制度與今天的拒證權(quán)有著諸多區(qū)別，但這不影響我們?nèi)∑渚A，“如果沒(méi)有一種對(duì)于過(guò)去的重新整合，那么，既不能回溯我們過(guò)去的足跡，也不能找到未來(lái)的指導(dǎo)路線”。

中國(guó)的親屬容隱觀念，最早可上溯到春秋時(shí)期，《國(guó)語(yǔ)·周語(yǔ)》中說(shuō)到周襄王語(yǔ)“夫君臣無(wú)獄……君臣將獄，父子將獄，是無(wú)上下也?！薄抖Y記·檀弓》里有“是親有隱無(wú)犯”記載?？鬃釉唬骸白訛楦鸽[，父為子隱，直在其中矣。”

第一次把容隱制度寫入法律的是秦律，《法律答問(wèn)》：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽(tīng)?！睗h宣帝四年的一份詔書(shū)正式確認(rèn)了“親親得相首匿”制度。

唐律將容隱范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，并在《名例律》中明確規(guī)定了“親親相為隱”的總原則，即“同居相隱”。

宋、元朝也繼承前朝規(guī)定，《大明律》是我國(guó)古代刑罰最嚴(yán)酷的法律，卻有“同居親屬有罪得互相容隱”、“弟不證兄，妻不證夫，奴婢不證主”的法律規(guī)定?！洞笄迓衫愤€增加了妻之父母、女婿得相容隱的規(guī)定。清末修律《刑事訴訟法》第241條規(guī)定了“不得強(qiáng)迫親屬作證”。

我國(guó)各朝各代幾乎都有關(guān)于容隱制度的規(guī)定，相隱行為由一種法律義務(wù)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法定權(quán)利，可以說(shuō)容隱制度容“天理”、“國(guó)法”、“人情”于一身，是我國(guó)封建制法的精髓。在酷刑的年代，統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到了容隱的價(jià)值，不能不說(shuō)難能可貴，盡管它的本意只是為了維護(hù)統(tǒng)治，但它的精神與現(xiàn)代法制并不矛盾。

三、國(guó)外求證：中西法的暗合

西方國(guó)家的拒證權(quán)制度可以追溯到古希臘、羅馬時(shí)期。如“為子者訟父殺人是慢神的事”，古羅馬中如“尊卑親屬互相告發(fā)喪失繼承權(quán)”、“家長(zhǎng)有權(quán)不向受害人交出犯法的子女”等的規(guī)定。容隱制度在近代西方演變成拒證權(quán)制度，但近代的拒證權(quán)制度才是成熟的、系統(tǒng)的。

（一）英美法系的規(guī)定

英美國(guó)家的拒證權(quán)主要體現(xiàn)在兩方面，一是夫妻之間，允許夫妻之間拒絕透露只有夫妻之間才能知道的秘密。其指導(dǎo)思想是“社會(huì)期望通過(guò)保守某種秘密來(lái)促進(jìn)社會(huì)關(guān)系。社會(huì)極端重視某種關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守某種秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報(bào)” 。二是在父母—子女之間?！爱?dāng)要求父母—子女作證時(shí)，存在兩種痛苦的力量抉擇：一是父母子女之間的忠誠(chéng)，另一是政府要求獲得證據(jù)的需求。一些父母或子女可能會(huì)屈從國(guó)家義務(wù)提供證言，但是以犧牲感情為微小代價(jià)；其他人可能會(huì)拒絕作證，但是卻以對(duì)抗國(guó)家和冒著被監(jiān)禁的危險(xiǎn)為代價(jià)”，為考慮這種困境，不應(yīng)強(qiáng)迫父母或子女作證。 有人更進(jìn)一步認(rèn)為，這會(huì)陷入“殘忍的三難選擇”：一是作證的父母或子女選擇凡偽證罪來(lái)保護(hù)家庭成員；二是選擇說(shuō)出真相，并面對(duì)因此給這種關(guān)系造成的破壞和因?yàn)閭λ鶒?ài)的人帶來(lái)的內(nèi)疚感；三是拒絕作證，并被判藐視法庭罪。

（二）大陸法系國(guó)家親屬拒證權(quán)的規(guī)定

大陸法系國(guó)家對(duì)拒證權(quán)有更明確的規(guī)定，如：《法國(guó)刑法典》第137條、第248條、第1871條，《德國(guó)刑法典》第157條、第257條，《法國(guó)刑事訴訟法》第335條、《德國(guó)刑事訴訟法》第52條、第68條，《意大利刑事訴訟法》第199條等。其主要特征是：（1）規(guī)定親屬有拒絕作證的權(quán)利；（2）司法官有義務(wù)保證證人的權(quán)利。

四、中西方親屬拒絕作證文化暗合的原因及啟示

誠(chéng)然，證人拒絕作證會(huì)妨礙司法官還原案件事實(shí)，特別是刑事訴訟中更可能放縱罪犯，但是為什么中西法均有親屬拒證權(quán)的規(guī)定呢，這不會(huì)是一種巧合，而是有其深刻的價(jià)值基礎(chǔ)的：

1.基于人的本性。本性是動(dòng)物和人或一切生物遺傳所既有的特性，一出生就具備的，是先天性的。王陽(yáng)明曾舉例說(shuō)，我的一個(gè)至親和一個(gè)路人塊要餓死了，而我手中只有一點(diǎn)點(diǎn)食物，這點(diǎn)食物給誰(shuí)呢？其答到：“得則活，不得則死，寧救至親，補(bǔ)救路人，心又忍得，道理合該如此”。 血緣關(guān)系是人類最為牢固的社會(huì)關(guān)系，血緣之愛(ài)、親屬之愛(ài)是愛(ài)的起點(diǎn)，先愛(ài)至愛(ài)，才能去愛(ài)別人。這也是官員因?yàn)椤安恍ⅰ笔艿郊o(jì)律處分的緣故。血緣之愛(ài)是一種無(wú)可擺脫的生物本能，是一種難以克服的心里動(dòng)力習(xí)慣，人類在制定法律時(shí)是不能逃避這些潛在的自然法則的。 一個(gè)不愛(ài)家人的人很難想象他的證言有幾分真實(shí)性。

2.從系統(tǒng)論的角度說(shuō)，一個(gè)國(guó)家或社會(huì)是由若干子系統(tǒng)組成的整體，只有各個(gè)子系統(tǒng)之間協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，整個(gè)社會(huì)才會(huì)和諧。刑事訴訟是社會(huì)的一個(gè)子系統(tǒng)，它必須與其他并行的系統(tǒng)協(xié)調(diào)，當(dāng)刑事訴訟的利益與其他子系統(tǒng)的利益相沖突時(shí)，就不得不進(jìn)行價(jià)值上的判斷和選擇。 家庭是社會(huì)的細(xì)胞，親屬之間血緣、親情關(guān)系是整個(gè)社會(huì)關(guān)系的出發(fā)點(diǎn)，沒(méi)有親情關(guān)系的社會(huì)將是價(jià)值觀念扭曲、綱常論理喪失、人性惡的一面無(wú)限放大，終究這樣的社會(huì)會(huì)被罪惡所吞噬。如“文化大革命”中的事實(shí)： ——1967年，江西中學(xué)生李九蓮在給自己男朋友的私信中，談及她對(duì)“文革”的思考和質(zhì)疑。她的男朋友將此信交上去，李九蓮被逮捕，最后被槍決?！?shī)人艾青在被劃為右派后，原先的一幫“朋友”，在大庭廣眾之下，公然揭他的生活隱私。情況之惡劣超過(guò)了延安整風(fēng)。

于是，通過(guò)上文分析，我們可以看出，賦予親屬拒證權(quán)至少有這幾方面的好處：

1.維護(hù)親情，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。親情是人類最基礎(chǔ)的情感，維護(hù)親情也是中國(guó)的文化傳統(tǒng)。舍小家為大家不是長(zhǎng)久之計(jì)，即使帶來(lái)了一時(shí)的利益，其背后的損害是不可估量的。家庭的和諧必須建立在相互信任的基礎(chǔ)上，相互檢舉、互不信任，必然妻離子散、兄弟反目，家庭破裂。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，家庭不和睦何談社會(huì)和諧穩(wěn)定。

2.尊重人性。法律不要強(qiáng)迫證人在“正義”與“親情”之間做痛苦的抉擇。人也不可能義無(wú)返顧地拋棄親情關(guān)系，否則他可能會(huì)付出慘重的名譽(yù)代價(jià)。

3.維護(hù)法律尊嚴(yán)?！胺刹粡?qiáng)人所難，徒法不足以自行，法律的實(shí)現(xiàn)有賴于人們的遵守和服從?！睋?jù)調(diào)查，有43.5%的人選擇了不愿意為父母做不利于他們的證言，30.6%的人選擇了要作偽證，為父母開(kāi)脫罪名。

4. 符合期待可能性理論。期待可能性理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實(shí)施其他適法行為，就不能對(duì)其進(jìn)行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。大多數(shù)人反對(duì)對(duì)親屬的違法犯罪行為提供證言是正當(dāng)?shù)?，因此，我?guó)刑事法的相關(guān)規(guī)定缺乏期待可能性。

然而，遺憾的是，在實(shí)踐中，我們卻還在大力宣傳“大義滅親”，從小學(xué)的老師到國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，有的把大義滅親作為公民法律素質(zhì)提高的表現(xiàn)大加贊賞，父母大義滅親受到表?yè)P(yáng)、妻子大義滅親得到鼓勵(lì)，甚至寫進(jìn)小學(xué)《思想品德》課本，大有“大義滅親”從娃娃抓起之勢(shì)；搞“小眼睛盯大眼睛”、“干警家屬聯(lián)系卡”，這讓人想到在那段家人相互檢舉的灰暗的日子，可是最終又是怎么收?qǐng)龅哪兀?/p>

實(shí)踐中近親屬作證的機(jī)率很小，在出庭率高居不下的原因中，基于親情關(guān)系而拒絕作證的卻大有比例。法律不能忽視社會(huì)的人情基礎(chǔ)，不能苛求任何有感情的人的所謂“覺(jué)悟”。我國(guó)刑事法律的相關(guān)規(guī)定違背了人們最基本的感情利益或價(jià)值觀念，則必然會(huì)受到人們的抵制和規(guī)避?；赜^我國(guó)親屬間也負(fù)有作證義務(wù)在實(shí)際中的執(zhí)行情況，會(huì)發(fā)現(xiàn)其存在的弊端越來(lái)越明顯，到了不得不建立親屬容隱制度的時(shí)候，這是人性與理性的呼喚。

五、容隱制度在我國(guó)的構(gòu)建

（一）刑事實(shí)體法方面

在刑事實(shí)體法方面，應(yīng)該將行為人的“近親屬”排除在我國(guó)《刑法》第310條所規(guī)定的“窩藏、包庇罪”的主體范圍之外。這里的“近親屬”應(yīng)該采用民法通則中對(duì)親屬的范圍界定才合理，即包括：祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女。將《刑法》第三百一十條修改增加一句“近親屬除外。”

（二）刑事程序法方面

近親屬的范圍與實(shí)體法上一致，將刑事訴訟法第四十八條修改為增加一句“行為人的近親屬，可作證人。”將拒絕作證權(quán)規(guī)定為一項(xiàng)權(quán)利，其親屬可以拒絕作證，也可以作證，由親屬自行決定。

注釋：

http：//szbk.wnrb.net/html/2010-05/13/content_114818.htm，2014年10月23日訪問(wèn)。

[法]孟德斯鳩著.張雁深譯.論法的精神.商務(wù)印書(shū)館.1963年版.，第176頁(yè).

[美]哈羅德·J·伯爾曼著.賀衛(wèi)方等譯.法律與革命.中國(guó)大百科全書(shū)出版社.1993年版.第5頁(yè).

范忠信.中西法文化的暗合與差異.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2001年版.第69頁(yè).

[美]喬思·R·華爾茲著.刑事訴訟大全.何家弘譯等譯.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.1995年版.第283頁(yè).

〔美〕羅納德·J·艾倫等《證據(jù)法—文本、問(wèn)題和案例》，張寶生等譯，高校教育出版社2006年版，第1022—1023頁(yè).

《傳習(xí)錄》，黃省曾錄.

吳家友主編.法官論證據(jù).法律出版社.2002年版.第191頁(yè).

陳光中主編.訴訟法理論與實(shí)踐.（2001年·刑事訴訟法法學(xué)卷）.中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版.第260頁(yè)。

鄭也太，彭泗清等.中國(guó)社會(huì)中的信任.中國(guó)城市出版社.2003年版.第279頁(yè).

張艷馨，張風(fēng)榮.情與法的共存.山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào).2005（1）.