摘 要 關(guān)于是否應(yīng)該賦予特定證人拒證權(quán)，中外都有過爭議，但是，西方國家最終確立了這一制度，而我國的刑事訴訟法和刑法的最新修改都回避了這個問題，要求親屬間要承擔(dān)作證義務(wù)，引發(fā)諸多負面法律效果。本文試圖通過對我國封建制法的容隱制度和外國法律中的拒證權(quán)進行考察，提出建立我國拒證權(quán)制度的正當(dāng)性和緊迫性。

關(guān)鍵詞 親屬拒證權(quán) 容隱 親親相隱

作者簡介：周天京，貴州省都勻市人民檢察院。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-110-02

一、從一個事件引入：不同的制度不同的結(jié)局

“殺人犯”趙作海最終無罪釋放并獲得國家賠償，但是他的妻子卻仍然生活在冤案的陰影下。這是她的遭遇：——被逼迫承認包裝袋是自己家的；被關(guān)了一個多月，頭三天不叫睡覺，一睡覺就打。被要求跪到劈柴棱子（土語，有棱角的木質(zhì)器皿）上，只要不承認就打”；“最后她承認袋子是她家的，但是死活不承認趙作海殺了人?！?趙作海被視為嫌疑人，遭到刑訊逼供，而他的妻子是證人，卻遭到暴力取證，在經(jīng)不起折磨后虛假作證，最終冤案“水到渠成”。這就是我國偵查機關(guān)樂于傳誦的偵查技能，當(dāng)嫌疑人被鎖定特別是逃跑后，偵查機關(guān)往往從其近親屬或關(guān)系密切的其他人比如同學(xué)、情人、同事、鄰居等入手，文明的做法是向嫌疑人的這些關(guān)聯(lián)人耐心做思想工作，說服他們提供線索，規(guī)勸嫌疑人自首；或者就是威脅，因為刑事訴訟法規(guī)定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！边@種感情攻勢被偵查機關(guān)視為法寶，卻不被生活所接受?！按罅x滅親”未必能得到百姓認可，甚至可能被認為是“不肖子孫”趕出家門。

然而，在美國，卻有著這樣一個類似的案件：某州發(fā)生了一起謀殺案，嫌疑人卡那姆貝被警方抓獲，為了盡快破案，警方拜訪了他的妻子，并要求她去警局勸丈夫坦白?？悄坟愄?3歲女兒去了警局與丈夫交談。第二次，卡那姆貝帶了5歲的生病的女兒去，卡那姆貝希望警局能夠帶他的女兒去醫(yī)院。后來，卡那姆貝承認了他殺人的事實。卡那姆貝被判一級謀殺后上訴，認為警方違背了不自認其罪拒證權(quán)。警方也承認，當(dāng)時確實是利用了卡那姆貝的妻子來獲得口供的。最高法院認為，綜合當(dāng)時的情況，卡那姆貝的陳述不是自愿的，警方的技巧只不過是刑訊逼供的一種高級形式而已，于是最高法院否認了由此獲得的口供。

類似案例，結(jié)果迥異，我們可以在親屬的拒證權(quán)這里找到答案。西方國家規(guī)定了拒證權(quán)，而我國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”；與此同時，刑法規(guī)定了窩藏包庇罪。為了“正義”就要求人們拋棄道德倫理，置親情于不顧，這帶來的負面影響是巨大的，而這個代價最終會有社會來承擔(dān)。孟德斯鳩早就說過“妻子怎能告發(fā)他的丈夫呢？兒子怎能告發(fā)他的父親呢？為了要對一種罪惡進行報復(fù)，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的法律……為了保存風(fēng)紀，反而破壞人性，而人性正是風(fēng)紀的根源?！?/p>

二、“親親相隱”：歷史的選擇

盡管我國古代的容隱制度與今天的拒證權(quán)有著諸多區(qū)別，但這不影響我們?nèi)∑渚A，“如果沒有一種對于過去的重新整合，那么，既不能回溯我們過去的足跡，也不能找到未來的指導(dǎo)路線”。

中國的親屬容隱觀念，最早可上溯到春秋時期，《國語·周語》中說到周襄王語“夫君臣無獄……君臣將獄，父子將獄，是無上下也?！薄抖Y記·檀弓》里有“是親有隱無犯”記載?？鬃釉唬骸白訛楦鸽[，父為子隱，直在其中矣。”

第一次把容隱制度寫入法律的是秦律，《法律答問》：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽?！睗h宣帝四年的一份詔書正式確認了“親親得相首匿”制度。

唐律將容隱范圍進一步擴大，并在《名例律》中明確規(guī)定了“親親相為隱”的總原則，即“同居相隱”。

宋、元朝也繼承前朝規(guī)定，《大明律》是我國古代刑罰最嚴酷的法律，卻有“同居親屬有罪得互相容隱”、“弟不證兄，妻不證夫，奴婢不證主”的法律規(guī)定?！洞笄迓衫愤€增加了妻之父母、女婿得相容隱的規(guī)定。清末修律《刑事訴訟法》第241條規(guī)定了“不得強迫親屬作證”。

我國各朝各代幾乎都有關(guān)于容隱制度的規(guī)定，相隱行為由一種法律義務(wù)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法定權(quán)利，可以說容隱制度容“天理”、“國法”、“人情”于一身，是我國封建制法的精髓。在酷刑的年代，統(tǒng)治者認識到了容隱的價值，不能不說難能可貴，盡管它的本意只是為了維護統(tǒng)治，但它的精神與現(xiàn)代法制并不矛盾。

三、國外求證：中西法的暗合

西方國家的拒證權(quán)制度可以追溯到古希臘、羅馬時期。如“為子者訟父殺人是慢神的事”，古羅馬中如“尊卑親屬互相告發(fā)喪失繼承權(quán)”、“家長有權(quán)不向受害人交出犯法的子女”等的規(guī)定。容隱制度在近代西方演變成拒證權(quán)制度，但近代的拒證權(quán)制度才是成熟的、系統(tǒng)的。

（一）英美法系的規(guī)定

英美國家的拒證權(quán)主要體現(xiàn)在兩方面，一是夫妻之間，允許夫妻之間拒絕透露只有夫妻之間才能知道的秘密。其指導(dǎo)思想是“社會期望通過保守某種秘密來促進社會關(guān)系。社會極端重視某種關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守某種秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報” 。二是在父母—子女之間?！爱?dāng)要求父母—子女作證時，存在兩種痛苦的力量抉擇：一是父母子女之間的忠誠，另一是政府要求獲得證據(jù)的需求。一些父母或子女可能會屈從國家義務(wù)提供證言，但是以犧牲感情為微小代價；其他人可能會拒絕作證，但是卻以對抗國家和冒著被監(jiān)禁的危險為代價”，為考慮這種困境，不應(yīng)強迫父母或子女作證。 有人更進一步認為，這會陷入“殘忍的三難選擇”：一是作證的父母或子女選擇凡偽證罪來保護家庭成員；二是選擇說出真相，并面對因此給這種關(guān)系造成的破壞和因為傷害所愛的人帶來的內(nèi)疚感；三是拒絕作證，并被判藐視法庭罪。

（二）大陸法系國家親屬拒證權(quán)的規(guī)定

大陸法系國家對拒證權(quán)有更明確的規(guī)定，如：《法國刑法典》第137條、第248條、第1871條，《德國刑法典》第157條、第257條，《法國刑事訴訟法》第335條、《德國刑事訴訟法》第52條、第68條，《意大利刑事訴訟法》第199條等。其主要特征是：（1）規(guī)定親屬有拒絕作證的權(quán)利；（2）司法官有義務(wù)保證證人的權(quán)利。

四、中西方親屬拒絕作證文化暗合的原因及啟示

誠然，證人拒絕作證會妨礙司法官還原案件事實，特別是刑事訴訟中更可能放縱罪犯，但是為什么中西法均有親屬拒證權(quán)的規(guī)定呢，這不會是一種巧合，而是有其深刻的價值基礎(chǔ)的：

1.基于人的本性。本性是動物和人或一切生物遺傳所既有的特性，一出生就具備的，是先天性的。王陽明曾舉例說，我的一個至親和一個路人塊要餓死了，而我手中只有一點點食物，這點食物給誰呢？其答到：“得則活，不得則死，寧救至親，補救路人，心又忍得，道理合該如此”。 血緣關(guān)系是人類最為牢固的社會關(guān)系，血緣之愛、親屬之愛是愛的起點，先愛至愛，才能去愛別人。這也是官員因為“不孝”受到紀律處分的緣故。血緣之愛是一種無可擺脫的生物本能，是一種難以克服的心里動力習(xí)慣，人類在制定法律時是不能逃避這些潛在的自然法則的。 一個不愛家人的人很難想象他的證言有幾分真實性。

2.從系統(tǒng)論的角度說，一個國家或社會是由若干子系統(tǒng)組成的整體，只有各個子系統(tǒng)之間協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，整個社會才會和諧。刑事訴訟是社會的一個子系統(tǒng)，它必須與其他并行的系統(tǒng)協(xié)調(diào)，當(dāng)刑事訴訟的利益與其他子系統(tǒng)的利益相沖突時，就不得不進行價值上的判斷和選擇。 家庭是社會的細胞，親屬之間血緣、親情關(guān)系是整個社會關(guān)系的出發(fā)點，沒有親情關(guān)系的社會將是價值觀念扭曲、綱常論理喪失、人性惡的一面無限放大，終究這樣的社會會被罪惡所吞噬。如“文化大革命”中的事實： ——1967年，江西中學(xué)生李九蓮在給自己男朋友的私信中，談及她對“文革”的思考和質(zhì)疑。她的男朋友將此信交上去，李九蓮被逮捕，最后被槍決。——詩人艾青在被劃為右派后，原先的一幫“朋友”，在大庭廣眾之下，公然揭他的生活隱私。情況之惡劣超過了延安整風(fēng)。

于是，通過上文分析，我們可以看出，賦予親屬拒證權(quán)至少有這幾方面的好處：

1.維護親情，維護社會穩(wěn)定。親情是人類最基礎(chǔ)的情感，維護親情也是中國的文化傳統(tǒng)。舍小家為大家不是長久之計，即使帶來了一時的利益，其背后的損害是不可估量的。家庭的和諧必須建立在相互信任的基礎(chǔ)上，相互檢舉、互不信任，必然妻離子散、兄弟反目，家庭破裂。家庭是社會的細胞，家庭不和睦何談社會和諧穩(wěn)定。

2.尊重人性。法律不要強迫證人在“正義”與“親情”之間做痛苦的抉擇。人也不可能義無返顧地拋棄親情關(guān)系，否則他可能會付出慘重的名譽代價。

3.維護法律尊嚴?！胺刹粡娙怂y，徒法不足以自行，法律的實現(xiàn)有賴于人們的遵守和服從。”據(jù)調(diào)查，有43.5%的人選擇了不愿意為父母做不利于他們的證言，30.6%的人選擇了要作偽證，為父母開脫罪名。

4. 符合期待可能性理論。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。大多數(shù)人反對對親屬的違法犯罪行為提供證言是正當(dāng)?shù)?，因此，我國刑事法的相關(guān)規(guī)定缺乏期待可能性。

然而，遺憾的是，在實踐中，我們卻還在大力宣傳“大義滅親”，從小學(xué)的老師到國家機關(guān)工作人員，有的把大義滅親作為公民法律素質(zhì)提高的表現(xiàn)大加贊賞，父母大義滅親受到表揚、妻子大義滅親得到鼓勵，甚至寫進小學(xué)《思想品德》課本，大有“大義滅親”從娃娃抓起之勢；搞“小眼睛盯大眼睛”、“干警家屬聯(lián)系卡”，這讓人想到在那段家人相互檢舉的灰暗的日子，可是最終又是怎么收場的呢？

實踐中近親屬作證的機率很小，在出庭率高居不下的原因中，基于親情關(guān)系而拒絕作證的卻大有比例。法律不能忽視社會的人情基礎(chǔ)，不能苛求任何有感情的人的所謂“覺悟”。我國刑事法律的相關(guān)規(guī)定違背了人們最基本的感情利益或價值觀念，則必然會受到人們的抵制和規(guī)避。回觀我國親屬間也負有作證義務(wù)在實際中的執(zhí)行情況，會發(fā)現(xiàn)其存在的弊端越來越明顯，到了不得不建立親屬容隱制度的時候，這是人性與理性的呼喚。

五、容隱制度在我國的構(gòu)建

（一）刑事實體法方面

在刑事實體法方面，應(yīng)該將行為人的“近親屬”排除在我國《刑法》第310條所規(guī)定的“窩藏、包庇罪”的主體范圍之外。這里的“近親屬”應(yīng)該采用民法通則中對親屬的范圍界定才合理，即包括：祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女。將《刑法》第三百一十條修改增加一句“近親屬除外?！?/p>

（二）刑事程序法方面

近親屬的范圍與實體法上一致，將刑事訴訟法第四十八條修改為增加一句“行為人的近親屬，可作證人?！睂⒕芙^作證權(quán)規(guī)定為一項權(quán)利，其親屬可以拒絕作證，也可以作證，由親屬自行決定。

注釋：

http：//szbk.wnrb.net/html/2010-05/13/content_114818.htm，2014年10月23日訪問。

[法]孟德斯鳩著.張雁深譯.論法的精神.商務(wù)印書館.1963年版.，第176頁.

[美]哈羅德·J·伯爾曼著.賀衛(wèi)方等譯.法律與革命.中國大百科全書出版社.1993年版.第5頁.

范忠信.中西法文化的暗合與差異.中國政法大學(xué)出版社.2001年版.第69頁.

[美]喬思·R·華爾茲著.刑事訴訟大全.何家弘譯等譯.中國人民公安大學(xué)出版社.1995年版.第283頁.

〔美〕羅納德·J·艾倫等《證據(jù)法—文本、問題和案例》，張寶生等譯，高校教育出版社2006年版，第1022—1023頁.

《傳習(xí)錄》，黃省曾錄.

吳家友主編.法官論證據(jù).法律出版社.2002年版.第191頁.

陳光中主編.訴訟法理論與實踐.（2001年·刑事訴訟法法學(xué)卷）.中國政法大學(xué)出版社2002年版.第260頁。

鄭也太，彭泗清等.中國社會中的信任.中國城市出版社.2003年版.第279頁.

張艷馨，張風(fēng)榮.情與法的共存.山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報.2005（1）.