摘 要 目前關(guān)于犯罪本質(zhì)的學(xué)說(shuō)中法益侵害說(shuō)占據(jù)著主要地位，但仍然存在著諸多不足，為了能獲得一個(gè)較為全面的對(duì)諸多犯罪現(xiàn)象予以解釋的學(xué)說(shuō)，故而嘗試著用比較的方法從中看到一些新的啟示，這里所要討論的刑事犯罪主要是以民事不法作為參照。在各種當(dāng)前主流學(xué)說(shuō)中擇取優(yōu)者而并加以改造而獲得一個(gè)較為完備的學(xué)說(shuō)。

關(guān)鍵詞 犯罪的本質(zhì) 社會(huì)相當(dāng)性理論 比較視野

作者簡(jiǎn)介：王思遠(yuǎn)，四川省社會(huì)科學(xué)院法律碩士專業(yè)2012級(jí)研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）11-012-02

一、關(guān)于刑事犯罪與民事不法分界的困惑

很多時(shí)候，我們對(duì)于部門法的討論都只是限于其內(nèi)部。當(dāng)然，這種以其專門理論解決專門問(wèn)題是由其專業(yè)性造成的，但這也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中”的尷尬局面，使得理論研究限于封閉而造成的困頓，由此跨學(xué)科跨體系的比較研究就為此開(kāi)辟了一條新道路，注入了新鮮血液，使得單一學(xué)科的研究由于其他學(xué)科的介入而豐富了起來(lái)。同樣，我們這里在研究刑法的犯罪本質(zhì)問(wèn)題上，也可嘗試著通過(guò)其他部門法的比較視野重新予以觀照，以期獲得更為有意義的新的不同啟示。而本文就采取以民法為參照來(lái)重新嘗試對(duì)刑法犯罪的分析。

眾所周知，在我們的現(xiàn)代法治體系下，刑法與民法早已隨著公法與私法的分化而相分離。但我們也知道，在古代時(shí)期世界各地的法的制定都經(jīng)歷了一段諸法合體民刑不分的階段?！肮糯鐣?huì)的刑法不是犯罪法而是不法行為法，或是用英國(guó)的術(shù)語(yǔ)，就是侵權(quán)行為法”。這時(shí)損害所造成的只被認(rèn)定為個(gè)人的損失而不是具有集體屬性的國(guó)家或社會(huì)的損失，而這時(shí)國(guó)家的官吏也只居中作為一個(gè)私人仲裁者的角色，這里的犯罪尚還屬于侵權(quán)行為的一種，只不過(guò)算是比較嚴(yán)重的一種而已。刑法概念真正開(kāi)始明確起來(lái)是在國(guó)家或社會(huì)團(tuán)體自身收到了損害尤其是當(dāng)它感到某種直接且嚴(yán)重作用于私人利益的侵權(quán)行為破壞了社會(huì)團(tuán)體共同生活秩序，此時(shí)“國(guó)家就不再是以超然的姿態(tài)游離于損害之外，摒棄了仲裁者的身份，直接成為當(dāng)事人一方主動(dòng)干預(yù)糾紛”。換句話來(lái)說(shuō)，同樣是侵犯?jìng)€(gè)人，如果只是輕微傷害則屬于民事侵權(quán)，但若果是嚴(yán)重的傷害到了人身以致對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序產(chǎn)生了威脅的時(shí)候，就屬于刑事犯罪。

從上一段民刑分體的發(fā)展簡(jiǎn)述中，我們不難看出，普遍看法是以行為所侵害的是個(gè)人還是共同體作為民事不法與刑事犯罪分界的一個(gè)起點(diǎn)?？蛇@是否就是真的刑法區(qū)別于民法的本質(zhì)所在嗎？

二、關(guān)于犯罪本質(zhì)各主要學(xué)說(shuō)的介紹和評(píng)價(jià)

（一）法益侵害說(shuō)

法益侵害說(shuō)最初是德國(guó)學(xué)者比恩鮑姆于十九世紀(jì)初提出的，該學(xué)說(shuō)的核心觀點(diǎn)是將犯罪的本質(zhì)定義為是對(duì)國(guó)家所保護(hù)的利益造成了侵害或危險(xiǎn)。此后經(jīng)過(guò)黑格爾等人的發(fā)展，最終確立了其在刑法學(xué)界的核心地位。

法益侵害說(shuō)的積極意義在于，我們可以根據(jù)法益價(jià)值與其法益侵害程度對(duì)不法行為進(jìn)行定量分析，進(jìn)而界定刑事犯罪和民事不法。這也就是目前法益侵害說(shuō)之所以在德國(guó)刑法學(xué)界占據(jù)主要地位的最主要原因。但我們卻也發(fā)現(xiàn)“法益”這個(gè)詞定義地有些過(guò)于模糊，因?yàn)闊o(wú)論是在民事不法還是在刑事犯罪中，都能發(fā)現(xiàn)有法益受到侵害。在民事法律關(guān)系中，侵權(quán)行為雖然侵犯了民法上的法益，但卻沒(méi)有侵犯到刑法上的法益。雖然，有人用“嚴(yán)重”來(lái)做一區(qū)分，認(rèn)為民事不法侵犯到的只是輕微的法益，而當(dāng)法益受到嚴(yán)重侵害時(shí)就成為了刑事犯罪?？墒俏覀兺瑯右材馨l(fā)現(xiàn)即使加上“嚴(yán)重”二字，也還是不足以區(qū)分，例如民事違約同樣也可以給合同一方造成巨大損失，但為何沒(méi)有被刑法加以制裁？況且，法益概念的模糊性也至今未有一個(gè)明確的答案，有的學(xué)者將其解釋為一種利益，有的則將其將其解釋為一種狀態(tài)，還有的學(xué)者則解釋為價(jià)值。還有，雖然是相同的犯罪，但在不同國(guó)家地區(qū)有著不同的認(rèn)定，如重婚罪在我國(guó)就是一種刑事犯罪，但在阿拉伯世界男人擁有數(shù)個(gè)妻子卻是被法律所允許的。在此筆者認(rèn)為，這不能不與一國(guó)的政策、文化、宗教、國(guó)民的日常生活觀念有一定的關(guān)聯(lián)，并非只是由法益本身來(lái)決定。

（二）規(guī)范違反說(shuō)

規(guī)范違反說(shuō)主要是將犯罪的本質(zhì)定義為對(duì)規(guī)范的違反，即違反規(guī)范所禁止的行為以及不履行規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)。小野清一郎認(rèn)為，行為之所以具有違法性，是違反了國(guó)家所確定的法律秩序以及這種法秩序所代表的法律精神，其實(shí)質(zhì)則是違反了國(guó)家制定刑法的目的。但這種違法性不能被簡(jiǎn)單地描述為行為與法律規(guī)范的相悖，更不能單純的說(shuō)成是對(duì)社會(huì)具有危害性。

基于定量分析的道德指責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，以此為基礎(chǔ)的刑事法律不僅有助于社會(huì)正義感的形成而且還能很好地貫徹執(zhí)行。但我們同時(shí)也能發(fā)現(xiàn)，并非所有違反規(guī)范的行為都是犯罪。如果說(shuō)“并非所有侵害法益的行為都是犯罪”是法益侵害說(shuō)的致命弱點(diǎn)，那么“并非所有違反規(guī)范的行為都是犯罪”也同樣是規(guī)范違反說(shuō)的軟肋。此外，規(guī)范違反說(shuō)有關(guān)倫常道德的部分過(guò)于抽象以致刑法的處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確，有違背罪刑法定之嫌。雖然刑事規(guī)范側(cè)重的是行為無(wú)價(jià)值，而民事規(guī)范側(cè)重的是結(jié)果無(wú)價(jià)值，但民事規(guī)范也并非就是倫理道德視而不見(jiàn)，例如民法中基本原則中就有公序良俗原則，以規(guī)制民事法律關(guān)系中不符合日常行為道德觀念的行為。故而，規(guī)范違反說(shuō)在此意義上也很難將刑事犯罪與民事不法區(qū)分開(kāi)來(lái)。

（三）社會(huì)危害性理論

社會(huì)危害性說(shuō)認(rèn)為犯罪的本質(zhì)就是對(duì)社會(huì)造成了一定的危害。社會(huì)危害性理論直接移植于前蘇聯(lián)，不僅是我國(guó)的刑法中的傳統(tǒng)理論，也是俄羅斯等獨(dú)聯(lián)體國(guó)家刑法學(xué)的基礎(chǔ)范疇。由于社會(huì)危害性理論與“階級(jí)性”“政治性”有著過(guò)多的牽連，一直都飽受各種批判，但也有其積極地意義，即它把法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)相互中和，這樣也就繼承了這兩者的優(yōu)點(diǎn)，就是說(shuō)社會(huì)危害性理論不僅可以對(duì)于犯罪進(jìn)行定性定量分析，還結(jié)合了一些社會(huì)的倫理道德規(guī)范。與此同時(shí)，以上兩種學(xué)說(shuō)所具有的典型缺點(diǎn)也被社會(huì)危害性理論完整地繼承了下來(lái)。根據(jù)社會(huì)危害性理論我們同樣也可以發(fā)現(xiàn)并非所有具有社會(huì)危害性的行為都被認(rèn)定為犯罪，因?yàn)槌诵谭ǎ穹?、行政法等法律?guī)范中所禁止的行為也都具有一定的社會(huì)危害性 。

（四）社會(huì)相當(dāng)性理論

社會(huì)相當(dāng)性理論實(shí)際上是法益侵害說(shuō)和社會(huì)危害說(shuō)的一種折衷說(shuō)，該學(xué)說(shuō)主要認(rèn)為凡是符合歷史所形成的社會(huì)倫理秩序的行為就是合法的。該理論認(rèn)為，“法律并不禁止所有的法益侵害，而只是禁止超出一定程度的侵害”。而所謂的社會(huì)相當(dāng)性，“是指為營(yíng)造有序的社會(huì)生活的活力發(fā)揮技能，在必要或不得已的程度下而將特法益侵害的行為不視為不法行為，也就是說(shuō)在歷史的形成過(guò)程中形成的社會(huì)生活秩序范圍內(nèi)所容許的行為”。

由于社會(huì)相當(dāng)性理論在進(jìn)行“相當(dāng)性”的判斷時(shí)首要考慮的因素就是被侵害法益的性質(zhì)以及侵害程度，故而社會(huì)相當(dāng)性理論也同樣可以對(duì)不法性進(jìn)行質(zhì)與量的分析。社會(huì)相當(dāng)性理論將事實(shí)判斷與價(jià)值判斷分開(kāi)，因?yàn)椤跋喈?dāng)性”的判斷本身就是一種價(jià)值判斷。實(shí)際上，社會(huì)相當(dāng)性理論是綜合了法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)，既是考慮了行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值，所以說(shuō)它也算是一種“折中說(shuō)”。但關(guān)于“相當(dāng)性”的判斷上沒(méi)有過(guò)于具體的標(biāo)準(zhǔn)，過(guò)于抽象不易把握。

（五）可罰的違法性行為

所謂可罰的違法性犯罪行為，是指值得作為犯罪加以科處刑罰程度的違法性，或是指行為的違法性需要以刑罰這樣的強(qiáng)力對(duì)策，并且具有與其相適應(yīng)的質(zhì)與量。該理論認(rèn)為某種行為即使具備了刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，但如果不具備違法的可罰性也不應(yīng)成立犯罪。

在關(guān)于刑事犯罪與民事不法的界定問(wèn)題來(lái)看，可罰的違法性理論則為其提供了一個(gè)非常重要的依據(jù)及行為具有值得懲罰程度的違法性。但可罰的違法性理論卻有著過(guò)多的缺點(diǎn)為人詬病。比如可罰的違法性理論有使立法論與解釋論混同之嫌。再如，可罰的違法性理論破壞了法秩序的統(tǒng)一性，并且也混淆了違法性的有無(wú)與強(qiáng)弱。

（六）小結(jié)

由上可見(jiàn)，無(wú)論是法益侵害說(shuō)、規(guī)范違反說(shuō)、社會(huì)相當(dāng)性理論、社會(huì)危害性理論，還是可罰的違法性理論，在刑法犯罪的本質(zhì)與民事不法的比較上都有著一定程度的優(yōu)缺點(diǎn)。然而就學(xué)說(shuō)的合理性、全面性、概念的科學(xué)性以及刑法的解釋上來(lái)看，社會(huì)相當(dāng)性理論在各方面都有著較為明顯的優(yōu)勢(shì)。但是，由于社會(huì)相當(dāng)性理論本身也有著一定的缺陷，如判斷“相當(dāng)性”的抽象性。如不加以改造，就很難成為刑法犯罪本質(zhì)，并且也很難區(qū)別于民事不法。所以有必要在此加以改造并賦予其新的內(nèi)容。

三、社會(huì)相當(dāng)性理論的內(nèi)涵

介于上述認(rèn)識(shí)，我們把“社會(huì)相當(dāng)性理論”改造為“嚴(yán)重違反社會(huì)相當(dāng)性”，即只有當(dāng)行為超出這個(gè)社會(huì)共同體的相當(dāng)性時(shí)才構(gòu)成違法；只有嚴(yán)重的超出社會(huì)共同體的相當(dāng)性時(shí)才能認(rèn)定為犯罪。

（一）“相當(dāng)性”概念

1.社會(huì)相當(dāng)性以價(jià)值判斷為必要。這一點(diǎn)在前文也有提到，這也正是社會(huì)相當(dāng)性理論的優(yōu)勢(shì)所在，即它把違法判斷分成兩個(gè)步驟：第一是對(duì)具體事實(shí)的判斷，第二是對(duì)相當(dāng)性的判斷，即價(jià)值判斷。我們?cè)趯?duì)于社會(huì)相當(dāng)性的判斷時(shí)要堅(jiān)持以下兩點(diǎn)：第一，必須以行為當(dāng)時(shí)的價(jià)值觀念為基礎(chǔ)。因?yàn)椴煌瑫r(shí)代具有不同的價(jià)值觀念，如果以過(guò)去的價(jià)值觀念來(lái)判斷現(xiàn)實(shí)行為的社會(huì)相當(dāng)性，就難免不夠客觀，有溯及既往的嫌疑；第二，必須以行為當(dāng)時(shí)社會(huì)生活中大多數(shù)人的價(jià)值觀念為基礎(chǔ)，法律是人民意志的反映，只有反映大多數(shù)人民的意志，法律才具有正當(dāng)性。在此，社會(huì)相當(dāng)性的判斷也是與民主觀念的發(fā)展而相密切聯(lián)系的。

2.社會(huì)相當(dāng)性也蘊(yùn)含著一定程度的法益侵害。故而，法益危害說(shuō)所具備的一些優(yōu)點(diǎn)在這里也是能得以體現(xiàn)的?？墒裁词欠ㄒ妫课覈?guó)臺(tái)灣學(xué)者陳志龍認(rèn)為，界定法益必須遵循以下原則：（1）法益概念必須與國(guó)家保護(hù)法及國(guó)家意志予以分開(kāi)，要純粹以刑法的觀點(diǎn)來(lái)界定。（2）法益概念必須與“人類”概念有所關(guān)聯(lián)。（3）法益概念不必和文化權(quán)益有關(guān)，因?yàn)槲幕且粋€(gè)內(nèi)涵模糊的概念，如果將文化作為法益的實(shí)質(zhì)則會(huì)導(dǎo)致法益概念的含混性。

3.社會(huì)相當(dāng)性具有一定的倫理性。由于社會(huì)相當(dāng)性是根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)上絕大多數(shù)成員的價(jià)值觀，因而社會(huì)相當(dāng)性理論的判斷不能不受特定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響。同時(shí)，又由于社會(huì)相當(dāng)性是社會(huì)主流道德對(duì)行為的一種法律上的評(píng)價(jià)，因此社會(huì)相當(dāng)性理論的問(wèn)題不可避免的涉及道德與法律的關(guān)系。

（二）嚴(yán)重違反社會(huì)相當(dāng)性的內(nèi)涵

嚴(yán)重違法社會(huì)相當(dāng)性主要是指行為違反社會(huì)共同體存續(xù)的秩序，即違反了社會(huì)相當(dāng)性，且這種行為嚴(yán)重的破壞了社會(huì)共同體的安寧，從而達(dá)到了值得科處刑罰的質(zhì)與量的違法性。所謂“量”，是指行為在構(gòu)成違法的基礎(chǔ)上，其程度上達(dá)到了一般人在認(rèn)知上的“嚴(yán)重”，即被侵害的法益具有相當(dāng)?shù)闹匾曰蚴乔趾π袨槌隽松鐣?huì)容忍度；所謂“質(zhì)”，是指行為在“量”上雖未達(dá)到“嚴(yán)重”的程度，但其違法的行為樣態(tài)已經(jīng)造成了一定的危險(xiǎn)，且這種危險(xiǎn)從一般人的判斷是會(huì)危害到社會(huì)共同體的存續(xù)。在此，我們便能較為有效地界定刑事犯罪與民事不法的主要區(qū)別，即它們雖然都有在一定程度上都有對(duì)法益的侵害，但在違法性的質(zhì)與量上都存著差異。比如一般的民法上侵權(quán)行為在量上是要低于刑法上的故意傷害罪，而違約行為雖也有可能造成重大的財(cái)產(chǎn)損失但依據(jù)社會(huì)相當(dāng)性來(lái)判斷可知其在質(zhì)上是低于刑事財(cái)產(chǎn)犯罪。

由此，我們便可據(jù)此判定一個(gè)行為究竟是否符合犯罪，只要是嚴(yán)重得違反社會(huì)相當(dāng)性時(shí)，超出了當(dāng)時(shí)社會(huì)共同體所共有的容忍度，且也嚴(yán)重的侵害到了法益，即構(gòu)成犯罪。