摘 要 如何選擇或構(gòu)建我國商事立法的基本模式，一直是我國商法學界所關(guān)注的熱點。當前，我國一直采用頒布單行法的商事立法模式顯然已不能適應時代的發(fā)展。民商分立、民商合一和不完全的民商合一這三種立法模式各具利弊，只有制定一部《商法通則》用以調(diào)整基本的商事法律關(guān)系，才是立足現(xiàn)實和著眼未來的理性選擇。鑒于此，希望通過本文觀點的闡釋，進一步促使法學界、司法界和商務界達成共識，共同推動《商法通則》的立法議程。

關(guān)鍵詞 商法通則 商法典 民商分立 民商合一

作者簡介：張玩娟，廣州市司法職業(yè)學校講師。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-010-02

隨著商法在我國國民經(jīng)濟中的作用日益凸顯，我國商事立法和各項商事制度的建立卻跟不上社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展速度，如商事組織的數(shù)量增多和規(guī)模的逐步擴大以及商事交易數(shù)量和規(guī)模的迅速發(fā)展等。隨之，我國缺少商法通則性規(guī)范的弊端也逐漸現(xiàn)露出來。在怎樣解決這一立法技術(shù)問題上，我國法學界一直在爭論不休。筆者認為應該從我國實際國情出發(fā)，并考慮商事立法技術(shù)的可行性與現(xiàn)實性，積極探索符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的商事立法模式。

一、商事立法體制及其評析

（一）對民商分立體制式及其評析

民商分立的淵源可追溯到中世紀時期，商法一經(jīng)產(chǎn)生就自治自立與普通私法平行發(fā)展。到了中世紀末期，資本主義生產(chǎn)關(guān)系日益壯大，歐洲各國的商事行為得到發(fā)展，歐洲諸國經(jīng)歷了一個國內(nèi)商事規(guī)范與國際商事規(guī)范相互融合的過程。在那個歷史時期出現(xiàn)了近代最早的兩部商事法令——法國路易十四頒布的《商事條例》和《海事條例》，民商分立的格局已經(jīng)開始出現(xiàn)。民商分立的真正標志是19世紀初法國民法典和法國商法典的先后頒布實施。1789年法國大革命勝利后，在全國制定統(tǒng)一法律的任務被提上日程，加之法律法典化的政治條件和經(jīng)濟條件都已成熟，因此，在拿破侖的推動下，法國分別在1804年、1807年相繼頒布實施了民法典和商法典。開創(chuàng)了民商分立立法模式的先河，民商分立體制正式確立。在隨后的歷史發(fā)展過程中，世界上先后有四十多個國家制定了獨立于民法典之外的商法典。最值得我們注意是在1899年日本頒布實施所謂的“新商法典”，這個商法典自實施以來經(jīng)歷了三十多次的修改或補充，顯然在日本商事行為和商事法律關(guān)系的多變，使商法典滯后于時代的發(fā)展，再加上內(nèi)容無止境的增加，就使得日本的商法典在結(jié)構(gòu)上過于臃腫，內(nèi)容上過于龐雜，操作起來太過復雜，不利于對商事行為的適時調(diào)整，故日本立法者采用了單行法的形式加以補充。

我們不難看出，以上實行民商分立體制的國家包括商法典本身都呈現(xiàn)出兩個顯著的共同特征。一是出現(xiàn)民商分立體制的國家皆是高度發(fā)達的資本主義國家，這些國家社會內(nèi)部階層都形成了具有很高政治地位的商人階層，在當時的歷史時期他們對商法典的制定起著巨大的推動作用。二是商法體系和內(nèi)容的安排并沒有一個一成不變的標準。商法本身也有著極強的變動性和時勢性，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，商法也應該不斷的進行適時調(diào)整，與時俱進，作出修改或補充。所以，各國商法典也常常借助于商事單行法規(guī)范的靈活性來調(diào)整新出現(xiàn)的商事行為，為更好的適應商事關(guān)系劇烈變動的現(xiàn)實。也就是說實行民商分立體制制定商法典也不能很好的應對多變的商事關(guān)系。

（二）民商合一體制及其評析

民商合一體制的出現(xiàn)最早可以追溯到羅馬私法。在當時，古代商法規(guī)范被包容在羅馬私法中，所以就出現(xiàn)了民商不分的情況。但真正現(xiàn)代意義的民商合一是從19世紀中期在西方開始發(fā)展起來的，并以一些國家頒布單純的民法典為標志的。如1881年瑞士制定債法典，在債法典中既包括民事規(guī)范又包括商事規(guī)范；1934年的荷蘭實現(xiàn)了民商的真正合一；還有意大利和以蘇聯(lián)為首的社會主義國家都只頒布實施了民法典。在我國清末民初就有學者主張民商合一體制的建立。在國民政府時期民商合一立法模式得到大多數(shù)學者的支持，也得到了議會的通過，決定編訂民商統(tǒng)一法典。但是，那是的草案也不是實際意義的民商合一，至今也未制定出一部民商合一的民法，其對商事行為的調(diào)整依然是通過商事單行法律來完成的，這種模式把商法作為了民法的特別法。

從1949年到現(xiàn)在，我國的商事立法模式一直處于探討階段，主張民商合一立法模式的學者認為我國民商法追求的價值目標、性質(zhì)屬性、調(diào)整方法和調(diào)整的對象具有一致性。時過境遷，改革開放三十年，我國商品經(jīng)濟得到了極大地發(fā)展，如果我們再用舊時代的理論作為當今理論的依據(jù)未免有些不切時宜了。

（三）不完全民商合一體制及其評析

這種體制是在形式上只存在《民法典》，不制定《商法典》，而是將商事規(guī)范以單行法的形式制定。也有學者將此模式稱作為實質(zhì)上的民商分立。這種模式符合我國的立法傳統(tǒng)，和當前的實際法律狀態(tài)是相吻合的，我國在起草《民法典》草案也遵循了這一路線。再加上這種模式本身具有靈活調(diào)整的特點，被世界很多國家借鑒應用，對此本來爭議不大。但是在實際的操作中，簡單的商事單行立法不可能囊括所有的商事關(guān)系，缺乏對一般性的商事規(guī)范。

二、《商法通則》立法模式的可行性分析

（一）《民法典》和商事單行法之間存在著很大的法律盲區(qū)

持民商合一體制的學者認為我國現(xiàn)在有公司、保險、票據(jù)、海商等商事特別法的客觀存在，再制定諸如商人、商行為、商事代理之類的總則性規(guī)范沒有必要。所有的特別法都可以統(tǒng)一適用民法典總則，主體適用主體的規(guī)定，行為可以適用民事法律行為的規(guī)定，訴訟時效適用統(tǒng)一的民事訴訟時效的規(guī)定，商事代理可以適用一般代理的規(guī)定。這一論斷相對于當前商事主體與商事交易的發(fā)展需要顯然是不相稱的。一是很多私法制度如主體制度、法律行為制度代理制度物權(quán)制度等民商法都在適用，其中對一般民事主體和一般民事法律行為適用的制度，也自然的適用商事主體和行為。但是這種現(xiàn)象不代表所有商事交易中的法律關(guān)系都可以被《民法典》所包含。另外，商事行為、商事關(guān)系在一定程度上都呈現(xiàn)出自身的營利性特征，使它除了具有與一般民事法律關(guān)系的共性之外，還有很多特性存在，而這些特性體現(xiàn)在實然法的規(guī)則上，即為各商事法律的內(nèi)容。也就說在私法制度中民、商法對同樣問題存在著不同的規(guī)定，這樣會造成司法實踐上的嚴重問題，僅靠民法領(lǐng)域的具體規(guī)定是不能有效填補這些實際存在的立法空白的。就這些情況我認為只有通過制定商法通則性的規(guī)定來補充。

（二）商事法律規(guī)范迫切需要制定和創(chuàng)設出能夠統(tǒng)率商事單行法律的規(guī)則

對于商事立法空白的填補就單單通過制定商事單行法律是不能實現(xiàn)的。加之商法領(lǐng)域中存在著很多商事制度不適合制定為分散的單行法律。有很多統(tǒng)率單行商事法律適用的共性規(guī)則，不可能在已頒布的單行商事法律中制定，而需要我們單獨制定具有統(tǒng)一性的商事法律規(guī)范。雖然商事單行法律已經(jīng)使各個商事領(lǐng)域的法律調(diào)整做到了有法可依，但是在商事法律適用的很多場合，缺少統(tǒng)一把握的原則與理念。這就需要我們根據(jù)實際情況或單獨制定或創(chuàng)設出新的規(guī)則來完善法律對商事行為的調(diào)整。

（三）《商法通則》本身是一個由很多制度組成的統(tǒng)一整體，是社會各階層利益糾合的結(jié)果，在其內(nèi)部的很多制度具有從屬性和非獨立性

我國現(xiàn)行的商事單行法律缺乏總剛性規(guī)范的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，如果他們之間沒有共同性的規(guī)則來統(tǒng)領(lǐng)，就不能很好的發(fā)揮商法一般法的功能。再從我國現(xiàn)行立法制度的現(xiàn)實考慮，當前的單行商事法律是由各部門、各系統(tǒng)提出草案然后制定的，如果沒有商法通則的統(tǒng)一立法，很難達到我們商事立法的預期效果。商法通則是商法體系里的樞紐部分，是構(gòu)建完整的商事主體制度和商行為制度不可或缺的部分，如果采取單獨立法的方式進行，從立法技術(shù)方面來說是不現(xiàn)實的。因此，唯一的方法就是讓他們回歸到商法的統(tǒng)一立法中。

（四）《商法通則》的制定能夠減少法律沖突，提高立法層次，有利于形成系統(tǒng)的商事法律理論

從我國的商事立法現(xiàn)狀中可以看出商事立法缺少系統(tǒng)性和前瞻性，商事法規(guī)缺乏統(tǒng)帥，較為雜亂。從我國的商事登記制度中就可以看出在商事立法領(lǐng)域立法成本是多么的高，立法是多么混亂和層次低下，公司登記有《企業(yè)法人登記管理辦法》《、公司登記條例》，合伙企業(yè)有《合伙企業(yè)登記管理條例》《、私營企業(yè)登記程序》，外商投資企業(yè)還有一套登記辦法。在單行商事立法模式下，有時候會出現(xiàn)分散立法、重復立法的情況。如果頒布一部總剛性的商事法律，制定出統(tǒng)一的商事規(guī)范，則即可以節(jié)約立法資源、降低立法成本，又可以實現(xiàn)商事法律規(guī)范的統(tǒng)一化。由于目前沒有統(tǒng)一的商事法律規(guī)范性文件，我國到目前為止仍然還沒有形成完整的商事法律基本理論。

三、《商法通則》的構(gòu)建

（一）《商法通則》的結(jié)構(gòu)內(nèi)容

第一章總則，規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則； 第二章商主體，規(guī)定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業(yè)代理，包括商事行為與商事代理的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業(yè)登記，包括商事登記機關(guān)、登記范圍和登記程序等；第五章商業(yè)名稱，包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權(quán)等；第六章商業(yè)賬簿，包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期間的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責任，包括商事責任的種類和承擔方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時間和解釋機關(guān)等。

（二）《商法通則》的一般適用

在法律的適用上，我們應當堅持商法優(yōu)先適用，民法一般適用和補充適用的原則。

其一般規(guī)則我們應當堅持優(yōu)先適用《商法通則》和商事單行法；《商法通則》和商事單行法未作規(guī)定的事項，適用企業(yè)章程或合伙協(xié)議；企業(yè)章程或合伙協(xié)議又未作相關(guān)規(guī)定的，就退之適用民法。在《商法通則》與單行商法之間的協(xié)調(diào)問題上，不僅要明確《商法通則》的體系及其具體內(nèi)容，還要明確《商法通則》乃商法領(lǐng)域之基本法地位，其理應成為單行商法的一般指導，并構(gòu)成單行商法規(guī)范的一般規(guī)定與補充規(guī)定。這樣，以《商法通則》為中心并使《商法通則》成為統(tǒng)攝性法律文件的全部商法規(guī)范就形成了一個具有有機聯(lián)系的、形式嚴密的體系結(jié)構(gòu)。

綜上所述，中國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，為中國商事立法的出臺和商法學的發(fā)展提供了良好的機遇。筆者堅信，隨著中國全面科學發(fā)展觀的進一步實施，經(jīng)法學界、司法界和商務界的共同努力，一個人類社會未曾有過的、標志著中國商法獨立地位已經(jīng)確立的《中華人民共和國商法通則》必將由全國人民代表大會表決通過問世。

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