摘 要 回族習慣法是回族群眾在長期的生產(chǎn)生活實踐中形成，并被回族穆斯林共同遵守的思想觀念、制度文化和生活規(guī)范。回族習慣法所具有的宗教性、義務本位等特征，決定了其與國家制定法在法律精神、制度規(guī)范中有著沖突，如何調適回族習慣法與國家制定法，是維護民族地區(qū)和諧穩(wěn)定必須解決好的問題。

關鍵詞 民族和諧 回族 習慣法

作者簡介：陸春，西安交通大學法學院博士研究生，寧夏司法廳，研究方向：民族法學。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-001-02

在民族地區(qū)，促進民族和諧是社會穩(wěn)定和經(jīng)濟社會發(fā)展的前提與主基調。以寧夏回族自治區(qū)為例，回族群眾占總人口的三分之一，回族基本上全民信仰伊斯蘭教，長期以來保持了民族團結、社會穩(wěn)定的良好局面?；刈辶晳T法作為一種民間規(guī)范體系，為回族穆斯林提供了判斷是非的標準，在心理層面影響著人們的法律意識，對回族穆斯林的行為發(fā)揮著指引、評價、預測、教育的特殊強制和約束作用，滲透到了民族地區(qū)立法、司法的某些領域，融為民族地區(qū)法治建設的重要組成部分。

一、回族習慣法的界定

對于回族習慣法的概念界定，一直以來有兩種聲音：一種認為回族沒有自己的習慣法，因回族全民信仰伊斯蘭教，以伊斯蘭教法推導出來的法律論斷固化為本民族的生活制度，是伊斯蘭教法中國本土化的體現(xiàn)，稱之為“回族伊斯蘭習慣法”；另一種認為，回族有本民族的習慣法，回族習慣法是“回回民族共同意志的體現(xiàn)，其目的主要是為了維護有利于民族整體的社會關系和社會秩序，它是回族穆斯林在長期共同生產(chǎn)生活中反復的行為模式基礎上產(chǎn)生出來的”。比較來看，筆者同意第二種觀點。誠然，伊斯蘭教是回族的信仰基礎，伊斯蘭教法是回族習慣法最主要的淵源。但是就習慣法而言，“正如德國歷史法學派的代表人物薩維尼認為，習慣法是民族意志的直接和純真的表現(xiàn)，是從具體的民族的習俗和信仰發(fā)展而來的?！睆幕刈辶晳T法的生成來看，回族堅持伊斯蘭信仰，因此在習慣法中伊斯蘭教法自始至終保持著核心地位，這一特點成為回族習慣法的特殊烙印。然而，回回民族是信仰伊斯蘭教的穆斯林群體在長期的生產(chǎn)生活過程中形成的，在這個漫長的過程中，伊斯蘭教法難以完全地保持原貌，在國家法制統(tǒng)一的外部推動力和本民族主動適應困境與變革的內(nèi)在推動力下，受到中國傳統(tǒng)法文化的影響，不可避免地進行調整更新。伊斯蘭教法為了適應國家法制要求和主流法文化要求而本土化，即使有著濃厚的伊斯蘭色彩，在一些具體習慣內(nèi)容上也有所改變，形成了本民族自己的習慣法。隨著社會法治建設的要求，回族習慣法一些規(guī)定也在不斷變遷?，F(xiàn)如今，回族習慣法最主要的適用領域是在信仰、婚姻家庭、飲食、喪葬等方面調整著回族穆斯林的社會關系，規(guī)范著人們的行為。

二、回族習慣法的特點

（一）體現(xiàn)原始宗教特征

回族信仰伊斯蘭教，對于穆斯林來說，宗教既是人們精神的依靠，又是提供習慣法理論說明的源泉。融教義、道德、法律為一體《古蘭經(jīng)》相當于伊斯蘭教法中的憲法地位，至今仍是回族處理宗教和習慣法問題的根本來源。作為回族習慣法的主要淵源的伊斯蘭教法本身就是一部宗教法，回族習慣法也因此具有典型的宗教特征。體現(xiàn)在權利義務的構成上，權利義務被貫以真主“安拉”的命令，違反習慣法就是違反真主的命令；在法律責任方面，這種權利義務關系所承載的法律責任，最終是由真主“安拉”予以裁判的。此外，還有一些習慣法的具體規(guī)定也體現(xiàn)了宗教特征，如在婚姻締結儀式上，回族認為依法登記領取結婚證并不能取得宗教意義上的合法性，還應該以宗教儀式確認其合法性。

（二）部分內(nèi)容以成文形式確定

習慣法的存在形式一般是口口相傳，并不是以成文法典的形式確定下來的。但是回族習慣法的具體規(guī)范現(xiàn)如今仍然能從《古蘭經(jīng)》中找到依據(jù)，如果將《古蘭經(jīng)》看作一部法典的話，可以說作為回族習慣法淵源的部分內(nèi)容是以成文形式存在的。隨著回族的形成發(fā)展，伊斯蘭文化作為這個民族的核心文化得以保存和延續(xù)，《古蘭經(jīng)》無疑是伊斯蘭文化中的核心典籍?！豆盘m經(jīng)》中關于婚姻制度、財產(chǎn)繼承、等活動有著詳細的規(guī)定，這些規(guī)定是回族習慣法的主要淵源，成為回族穆斯林在社會生活中用以辨別是非、審視自我、價值判斷的唯一標準。

（三）具有義務本位特征

回族習慣法的形成過程比較特殊，既有來自伊斯蘭教的信仰本源，又受到中國傳統(tǒng)文化的影響，是不同文化相互交融、積淀呈新的過程。伊斯蘭教法關于財產(chǎn)權和人身權均是宗教意義上的歸屬，與現(xiàn)代意義上的涵義有著很大差別，權利義務都來自真主“安拉”的命令，權利義務并不對等，主要體現(xiàn)了禁止性規(guī)定和義務性規(guī)定。中國傳統(tǒng)文化中，作為其主要脈絡的“君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友”五倫，各有其義務，禮和法的目的就是務必使得各自履行各自的義務，義務本位則是中華法系的典型特征。受伊斯蘭教法和中國傳統(tǒng)法律文化影響，回族習慣法義務本位的特征也顯而易見了。

（四）通過宗教信仰和民間宗教權威保證實施

一方面，回族信仰真主安拉，認為“萬物非主，惟有真主”，世間一切事物都是由真主安排的。信奉二世論，在現(xiàn)世生活中作惡多端的人，在后世必定要下地獄，受到真主毫不留情的懲罰；而多做“善功”、多做好事者必定能在后世進入真主預先就已創(chuàng)制好的“天園”中，受到真主的款待?；刈辶晳T法最大的威懾力和強制性主要就來源于這種唯恐后世進不了天園而遭懲罰的懼怕，人們對宗教的信仰和對真主的膜拜形成了對來自于真主命令的習慣法的一種強大的內(nèi)心控制力量，從而約束自身的行為。另一方面，當發(fā)生糾紛時，多由民間宗教權威依據(jù)《古蘭經(jīng)》和《圣訓》進行調處。管理一坊的教長、寺管會主任、阿匍等民間宗教權威在處理回族群眾矛盾糾紛中仍然發(fā)揮著重要的作用。據(jù)此判斷，回族習慣法的強制性是通過宗教信仰和民間宗教權威的威懾力共同作用而形成的。

三、回族習慣法與國家制定法的調適

與一般習慣法不同的是，回族習慣法根源于宗教法，適用于回族這個特殊的民族，必然牽涉到民族、宗教等更加復雜的因素，其與國家制定法的關系如果處理不好，會直接影響到回族地區(qū)的民族團結與和諧穩(wěn)定?；刈辶晳T法與國家制定法能否很好地調適，決定著法律制度所蘊含的文化公理能否得到社會的普遍認同，進而使民族全體成員心中賦有的集體意向實現(xiàn)法律規(guī)范的內(nèi)化。因此，深入研究回族習慣法理性自覺的路徑，是民族地區(qū)法治建設道路選擇的重要前提和航標。

（一）在認識層面，正確對待回族習慣法與強化法律普及相結合

處理好國家制定法與回族習慣法的關系，就要正確對待回族習慣法。首先，承認其存在的必然性。在回族聚居地區(qū)，盡管法治的要求是以制定法為核心的，但回族習慣法已深深根植于回族穆斯林的精神觀念和社會生活之中，被廣大回族群眾所理解、接受和執(zhí)行，發(fā)揮著調整人們行為和社會關系的作用，在一定程度上成為回族群眾更易接受、更為常用的法律形態(tài)，并且構成了社會規(guī)范的重要組成部分。其次，尊重并最大限度地適用回族習慣法。只要不侵害國家利益和社會公共利益，在回族地區(qū)，盡可以發(fā)揮回族習慣法的價值功能，在立法和司法上予以吸收和適用。再次，明確習慣法的地位和作用，對于回族習慣法要進行有意識地引導和創(chuàng)新。隨著人們法治觀念的轉變，習慣法發(fā)揮的范圍和作用也在逐漸變小。要使習慣法與國家制定法相契合，必須對回族習慣法進行必要地創(chuàng)新和發(fā)展，對與法治精神相沖突且不合時宜的習慣法，要淡化且使之逐漸地自行消失。

正確對待回族習慣法要與強化法律普及相結合，加大國家制定法的宣傳力度。早在古希臘，亞里士多德就指出：“法律所以能見效，全靠民眾的服從，而遵守法律的習性需要長期的培養(yǎng)?！痹诨刈寰劬拥貐^(qū)，要強化法律普及，弘揚法治精神，還應有針對性地將宣傳的重點應放在宗教教職人員和信教群眾這兩類人群。一方面，通過對宗教教職人員開展系統(tǒng)的法律知識培訓，使教職人員熟練掌握國家民族宗教政策和法律法規(guī)，進而組織并引導信教群眾依法從事宗教活動，自覺遵守法律。另一方面，加強信教群眾的法制宣傳，習慣法直接調整著回族群眾的社會生活，影響其法律意識和法治觀念，不僅要側重宣傳權利義務關系，側重于法治精神、法治理念的宣傳，而且要側重宣傳那些與習慣法相沖突的制定法，從而使國家制定法更貼近社會中人們的生活世界，更易獲得回族群眾的理解和認同，以利于國家制定法在民族地區(qū)的實施。

（二）在立法層面，注重吸收與加強民族自治地區(qū)法制建設相結合

在民族自治地區(qū)，加強法制建設要與習慣法相結合，注意對回族積極因素的吸收，充分行使民族自治地方的立法權。在這個過程中首先要對回族習慣法進行立法意義上的劃分，即分為可適用的習慣法、可創(chuàng)新的習慣法和堅決摒棄的習慣法。據(jù)此，在立法中應遵循三個原則：即符合憲法原則、精華吸收原則和適當改造原則。一是符合憲法原則，憲法和法律賦予了民族自治地方制定自治條例和單行條例的立法權，但在立法過程中，一定要注意立法合憲的問題，即通過立法吸收回族習慣法不能違背憲法原則和立法精神。二是精華吸收原則，立法要從可適用的習慣法和可創(chuàng)新的習慣法中選擇有利于維護社會秩序并與國家法的價值取向具有一致性的回族習慣法，對于與現(xiàn)代法治精神相背離的習慣法一定要摒棄。三是適當改造原則，對于可創(chuàng)新的習慣法，要進行改造，使其與國家制定法基本精神相契合。

（三）在司法層面，樹立法律權威與尊重習慣法相結合

無論國家制定法或習慣法，強調的都是維護群體的秩序與和諧。然而對于回族地區(qū)來講，只強調國家制定法的作用是遠遠不夠的，既要樹立法律權威，又要尊重習慣法，充分發(fā)揮習慣法的積極作用。首先，在法律框架內(nèi)充分考慮習慣法因素。處理國家制定法與回族習慣法相沖突的案件時，就不能完全依法律效力的大小來判斷優(yōu)先適用哪部法律的問題，對于已出臺民族自治地區(qū)單行條例或規(guī)定的應優(yōu)先適用單行條例或規(guī)定，對于法無明文規(guī)定的可考慮適用習慣法，對于制定法規(guī)定較為原則而習慣法的內(nèi)容比較具體應當充分考慮習慣法因素進行變通處理。其次，充分發(fā)揮調解的作用。擴大民事、經(jīng)濟類案件調解范圍，在人民調解領域，應加大各級人民法院對民間調解結果的認可程度，即以裁定形式支持各級人民調解委員會作出的調解決定；在司法調解領域，應增加調解的次數(shù)。在調解過程中，建議充分發(fā)揮宗教界人士的力量。由于清真寺阿訇在本坊具有德高望重的地位，信教群眾對阿訇十分尊重和信任，阿訇怎么說，信教群眾怎么做。在一些地區(qū)，阿訇被聘為義務調解員，參與到涉及宗教和疑難矛盾糾紛的調解中，幫助化解了大量矛盾糾紛。實踐證明，這種做法既符合法律精神，又充分考慮到回族的傳統(tǒng)和習慣；既避免了雙方家庭甚至家族之間沖突的發(fā)生，也使調解結果能得到有效的執(zhí)行。

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