陳勇++張建文

摘要：公共利益界定的程序機制問題一直是學界所關注的重大問題。其中，程序機制的界定主體問題是一個難題，對此問題學術界存在幾種不同的分歧。以民族非物質文化遺產為例，認為立法機關應該是公共利益界定主體，并力圖對公共利益界定進行一個程序機制設計。

關鍵詞：民族非物質文化遺產；公共利益；界定主體；程序機制

中圖分類號：D922.1文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2014）11-0222-02

一、民族非物質文化遺產公共利益的法理內涵

公共利益與法律之間存在著密切的聯(lián)系，一直以來都是學界研究的重中之重。公共利益是伴隨著法律的誕生而出現(xiàn)的。不僅有古希臘亞里士多德的“正義以公共利益為依歸”之說，還有英國功利主義法學家邊沁“立法者的職責就是在公共利益和私人利益之間造成調和”的主張，更有德國法學家耶林“法律的目標是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡，社會利益是法律的創(chuàng)造者，是法律的惟一根源，所有的法律都是為了社會利益的目的而產生”的學說，甚至利益法學家赫克還提出了“利益是法律的原因，法主要規(guī)范著利益斗爭，法的最高任務是平衡利益”的看法。雖然各個時代的杰出人物對公共利益的看法不一，但本質上還是把法律作為調節(jié)和平衡社會的武器，它較全面地考慮了社會各方面的利益，它的目標就是要促進社會利益的平衡和公共利益的實現(xiàn)。而公共利益作為法律規(guī)范體系的核心價值，只作為法理概念探討，卻沒有將其加以明確法律界定，主要是因為公共利益過于抽象和不確定，是個難以明確界定的法律范疇，并且兩者并不存在突出矛盾的地方，可以融合在一起，所以也就不存在對公共利益進行法律界定的必要性和緊迫性。然而，隨著社會的不斷進步，現(xiàn)代社會利益結構出現(xiàn)了復雜化和利益主體的多元化趨勢，使得各種沖突利益的協(xié)調和平衡亦成為法律所面臨的核心問題，而解決問題的基本前提就是界定沖突利益的法律邊界。具體到民族非物質文化遺產公共利益的界定問題，非物質文化遺產是歷史發(fā)展的產物，是一個民族、社區(qū)或家族創(chuàng)造的文化獨特樣式的沿襲，并代代相傳，于是將民族非物質文化遺產視為文化資源并看作是公共利益的一部分來加以保護。

眾所周知，每個個體都是自己私人利益的最好守護者，拋開個人利益誰又會主動主張和維護公共利益，如何才能區(qū)分邊界更好地界定出公共利益的法律意義是件非常困難的工作，但我們并不需要將公共利益的所有情形都羅列出來，而只要將公共利益確定的原則、框架、程序予以明確的法律界定，遠勝過將公共利益界定混亂、無序的狀態(tài)。面對快速發(fā)展的社會現(xiàn)實，民族非物質文化遺產公共利益的法律界定是個亟待解決的問題。

二、民族非物質文化遺產公共利益的主體界定

公共利益的主體界定是公共利益界定程序設計的重要環(huán)節(jié)，也是很難解決的一個問題。在中國理論界，關于公共利益界定的主體選擇，存在以下幾種觀點：

一是認為界定的主體當屬于立法機關。認為這個問題不應該由法官決定，更不應該由行政官來決定，而應該由人民代表來決定，因為他們是“公共利益”的最可靠的保障者[1]。二是認為界定的主體就應該是行政機關。認為 “依靠政府認定公共利益，政府通過社會公眾的授權委托，形式上已經(jīng)取得了公共利益的代表資格，即政府的形式合法性已經(jīng)通過法定程序得以實現(xiàn)”[2]。三是認為司法機關作為界定的主體是不爭的事實。認為，政府是執(zhí)行的主體，因而其不能作為自己案件的法官，同時成為公共利益的界定主體；人民代表大會的應有地位在于行使立法權、重大事項決策權和監(jiān)督權，由人大對公共利益進行判斷，“就意味著人大在受理行政訴訟，這不符合憲法所規(guī)定的人大應具有的地位，也違反了國家機關相互分工、相互協(xié)調的原則。”[3]四是認為公共利益的界定是屬于一個憲法分權的問題，是由立法機關、行政機關和司法機關通力協(xié)作予以解決的問題[4]。

雖然目前大部分學者都贊同第四種觀點，認為公共利益界定屬于一個憲法分權的問題，認為是應由立法機關、行政機關和司法機關通過協(xié)作予以解決的問題。但筆者還是贊同第一種觀點。第二種觀點認為應由行政機關作為界定的主體，但卻忽視了行政機關是執(zhí)行機關，由其界定難免有失公平公正，而其只能按法律進行執(zhí)法。體現(xiàn)在具體的民族非物質文化遺產保護的執(zhí)行當中，行政機關執(zhí)行公共利益一方的主體，如果由行政機關作為界定主體，難免不會造成行政機關越權行使它手上所擁有的權利，在確定公共利益范圍這個顯得尤為重要的問題上容易濫用權力，這樣行政機關“既當裁判員又當運動員”，不能有效地保護其在具體情境中應該保護的對象。第三種觀點認為由司法機關作為界定主體。卻沒考慮到中國司法機關由于不獨立而容易受到政府等其他外在因素的影響與干涉。第四種觀點看上去很適合，因為它是一個綜合的解決辦法。但通過第一和第二種觀點便可直接得出第四種觀點并不是那么正確，并且，當三者都可以作為界定主體的時候便容易產生主體界定的沖突，從而產生其他的一系列的問題。筆者以為，既然中國是成文法國家，就應該加強立法，使立法更加明確。雖然有些公共利益會出現(xiàn)難以界定的情況，但這也是社會發(fā)展和法律本身所具有的滯后性所決定的，這便要求提高立法者的可預見性和立法技術。并且由中國的國情所決定的，中國的政權組織形式是人民代表大會制度，人民代表大會是中國的權力機關和立法機關，突出反映的是人民同國家的關系，體現(xiàn)了主權在民的原則。廣大人民群眾是公共理利益的最終受益者，所以只有人民群眾知道自己要得是什么，所以在中國歸根到底決定公共利益的最終主體其實就是人民，決定公共利益內容的最好形式的主體就是公眾，公眾通過人民的代表機關或代議機構來制定法律。正如奧地利維也納的學者阿道夫·默克教授于1919年發(fā)表的《國家目的及公共利益》中所說，“惟有用‘法律形式表現(xiàn)出來的國家目的，才屬于公共利益，只有將國家目的予以‘法制化，才完成承認其為公益的過程。”[5]民族非物質文化遺產當中有些作為公共文化資源具有一定的公共屬性，但也有些民族非物質文化遺產中的精神權益和財產權益又屬于知識產權保護的私權利。另外，從公共物品的角度來說，民族非物質文化遺產是一個區(qū)域共同體的公共產品，是一種公共物品；但這些公共物品有時又在公共物品與私人物品之間變換，因而具有公共物品和私人物品的雙重屬性[6]。究竟哪些屬于公共利益的范疇，哪些又屬于私權利保護的范疇，由立法機關來決定其為公共利益還是私權利，決定其為個體權利、群體權利還是社會權利是必要也是可行的。而如果由行政機關來界定，就容易在缺乏法律授權的情況下自作主張，擅自以公共利益的名義對民族非物質文化屬于個人和集體的私權加以限制，容易濫用權力。

三、民族非物質文化遺產公共利益界定程序機制設計

公共利益界定程序機制設計是個比較難解決的問題，筆者參照國外征收上公共利益界定的程序設計，從民族非物質文化遺產公共利益界定程序設計入手，認為可以從以下幾個方面展開：首先，立法機關作為民族非物質文化遺產公共利益界定主體，應該制定出明確的立法使各項公共利益界定程序有法可依；其次，加強民族非物質文化遺產公共利益聽證，將其確定為公共利益界定當中的重要環(huán)節(jié)；最后，行政機關依法辦事或法院做出合理的判決。另外，可以學習借鑒一下法國，成立一個類似于法國的專門調查委員會一樣的公共利益界定委員會。

法國所確立的公共利益界定程序，可能是最為完備的。在法國征收法上，存在著獨立的公共利益調查與宣告程序。公共利益調查由調查員或者調查委員會進行。調查員或者調查委員會應該在公開調查后的最多6個月內遞交他們的調查結論，并以檔案的形式作為他們的成果，而且對于該結論要進行公開辯論是不可缺少的環(huán)節(jié)。前些行為的結束便是宣告程序的開始，并且公共利益的宣告必須由特殊的主體進行，即省長或最高行政法院行使。此外，宣告所稱之公共利益需要，還應包括實現(xiàn)計劃所需要的期限，否則，最高行政法院可以對公共利益的宣告予以撤銷[7]。有鑒于此，中國也可以考慮建立專門的民族非物質文化遺產公共利益界定機關——公共利益界定委員會下設的民族非物質文化遺產公共利益界定委員會。它既不像政府那樣屬于行政機關，也不像法院那樣缺乏獨立性，而是按照嚴格的程序來行使自己的權力。但前提也是要有獨立的公共利益調查與宣告程序制度。公共利益調查由調查員或者調查委員會進行。調查員或者調查委員會應該在公開調查后的最多一年內遞交他們的調查結論。之所以是一年，一方面是出于對中國的法律制度和借鑒法國做法的考慮，應該在時間上予以寬松；另一方面既然使用的是“最多”一詞，那就表明辦事效率還是越快越好的。

參考文獻：

[1]王利明.論征收制度中的公共利益[J].政法論壇，2009，（2）.

[2]褚江麗.中國憲法公共利益原則的實施路徑與方法探析[J].河北法學，2008，（1）.

[3]張千帆.公共利益的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示[J].中國法學，2005，（5）.

[4]鄭賢君.公共利益的界定是一個憲法分權問題——從Eminent Domain的主權屬性談起[J].法學論壇，2005，（1）.

[5]陳新民.公共利益的概念[M].臺灣：三民書局，1992.

[6]姚知兵.民族地區(qū)非物質文化遺產保護立法的幾個問題[J].貴州民族學院學報，2009，（5）.

[7]房紹坤.論征收中“公共利益”界定的程序機制[J].法學家，2010，（6）.

[責任編輯 李可]

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