陳科汝

2005年5月23日，全國首例反地域歧視訴訟在鄭州市高新區(qū)人民法院開庭審理。這一河南籍反地域歧視訴訟似乎警醒了對(duì)地域歧視問題漠然許久的中國人。地域歧視問題開始被越來越多的學(xué)者乃至普通民眾所關(guān)注。本文通過探討地域歧視性質(zhì)和分類，分析其法律關(guān)系以及現(xiàn)行的救濟(jì)措施，介紹當(dāng)今世界其他各國通過法律解決該問題的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，以求為我國地域歧視問題的解決提出稍具可行性之意見。

一、地域歧視的界定及其類型

（一）地域歧視的概念

戶籍制度是我國比較特殊的一種管理制度，也因此產(chǎn)生了地域歧視現(xiàn)象。在較為重視反歧視立法的國家，基本上不存在與之相類似的管理制度。因而，戶籍制度本身就成為了我國地域歧視存在的制度性根源。擁有某一種戶籍的個(gè)人或群體，因其戶籍原因，受到不公平行為的對(duì)待。這種行為的主體既可以是私人，也可以是公法人。參照《新南威爾士反歧視法》中對(duì)種族歧視的規(guī)定，可以將地域歧視界定為：因戶籍不同，處于相類似情況之下自然人或法人卻被施以不公平對(duì)待或區(qū)別對(duì)待，又或?qū)Σ煌娜耸┮越y(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)或要求，而不考慮不同戶籍人之特殊情況。前者為直接地域歧視，后者為間接地域歧視。

（二）直接地域歧視和間接地域歧視

地域歧視侵權(quán)行為，可分為直接的地域歧視和間接的地域歧視兩種。直接的地域歧視，是指基于戶籍原因，對(duì)處于相似情況下之主體進(jìn)行差別對(duì)待，如將前來應(yīng)聘工作的兩人，因一人戶籍為某地而不予錄用；間接的地域歧視，是指一些規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或程序，對(duì)不同戶籍的主體，產(chǎn)生了實(shí)際的歧視效果。如廣東省“兩會(huì)”期間，九三學(xué)社廣東省委集體上交了一份提案，建議適當(dāng)限制外省勞工。該提案就當(dāng)屬間接地域歧視。

二、地域偏見和地域歧視

要判定地域歧視，首先應(yīng)當(dāng)清晰劃分地域歧視與地域偏見的界限。地域歧視和地域偏見都是行為人對(duì)某一地域的人士的負(fù)面情感或者負(fù)面的評(píng)價(jià)，但是，地域歧視是一種應(yīng)受法律制裁的違法行為，地域偏見應(yīng)當(dāng)屬于言論自由的保護(hù)范圍。

（一）地域偏見

地域偏見，屬于思想自由和言論自由的范疇。在日常生活中，很多人都會(huì)表露出某種帶有個(gè)人感情色彩的地域偏見的傾向。地域偏見具有不合理性，因?yàn)樗`反了義務(wù)，但地域歧視又無須承擔(dān)法律制裁，因?yàn)樗⒉贿`反法定義務(wù)。地域偏見所違反的義務(wù)，是善德義務(wù)。該等義務(wù)是立法機(jī)關(guān)不可規(guī)定之義務(wù)，因?yàn)槿硕ǚo法使人們?nèi)ソ邮芤环N特定的意圖或決定人們所追求的宗旨，即法只約束人的外在行為，而不約束人的心理。這一性質(zhì)決定了有些行為，雖具有不合理性，但也應(yīng)當(dāng)游離于法律之外。如果將所有不合理的事物都納入法律管制，人民的自由權(quán)利的范圍也會(huì)不斷地縮小。法律規(guī)定的范圍越廣，人民交出的自由權(quán)利也就越多，這也就是為什么“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中”的原因。

凡是不屬于地域歧視的地域偏見就屬于這種游離于法律之外的范疇。那么，哪些地域偏見行為應(yīng)當(dāng)是游離于法律之外的呢？其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：首先，該行為是否是在合法行使權(quán)利，是否違反了義務(wù)；其次，該行為是否侵犯了他人的受法律保護(hù)之權(quán)益；最后，該行為是否違法且應(yīng)受法律制裁。如果一個(gè)行為，是在合法行使自己的權(quán)利，且其在權(quán)利的行使過程中沒有侵犯到他人權(quán)利，又或雖侵犯他人權(quán)利但尚不構(gòu)成法律所規(guī)定之侵權(quán)的，都不屬應(yīng)受法律制裁之范圍。對(duì)于這些行為，我們大可以持放任的態(tài)度，將其交給道德和社會(huì)輿論去進(jìn)行評(píng)判和管制，而無須動(dòng)用法律來制裁。

（二）地域歧視

有些地域偏見如果侵犯了他人的合法權(quán)益，且符合侵權(quán)行為要件，則屬法律規(guī)定之不法行為，就是地域歧視。

我國《民法通則》第106條第2款和第3款規(guī)定，侵權(quán)行為是指“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，或“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的行為。

所以，要認(rèn)定一個(gè)行為是否是地域歧視行為，必須符合上條所規(guī)定的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：一是違法性，即地域歧視行為要具有違法性。民法對(duì)各個(gè)主體的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了廣泛的規(guī)定，凡是行為人在沒有合法根據(jù)或可阻卻不法性之事由的情況下，因戶籍原因?qū)嵤┝似缫曅袨椋仪址噶耸苊穹ūＷo(hù)的合法法益，該行為就屬于地域歧視侵權(quán)行為，具有違法性。二是損害事實(shí)，即必須有一個(gè)確定的損害事實(shí)的存在。損害事實(shí)是指因一定的行為或者事件對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或人身造成不利影響，包括財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害及精神損害。三是因果關(guān)系，即地域歧視侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間存在一個(gè)引起與被引起的因果聯(lián)系。四是主觀過錯(cuò)的存在，即行為人主觀上存在過錯(cuò)，可以是故意，也可以是過失。

地域歧視雖然屬于侵權(quán)行為，但與其他的侵權(quán)行為相比，地域歧視行為也有其特殊性：首先，在地域歧視這一侵權(quán)行為中，所侵犯的權(quán)利是不特定多數(shù)人的平等權(quán)，以及不特定多數(shù)人的人格尊嚴(yán)，即“一般人格權(quán)”。其次，地域歧視中的過錯(cuò)，是指行為人因?yàn)楣室饣蜻^失，而產(chǎn)生了最后現(xiàn)實(shí)的歧視后果，以所產(chǎn)生的后果本身作為認(rèn)定行為人是否有過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而非以行為人的主觀來認(rèn)定。也就是說，在地域歧視中，適用的是推定過錯(cuò)原則。最后，地域歧視往往存在被侵權(quán)主體確定困難的情況。

（三）地域歧視與地域偏見的異同

地域偏見不是地域歧視，但地域偏見發(fā)展到一定程度會(huì)成為地域歧視。換言之，地域歧視一定是地域偏見，但地域偏見不一定是地域歧視。地域偏見與地域歧視的相同點(diǎn)在于：首先，兩者產(chǎn)生的根源相同。地域偏見和地域歧視都源于各地區(qū)文化的差異，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，以及長(zhǎng)期以來形成的對(duì)不同地區(qū)人的認(rèn)知觀念。其次，兩者的表現(xiàn)形式大致相同。地域偏見和地域歧視都會(huì)通過言論、行為等外在方式表現(xiàn)出來。最后，兩者的實(shí)施主體相同，既可以是自然人，也可以是法人。

地域偏見與地域歧視的不同點(diǎn)在于：首先，地域偏見所產(chǎn)生的消極影響較小，不構(gòu)成法律禁止的侵權(quán)；地域歧視所產(chǎn)生的消極影響較大，已經(jīng)侵犯法律所保護(hù)的權(quán)益。其次，地域偏見屬于思想自由和言論自由的范疇，有其正當(dāng)性；地域歧視不具有正當(dāng)性。最后，地域偏見不受法律管制；地域歧視是違法行為，受到法律的制約。endprint

三、地域歧視類型及其法律救濟(jì)

對(duì)于地域侵權(quán)行為的救濟(jì)探討，筆者根據(jù)侵權(quán)行為人的不同，將其分為兩部分：一是自然人和私法人所實(shí)施的侵權(quán)行為；二是公法人所實(shí)施的侵權(quán)行為。

（一）私人的地域歧視及其救濟(jì)

私人的地域歧視經(jīng)常發(fā)生在平等主體之間進(jìn)行的民事行為中，諸如招工、應(yīng)聘等場(chǎng)合。此類地域歧視行為往往需通過《民法》及其相關(guān)法律進(jìn)行維權(quán)?？梢愿鶕?jù)具體案例對(duì)私人的地域歧視進(jìn)行深入分析，如河南籍女工招工受歧視案。該案中，河南籍曹女士去北京一家超市應(yīng)聘，發(fā)現(xiàn)招工廣告明確寫著“河南東北人勿擾”，超市值班經(jīng)理稱，他們根據(jù)身份證判斷，河南人、東北人都不要。

要確定一個(gè)案件應(yīng)當(dāng)如何定性，是否應(yīng)受法律制裁，就應(yīng)當(dāng)先對(duì)案中的法律關(guān)系進(jìn)行分析。首先是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定。招聘方享有根據(jù)工作性質(zhì)的需要自主招聘的權(quán)利，但其權(quán)利的行使不得損害其他受法律保護(hù)的對(duì)象的合法權(quán)益。應(yīng)聘者享有各種法律賦予的合法權(quán)利，包括平等就業(yè)權(quán)、人格權(quán)等。其次是確定是否應(yīng)受法律制裁。招聘方以戶籍為由拒絕錄用的行為是一種侵權(quán)行為，其所享有的自主招聘的權(quán)利不足以阻卻其侵犯了應(yīng)聘者的平等就業(yè)權(quán)以及民法所規(guī)定的名譽(yù)權(quán)之不法性，應(yīng)聘者的平等就業(yè)權(quán)以及一般人格權(quán)受到了侵害，侵害行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。招聘方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。

對(duì)于該案，根據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定，被侵權(quán)人可以就此向法院提起侵權(quán)訴訟，并要求相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)損失賠償和精神賠償。而訴訟的方式，根據(jù)被侵權(quán)人人數(shù)和具體情況的不同，可以單獨(dú)訴訟，也可采納《民事訴訟法》所規(guī)定的共同訴訟和集團(tuán)訴訟的形式。

綜上所述，在自然人和私法人所實(shí)施的地域歧視侵權(quán)行為中，侵權(quán)人為實(shí)施了歧視行為的自然人或私法人，被侵權(quán)人為直接遭受到歧視行為所產(chǎn)生的不利效果之人。對(duì)于其他并未直接遭受不利效果之人，在本案中屬于“河南籍”和“東北籍”而并未前來應(yīng)聘之人，是否應(yīng)當(dāng)視為被侵權(quán)人，并賦予其成為原告之正當(dāng)性的問題，筆者認(rèn)為，若其能夠舉證證明該侵權(quán)行為對(duì)其產(chǎn)生了實(shí)際的損害后果，則應(yīng)當(dāng)視其為被侵權(quán)人，且賦予其成為原告之正當(dāng)性。反之則不視其為被侵權(quán)人。被侵權(quán)人可以根據(jù)《民法》以及相關(guān)法律的規(guī)定，對(duì)所受侵害之權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。在被侵權(quán)人為多數(shù)的情形下，可考慮采用共同訴訟和集團(tuán)訴訟的方式進(jìn)行，以節(jié)省司法資源。

（二）公法人的地域歧視及其救濟(jì)

公法人的地域歧視存在于公法人依據(jù)公權(quán)力所實(shí)施的行為當(dāng)中，如制定行政規(guī)制、發(fā)布行政決議等。此類地域歧視維權(quán)比較困難，目前可行的是通過《行政訴訟法》《行政賠償法》等法律進(jìn)行維權(quán)。以具體的“高考歧視案”進(jìn)行深入分析。2005年，河南省的文科高考一本錄取分?jǐn)?shù)線為565分，而采用相同試卷的安徽省文科高考一本錄取分?jǐn)?shù)線為543分。相鄰兩省為何會(huì)有如此差距？同樣是550分的考生，安徽籍就可以升入一本重點(diǎn)大學(xué)，而河南籍就要被歸為二本。要說的是，這一錄取分?jǐn)?shù)線是由國家教育部劃定的。

為尋求救濟(jì)途徑，首先對(duì)該案中的法律關(guān)系進(jìn)行分析。一是當(dāng)事人之間存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定。教育部享有劃定國家高考錄取分?jǐn)?shù)線的權(quán)利。各個(gè)考生享有平等權(quán)和在同等條件下平等的受教育權(quán)，此外，我國于1997年簽署的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利公約》也規(guī)定，成績(jī)是高等教育選擇的途徑，同等成績(jī)下對(duì)所有人一律公平開放。教育部權(quán)利的行使，違反了憲法所賦予的公民的平等權(quán)，侵犯了公民的受教育權(quán)，也違反了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利公約》中的有關(guān)規(guī)定。二是教育部的行為是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。教育部的行為表面上是公平合理的，即其是在對(duì)不同主體區(qū)別對(duì)待。但是，這一舉動(dòng)恰恰符合了地域歧視的定義：“因戶籍不同，處于相類似情況之下自然人或法人卻被施以不公平對(duì)待或區(qū)別對(duì)待?！苯逃繉?duì)于教育背景、教學(xué)模式以及試題內(nèi)容都相差甚遠(yuǎn)的省市進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，劃分不等同的分?jǐn)?shù)線，這一做法無可厚非。但在本案中，對(duì)于河南和安徽兩省，無論是教學(xué)模式還是教育背景，兩省都相差無幾，且兩省采用相同的試題，僅僅因河南考生較多且分?jǐn)?shù)普遍較高，便對(duì)兩省進(jìn)行差別對(duì)待。這并不足以作為阻卻其行為不法性的事由，因而教育部的行為具有不法性。因?yàn)檫@一差別對(duì)待，對(duì)河南地區(qū)相同分?jǐn)?shù)的考生產(chǎn)生了直接的損害后果。教育部在劃定分?jǐn)?shù)線時(shí)雖不存在將河南籍考生同等考生發(fā)往較差高校的故意，但也存在放任的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)推定其具有主觀過錯(cuò)。教育部應(yīng)當(dāng)因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

本案應(yīng)定性為一起地域歧視案件。教育部的行為構(gòu)成間接地域歧視。即“某項(xiàng)規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或程序表面上公平，但其施行或?qū)嵤┰谌巳褐挟a(chǎn)生實(shí)際的歧視性后果”。對(duì)于公法人侵權(quán)的救濟(jì)問題，遠(yuǎn)比自然人和私法人侵權(quán)的救濟(jì)問題復(fù)雜。在我國特殊的大背景下，民告官本身就難以實(shí)施。且我國目前立法的部分空白，更導(dǎo)致被侵權(quán)者訴苦無依的境況。本案中，首先涉及的就是憲法的可訴性問題，憲法是否可訴，至今還是一個(gè)需要討論的課題；其次，法律雖規(guī)定了公民的平等受教育權(quán)，但卻未明確規(guī)定侵犯公民平等教育權(quán)的責(zé)任承擔(dān)以及權(quán)利補(bǔ)救問題?！督?jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利公約》作為我國所簽署的一個(gè)國際公約，又能否作為司法判案的依據(jù)？從當(dāng)前的立法出發(fā)，可以作為本案維權(quán)依據(jù)的就是提起行政訴訟，要求行政賠償。當(dāng)然，這一維權(quán)途徑雖有法律規(guī)定，但操作起來也十分困難。

綜上所述，公法人所實(shí)施的地域歧視侵權(quán)行為中，行為人為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，被侵權(quán)人為自然人或私法人。在該種地區(qū)歧視侵權(quán)案件中，很難找到合理有效的救濟(jì)措施和維權(quán)依據(jù)。對(duì)于通過具體行政行為所做的侵權(quán)行為，維權(quán)相對(duì)容易；而對(duì)于通過抽象性行政行為所做之侵權(quán)行為，維權(quán)更加困難。目前可以采納的，就是通過行政訴訟或行政復(fù)議的方法，從而取得行政賠償或改變行政行為。由此，可以看出，對(duì)于解決公法人所實(shí)施的地域歧視侵權(quán)行為，我國目前的立法還存在大量的法律空白。

（三）地域歧視的其他法律救濟(jì)

為解決地域歧視的維權(quán)問題，筆者認(rèn)為，以下措施可以作為目前我國改進(jìn)反歧視相關(guān)制度的參考。endprint

1.設(shè)置專門委員會(huì)，處理有關(guān)歧視案件。當(dāng)下，美國、澳大利亞等國家和地區(qū)都設(shè)立了形形色色的反歧視委員會(huì)，如美國的平等就業(yè)委員會(huì)（EEOC）。這些委員會(huì)的職能主要包括：處理歧視訴求、提供法律援助、受理歧視案件等。委員會(huì)的成員要由法律專業(yè)人士組成。這樣一方面可以減少司法壓力，另一方面可以進(jìn)行及時(shí)維權(quán)，還可以收集反歧視訴求和信息，為反歧視法律的制定和改進(jìn)提供真實(shí)的調(diào)研。

2.禁令制度。禁令是指法院發(fā)出的帶有強(qiáng)制性的禁止當(dāng)事人實(shí)施某種特定行為或要求當(dāng)事人作出特定行為的一項(xiàng)命令?！敖睢敝贫仁且环N程序法上的制度，它是指法官可以在訴前做出停止侵權(quán)的命令，從而保護(hù)被侵權(quán)人的權(quán)利。如今，“禁令”制度被廣泛應(yīng)用于家庭暴力、環(huán)境保護(hù)、商業(yè)秘密等案件中，并發(fā)揮著積極的作用?！敖睢敝贫仍谖覈惨呀?jīng)存在，如我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟法中所規(guī)定的臨時(shí)禁令，或稱之為訴前停止侵權(quán)制度。

在地域歧視的侵權(quán)中，“恢復(fù)原狀”因各種原因而受到限制，所以，真正意義上的“恢復(fù)原狀”難以實(shí)現(xiàn)，且進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償也是困難重重。因而，就需要在補(bǔ)救措施的基礎(chǔ)上增加一種保護(hù)性措施，將被侵權(quán)人權(quán)利所受之侵害降低到最小程度。將“禁令”制度引入民事訴訟法之中，可以有效保護(hù)被侵權(quán)人的權(quán)益免于受到更多的侵害。對(duì)于采用補(bǔ)救性措施維權(quán)較為困難的地域歧視案件，“禁令”制度是一項(xiàng)較為有效的維權(quán)措施。

3.進(jìn)行專門立法。對(duì)于地域歧視，中國目前并沒有專門的立法。當(dāng)今世界，對(duì)歧視進(jìn)行立法較為系統(tǒng)和全面的國家和地區(qū)，包括澳大利亞、加拿大，英國、美國和歐盟。這些國家的反歧視法律已經(jīng)形成了一套較為完整的體系，并在實(shí)施后產(chǎn)生了一系列積極的影響。在我國，對(duì)于地域歧視侵權(quán)的維權(quán)，現(xiàn)行法律存在大量空白，漏洞多，維權(quán)訴訟缺少有效的法律保障。因?yàn)殚L(zhǎng)期以來對(duì)反歧視問題的淡漠，使得我國缺乏對(duì)歧視問題侵權(quán)保障的立法，少有的幾個(gè)與反歧視有關(guān)的條款零散地分布于各個(gè)部門法之中，一來找尋困難，二來也未規(guī)定詳盡的權(quán)利補(bǔ)救措施，三來這些規(guī)定多是規(guī)定私法問題，并不涉及公法地域歧視問題，從而導(dǎo)致了多數(shù)被侵權(quán)人在案件發(fā)生之后求助無門的無奈境況。因而，將地域歧視進(jìn)行專門立法，也是一項(xiàng)可行的舉措。

四、結(jié)語

地域歧視在中國存在已久，其消極影響也日益凸顯。通過法律途徑對(duì)地域歧視問題進(jìn)行維權(quán)，是目前情況下解決地域歧視問題的一個(gè)較為有效的方法。但法律不能從根本上解決地域歧視問題。要消除人們根深蒂固的偏見觀念，加強(qiáng)對(duì)人們思想觀念的教育，才是最本質(zhì)的解決辦法。

（作者系鄭州大學(xué)西亞斯國際學(xué)院法學(xué)院教師，澳門大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法碩士）endprint