潘俊

摘要：城鄉(xiāng)一體化快速發(fā)展進程中，我國農村土地權利體系突破“集體所有權—承包經營權”的結構而自發(fā)形成了“集體所有權—承包權—經營權”的“三權分置”結構，實現(xiàn)了農地承包經營權的第二次分離。新的權利結構在政策層面已得到肯定，但法律層面的支持尚且缺位。在堅持農村土地集體所有的基礎上，農地承包經營權分離為承包權和經營權后，承包權應主要包括承包地位維持權、分離對價請求權、征收補償獲取權、繼承權、退出權等內容，經營權則主要表現(xiàn)為對承包地的自主生產經營權和對經營權進行抵押、入股等處分的權利。為了防范經營權一權獨大甚至吞噬所有權和承包權，農地“三權分置”中應當嚴格堅持農村土地集體所有制，堅守農地用途，合理控制承包權與經營權的分離期限、分離價格和流轉規(guī)模，防范農地“非農化”“非糧化”流轉，并對農地承包經營權進行確權登記，實行農地經營權登記生效主義。

關鍵詞：承包經營權;“三權分置”;權利內容;風險防范

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1003-0751（2014）11-0067-07

一直以來，農村土地因承載政治、經濟和社會保障功能而成為我國經濟社會發(fā)展的基礎性資源。農村土地上的三大權利——集體建設用地使用權、農地承包經營權和宅基地使用權中，承包經營權表現(xiàn)出較大的流動性。截至2014年6月底，全國家庭承包經營耕地流轉面積3.8億畝，占家庭承包耕地總面積的28.8%，比2008年提高了20個百分點。①農地承包經營權流轉的規(guī)模不斷擴大、速度不斷加快，農地集體所有權—承包經營權的權利結構也在悄然發(fā)生變化，實踐中已形成了集體土地所有權、承包權與經營權“三權分置”的格局。2013年底召開的中央農村工作會議提出：“不斷探索農村土地集體所有制的有效實現(xiàn)形式，落實集體所有權、穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權?！?014年1月中共中央、國務院發(fā)布的《關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》（以下簡稱2014年中央一號文件）更加強調“穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。2014年9月，中央全面深化改革領導小組第五次會議審議了《關于引導農村土地承包經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見》（以下簡稱《意見》），提出在堅持農村土地集體所有的前提下，促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權和經營權“三權分置”、經營權流轉的格局。從2013年底中央農村工作會議到2014年中央一號文件，都提出要實行農村土地承包權與經營權分離，《意見》更是進一步強調“三權分置”，這些為深化農村土地制度改革提供了政策基礎。在學界，“三權分置”被認為是城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的誘致性因素，將釋放巨大的農村土地制度改革紅利，但這種悄然進行的農地產權變遷發(fā)展到一定程度時，必須以法律制度的形式對其性質、內涵、價值等作出回應。只有用法律語言對農地產權制度進行邏輯表達，才能對新一輪農村土地制度改革提供最有效力的依據(jù)、保障和規(guī)制。

一、農村土地承包權與經營權分離的闡釋

農地承包權與經營權分離并非理論上的生造，其具有深厚的社會需求基礎和豐富的實踐探索，是現(xiàn)實生活倒逼和引導下的制度創(chuàng)新。

（一）承包經營權初次分離后的現(xiàn)實困境

20世紀80年代初，我國建立了農村土地家庭聯(lián)產承包責任制，農地承包經營權與集體所有權分離，集體所有權的權能受到限制。農民享有集體土地使用權，其通過集體經濟組織發(fā)包而取得承包地，并依法占有、使用農地和收獲土地利益。農民的生產積極性得到了極大調動，農業(yè)生產效率隨之大幅提高。但是，隨著城鄉(xiāng)一體化、農業(yè)現(xiàn)代化的快速發(fā)展，農村的社會結構和經濟結構發(fā)生了深刻變化，農地集體所有權與農民承包經營權的二元權利體系已無法滿足農民要求流轉集體土地的現(xiàn)實需求。

一方面，農地承包經營權日益顯現(xiàn)出封閉性、身份性、保障性而喪失了開放性、發(fā)展性和資本性，這直接阻礙非農資本進入農村?，F(xiàn)行法律框架下農地互換、轉包等流轉方式僅限于在農村集體經濟組織成員內部進行，非集體經濟組織成員即使可以通過轉讓的方式獲得農地承包經營權，也會因《農村土地承包法》第41條“發(fā)包方同意”“承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源”等條件限制而難以實現(xiàn)這一權利。出租是一種相對開放的集體土地流轉方式，但因地租侵蝕利潤的趨勢日漸明顯，承租人的利益難以保障，所以一些地區(qū)農地“非糧化”，承租人與承包人之間的租賃關系缺乏穩(wěn)定性。

另一方面，一些地方以外來資本輸入渠道不暢，農業(yè)生產前期投入大、回報周期長等為由，對《物權法》《農村土地承包法》等法律規(guī)范中關于農地承包經營權禁止抵押的規(guī)定進行了突破，試圖通過限制抵押權主體和抵押權實現(xiàn)方式的辦法來減小農民失地風險，但實際操作中存在盲目隨意、操作無序等問題，反而導致農地“非農化”，使抵押農戶無法收回其承包經營權。此外，農業(yè)勞動力大量轉移，“務農勞動力的絕對數(shù)量和相對比重都大幅下降，但由于大量農村人口只實現(xiàn)了職業(yè)的轉換和居住地的轉移，并未實現(xiàn)身份的轉變，結果兼業(yè)經營成為農業(yè)經營的普遍現(xiàn)象”②?，F(xiàn)實中農村土地撂荒、廢耕現(xiàn)象比較常見，土地資源占有與利用不對稱的現(xiàn)象日漸嚴重，“將來誰種地”的問題成為制約農業(yè)良性發(fā)展和國家現(xiàn)代化建設的重要因素。

（二）承包經營權再次分離的價值

農地承包權與經營權的分離是繼農地承包經營權與集體所有權分離之后的第二次農地產權分離，這種分離建立在農地集體所有權不變的基礎上，由承包經營權派生出經營權這種新的權利類型。農地承包權與經營權分離后，原承包關系穩(wěn)定不變，承包人限于取得土地承包經營權的集體經濟組織成員，新的經營者則可以是任何有意愿和能力從事農業(yè)生產經營的人。承包權與經營權分離不是對承包經營權權能的肢解，而是對承包經營權原有權利內容加上新的權利內容后的再分配。部分學者從法學邏輯層面對此提出質疑，認為土地承包經營權是一項完整的民事權利，無法分解為承包權和經營權，且土地承包權與經營權的性質不同，前者是一種民事權利，后者不是一種法定權利而只是經濟學上的“土地使用”術語加上了權利外殼，其不是法學概念，內涵不明確，因而不能與土地承包權并列;即使將農地產權結構理解為土地所有權—土地承包經營權—土地經營權，仍難以厘定土地經營權與土地承包經營權的界限和內涵。實際上，農地產權是一個權利束，包括占有、使用、收益、處置等子權利，且每一項子權利的內容還可以再細分為由一個人或多個人享有的相應的權益。承包權與經營權的分離是多個主體分享農地產權這一權利束的直接體現(xiàn)。

現(xiàn)行法律規(guī)范中并未出現(xiàn)“農村土地承包權”“農村土地經營權”的概念，承包權與經營權分離是農地制度漸進式發(fā)展的產物，但不能因為現(xiàn)行法律規(guī)定空白而否定對這一分離進行內涵界定的可能性。分離后的經營權是土地承包經營權的派生權利，而承包權在嚴格意義上仍是土地承包經營權，其只是因承包經營權的部分權能讓渡于經營權而產生的新的權利內容，并非單純承包土地這樣一種權利資格。盡管經營權建立在承包經營權的基礎之上，經營權與承包權同屬于物權，但經營權與承包權的權利內容完全不同。有學者認為：“同一物上不能并存兩個以上內容相近的用益物權，在用益物權之上再設相近用益物權的安排，是人為地將法律關系復雜化，在存在物權和債權區(qū)分的情況下，這種安排是立法技術的倒退?！雹酃P者認為這種觀點不能成立。當經營權人占有、使用土地時，承包人被排除在了該權能之外，但承包人具有相應的利益獲取權。雖然從某種程度上講，此時的承包權已不具有用益物權的功能，但這完全是權利人自由處分的結果。承包人可以選擇不通過承包權與經營權分離的形式，而通過出租、轉包農地等來實現(xiàn)自己的用益物權。法律應當為承包經營權之物權性的實現(xiàn)提供多種模式，以供實踐選擇。即使承包權不屬于成員權，承包人也可以選擇只將經營權讓渡于他人，或不保留經營權而將承包經營權全部轉移如轉讓。實踐中集體經濟組織成員沒有實際獲得承包地、但享有土地權益的情況，可以認為是承包權實現(xiàn)的一種方式，不能依此而完全否定承包權的成員權性質。

承包權與經營權分離雖源于農地流轉實踐，但并不等同于實踐中土地承包經營權流轉的所有方式，也有別于承包經營權流轉本身。目前的土地承包經營權流轉方式中，互換是承包人之間為耕作方便而相互交換承包地的行為，轉讓是承包人經發(fā)包人同意后將承包經營權轉給他人而退出承包關系的行為，二者都是承包經營權的整體流轉，流轉之后原權利人將喪失承包經營權（在互換的情況下原權利人喪失原承包地的承包經營權）。轉包是指承包人將承包地交給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業(yè)生產經營，出租同樣是指將土地交給他人使用，只是交付對象不限于同一集體經濟組織成員，同時承包人收取相應的租金。這兩種流轉形式都只是債權性流轉，受轉方和承租人只能占有、使用土地而無權處分土地。因此，土地承包權與經營權分離并不等同于土地承包經營權流轉，其不是土地承包經營權流轉的唯一形式。如果在條件不具備的情況下強行將承包權與經營權分離，反倒不利于農村土地流轉。對于承包權與經營權分離之外的其他流轉形式如轉讓，“不能簡單地以其不符合未來農業(yè)生產標準化、規(guī)?；a業(yè)化的趨勢為由，一概否定并在法律制度上不設置相應的規(guī)制措施”④。

相對于農地集體所有權與承包經營權的分離，承包權與經營權分離后形成的農地集體所有權、承包權和經營權“三權分置”的權利體系，更能適應農業(yè)現(xiàn)代化、規(guī)?；?、產業(yè)化發(fā)展的要求，也為構建以農戶家庭經營為基礎、合作與聯(lián)合為紐帶、社會化服務為支撐的立體式復合型現(xiàn)代農業(yè)經營體系創(chuàng)造了條件。承包權與經營權分離后，承包關系不變，能夠確保農民不失去承包土地的權利，同時，農民因讓渡經營權而獲得了土地流轉收益?？梢?，承包權與經營權分離兼顧了農地制度效率與安全。分離后的經營權不受與承包權的主體資格相類似的限制，具有開放性和可交易性，可以在更為廣闊的范圍內進行流轉，突破了承包經營權流轉的身份固化性。流轉中的經營權的一項非常重要的權能是可以設定抵押，這破解了農村土地抵押融資困局。抵押人無法償還貸款時，金融機構并不取得承包方地位，而只能對土地經營獲得的農產品收入或地租收入優(yōu)先受償，農民不喪失承包權，從而緩解了農村發(fā)展中的融資困難，為農村發(fā)展提供了有效的金融支持。

二、承包權與經營權分離后的權利內容

承包權與經營權分離后，二者的權利內容如何確定，這是“三權分置”的關鍵與核心，將直接影響甚至決定我國農業(yè)績效，進而影響國家糧食安全和農村社會公平、穩(wěn)定發(fā)展。“像物權法中表述為占有、使用、收益的權利，這種所有權主義的立法，是保護所有權、弱化使用權的立法，不符合現(xiàn)代物權法立法精神?！雹菀虼?，在以使用權為核心的農地產權制度下，僅從傳統(tǒng)的角度將承包權界定為占有、使用、收益和處分的權能，這并不能真正明晰承包權的權利內容，還應從具體的價值體現(xiàn)角度對承包權進行闡釋和分析。根據(jù)我國《物權法》第125條、第126條、第128條和第132條的規(guī)定，土地承包經營權包含占有、使用、收益、流轉、承包續(xù)期、征收補償?shù)葯嗬麅热荨?014年中央一號文件提出賦予農村土地“抵押、擔保”權能后，農地承包經營權會擁有更為豐富的權利內容，分離后的承包權與經營權，其權利內容也應隨之變化。

（一）土地承包權的權利內容

農村土地所有權、承包權、經營權“三權分置”后，由于權利分離形式的不同，承包人可能繼續(xù)占有、使用承包地，也可能喪失土地占有、使用權（將土地經營權設定抵押、入股、信托時）。但更多情形下，“三權分置”后經營權人會取得集體土地的占有、使用權。具體而言，承包權與經營權分離后，承包人主要享有承包地位維持權、分離對價請求權、征收補償獲取權、繼承權、退出權等，其中承包地位維持權是承包權中最重要的身份性權利，是分離對價請求權、征收補償獲取權等財產性權利的基礎。

1.承包地位維持權

承包權與經營權分離，流轉的只是經營權，承包權的歸屬不變，承包人作為集體經濟組織成員的資格不受任何影響，其與發(fā)包方之間的承包關系維持原狀。2008年黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》中明確提出：“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變”?！伴L久不變”，表明承包關系更加穩(wěn)定，承包權永久屬于具有集體經濟組織成員資格的農戶。同時，承包人將經營權讓渡于他人且設定一定轉讓期限的，期限屆滿后，承包人可以收回經營權，恢復承包經營權的完整狀態(tài)。

2.分離對價請求權

承包關系不變，承包人就可以通過多種形式（如流轉經營權）實現(xiàn)“三權分置”。新的經營權主體直接占有、使用集體土地，進行農業(yè)生產活動。承包人不實際掌控土地，而是取得相應的經濟利益或經濟補償。這是承包權與經營權分離后，承包人享有的最為重要的財產性權利。在不同的分離方式下，承包人會獲得不同形式的經濟收益。具體而言，承包人將經營權抵押給金融機構時，會獲得一定數(shù)額的貸款;其將經營權入股出資時，會獲得相應的股份，享有股權，收取紅利;其將經營權委托于信托機構時，可以得到相應的收益基金等。至于具體的收益金額，可以通過相應的土地價格評估機制確定。

3.征收補償獲取權

我國《物權法》第42條將土地征收對象限定為集體所有的土地，該法第121條、第132條、第148條都肯定了承包經營權人的征收補償權。承包經營權是獨立于農村土地集體所有權之外的權利，是對集體所有權的限制。農地集體所有權被征收時，承包經營權也同時轉移。因此，對土地承包經營權與集體土地所有權應當采取分別征收的模式，征收中承包人有權參與相關程序，表達合理訴求，維護自身權益。在征收程序上，征收方應當征求承包人的意見，征收方僅與集體經濟組織及其代表進行的談判對承包人沒有約束力;征收決定、征地補償方案必須公告，征地補償?shù)怯洷仨毠_、透明。在實際補償上，目前我國按被征用土地原用途產值的倍數(shù)計算得出的征地補償額，只是對農民在原有土地上從事農業(yè)收益的補償，并未體現(xiàn)土地的資產功能和社會保障功能。土地被征收后，承包人將喪失承包權，該權利所承載的一切可得利益都將無法實現(xiàn)。因此，被征收土地因用途改變而價值驟升的，基于公平、等價補償?shù)壤砟?，應當按土地的市場價格來計算征收補償費用，提高補償標準，豐富補償形式。土地征收補償費中的安置補助費、地上附著物和青苗補助費等應直接歸屬于承包方，土地補償費應由集體經濟組織和農民共同分享。

4.繼承權

承包權能否繼承，學界對此爭議較大。筆者認為，應當肯定承包權的繼承權能。首先，“權利本身的身份性決定了權利不能流轉或者流轉受到限制，而權利取得的身份性則決定了什么人可以取得該權利，并不意味著該權利不能流轉”⑥。土地承包經營權人的身份，實質上是集體身份，而非個體身份。承包經營權只有集體經濟組織成員可以取得，這并不意味著其他主體就不能通過土地流轉而獲得該權利。其次，肯定承包經營權可以繼承所引發(fā)的問題，可以通過合理的遺產分配方式予以解決。一旦將承包權納入個人遺產的范圍，則根據(jù)繼承法，被繼承人的繼承人均有繼承權，這樣一來，集體經濟組織之外的成員就也可以取得承包權，多人繼承時還可能出現(xiàn)土地碎片化的現(xiàn)象，這與實現(xiàn)農地的社會保障功能相背離，也與實現(xiàn)土地集約化利用的目標相去甚遠。這種擔憂不無道理，尤其是在城鄉(xiāng)一體化的配套措施尚未到位的情況下。但因此否定承包經營權的可繼承性，則過于武斷。實踐中完全可以通過折價補償?shù)却胧﹣斫鉀Q繼承人行使繼承權所導致的農地非農化、碎片化問題。最后，承包經營權的物權性質日益彰顯，其可繼承性當予肯定。2008年黨的十八屆三中全會明確提出：“賦予農民對集體資產股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權。”在承包經營權的財產價值屬性日益凸顯、社會保障功能逐漸減弱，農村社會保障體系日漸完善，城鄉(xiāng)二元戶籍制度逐漸瓦解的背景下，肯定承包權的可繼承性是對承包權權能的豐富和對農民財產的強化保護。承包人去世后，其繼承人繼續(xù)受到承包權上的經營權限制，經營人的權益不受影響，這有利于促進經營權流轉，也是對承包關系長久不變、“增人不增地，減人不減地”等政策的積極回應。

5.退出權

與承包地位維持權相反，退出權意味著承包人與集體經濟組織之間的承包關系解除，承包經營權歸于消亡。傳統(tǒng)的承包經營權流轉方式盡管可能產生承包人不再享有承包經營權的法律效果，但并非都會導致農戶因喪失承包經營權而退出集體經濟組織，如抵押、入股等只是對經營權的讓渡，承包關系并未發(fā)生變化。作為對承包權權能的平衡，退出權應當理解為承包人主動放棄承包人地位而喪失承包經營權的權利。需要注意的是，農業(yè)規(guī)?；洜I和農村勞動力轉移并不必然促使或要求農民退出承包，而只會肯定退出權的價值和意義，因為農民的土地利益還可以通過“三權分置”得以實現(xiàn)。我國《農村土地承包法》第26條規(guī)定承包人可以自愿交回承包地并獲得相應補償，但這并非是對喪失承包地的補償。農民應當享有退出權，其可以自由選擇是否退出集體經濟組織，如果退出，其可以獲得相應的經濟補償。這既是對承包權物權性質的肯定，也與現(xiàn)行戶籍制度改革相配合，能夠促進農民市民化。

（二）土地經營權的權利內容

經營權從土地承包經營權中分離而來，應當將其確立為次生性用益物權，使其具有穩(wěn)定性和對抗性。債權的內容具有相對性、期限具有隨意性，其價值難以量化，設定方法也不便公示，不符合抵押權的成立要件，因此，很難將經營權推演為債權。如果肯定經營權的物權性質，經營權人和承包人之間的關系就更加穩(wěn)定，就可以有效抑制承包人隨意撕毀合同的行為，經營權人就可以放心地長期投資。作為一種物權性權利，土地經營權主要表現(xiàn)為對土地的直接支配和使用，但并不構成土地權利的全部內容。經營權人有權占有、使用土地，在土地用途不發(fā)生變化的前提下按照自己的意愿進行農業(yè)耕作;其享有一定的處分權，可以不經承包人同意而將經營權入股、設置擔保或信托。同時，由于沒有類似承包權人必須是集體經濟組織成員的資格要求，經營權可以在更為廣闊的范圍內流轉，工商資本可以進入農業(yè)、農村和農民的事務領域，農村土地資本被激活。農地經營權更多體現(xiàn)為一種財產性權利。

1.自主生產經營權

承包地從承包人處轉移后，歸經營者直接占有，由經營者進行農業(yè)生產，經營者可以自由決定種植何種作物以及如何耕作而不受承包人干涉?！罢沁@種可以自主選擇對土地的種植作物和耕作方式，可以重新配置資本投入要素比例，因此經營者迫切希望通過各種土地流轉方式在約定時間內獲得土地經營的自主權。”⑦需要注意的是，承包權與經營權因提供擔保如進行抵押而分離時，因為抵押的只是經營權的交換價值而非使用價值，所以此時經營權人不能干預承包人占有、使用土地。經營權與承包權分離的目的在于實現(xiàn)農地資源配置最大化，因此，盡管經營人在保持農地用途不變的前提下、基礎上可以自由使用農地，但原則上其不得長期閑置土地而必須進行實際的農業(yè)生產活動。

2.自由處分權

承包權人可以通過設定抵押等形式來實現(xiàn)承包權與經營權分離，讓經營權進入土地一級市場流轉。在土地一級市場取得土地經營權的主體，還可以再用經營權進行擔保如設定抵押，讓經營權進入土地二級市場流轉，以體現(xiàn)經營權的處分權能。與承包人處分經營權而使其進入土地一級市場流轉不同，經營權人處分經營權時，只能將經營權整體、全部處分，而不能像承包權人那樣保留其中部分權能，使經營權再派生出新的權利類型，即經營權人不能設立更次一級的經營權。

3.收益權

農村土地經營權人無論是自主進行農業(yè)生產，還是自由處分經營權，所產生的收益都歸自己享有。值得一提的是，經營權人取得承包地后，為了獲得更高的農地產出收益，常常會加大投入，改善農地生產條件，提高農地肥力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條第2款規(guī)定：“承包方已將土地承包經營權以轉包、出租等方式流轉給第三人的，除當事人另有約定外，青苗補償費歸實際投入人所有，地上附著物補償費歸附著物所有人所有?！痹撘?guī)定雖然間接肯定了集體土地經營權人作為農地作物的實際所有人應獲補償，但并未體現(xiàn)其為改良土地而投入的成本。如果這部分損失得不到合理補償，就會挫傷農村土地經營者的積極性，妨礙承包權與經營權分離。因此，征收補償款中除地上植物（青苗）補償費應當給予經營權人以外，還應當考慮經營人為提高農地利用效率而進行的投資。此外，作為一種財產性物權，農地經營權可以作為遺產進行繼承。

三、承包權與經營權分離的潛在風險及其防范

農村土地承包經營權第一次分離時，出現(xiàn)了集體所有權虛化、承包經營權權能弱化的弊端，承包權與經營權的分離適當克服了這些弊端，強化了承包經營權的物權性質，但亦非十全十美，必須警惕其可能引發(fā)的風險并進行有效防范。

（一）承包權與經營權分離的潛在風險

承包權與經營權分離后，經營權人占有、使用土地，其可以直接對抗承包人，由此可能存在經營權一權獨大，吞噬承包權和所有權的風險。集體土地流轉過程中，一些地方政府強行推動，片面追求流轉規(guī)模，導致農民權益受到侵害。而單純的農業(yè)投資收入較低，導致部分工商企業(yè)長時間、大面積租賃農戶承包地，農地用途“非糧化”“非農化”問題比較突出。同時，承包權與經營權分離后承包關系不變，且流轉經營權可以獲得一定的經濟收入，所以部分進城務工農民會長期流轉經營權，若其日后無法在城市立足而試圖回鄉(xiāng)務農，則因經營權流轉期限未滿而無法立即收回承包地，從而導致生活困難。承包權與經營權分離后，土地利用效率得到提升，土地增值空間更大。一方面，要防止強勢的工商資本大量進入農村，擠壓農民的利益空間;另一方面，要保證承包人能夠比較穩(wěn)定地從土地經營中獲取利益?！叭绻恢匾暦稚⒌钠胀ㄞr戶的需求，而將主要資源、政策、話語都服務于所謂的新型經營主體，就可能在服務新型農業(yè)經營主體的過程中進一步削弱當前為普通農戶提供的最低限度的生產服務，從而導致普通農戶的破產?！雹嗤七M承包權與經營權分離，必須協(xié)調、平衡承包人和經營權人的利益，把握好承包權與經營權的分離程度。

（二）承包權與經營權分離風險的防范機制

1.堅持土地的農業(yè)用途，避免農地“非農化”“非糧化”

承包權與經營權分離后，更容易獲得經營權的是農業(yè)合作社、龍頭企業(yè)等新型農業(yè)經營主體。為了防范大量工商企業(yè)下鄉(xiāng)可能引發(fā)農地“非農化”問題，應當加強其下鄉(xiāng)前的審查和下鄉(xiāng)后的監(jiān)管，及時查處相關違法違規(guī)行為。經營權受讓主體沒有資格限制，并不意味著只要和承包人達成約定即可成為經營權人，還必須進行準入資格審核，從源頭上控制風險。例如，應當審核經營權人是否有從事相關農業(yè)生產的經驗和資歷，其計劃開展的農業(yè)項目是否符合當?shù)卣吆屯恋靥刭|。此外，經營權人必須提供一筆風險保障金，作為投資失敗后的土地使用費和對承包人損失的賠償。在避免農地用途“非糧化”方面，可以通過新增補貼，優(yōu)先安排農機具購置補貼，開展農業(yè)生產者補貼試點、農產品目標價格保險試點、營銷貸款試點，逐步實現(xiàn)糧食生產規(guī)模經營主體“愿保盡?！钡却胧龀?、引導土地流轉價格，降低糧食生產成本，鼓勵農地經營權受讓主體進行糧食規(guī)模化生產。目前，農業(yè)補貼是直接發(fā)放給農戶，承包權與經營權分離后，為避免拿補貼的不種糧、種糧的拿不到補貼的現(xiàn)象，應當改革現(xiàn)行農業(yè)直接補貼分配辦法。農業(yè)補貼是國家為了提高農民種地積極性而出臺的糧食生產扶持政策，其不具有社會保障性。要將農業(yè)補貼真正落實到實際務農者身上，較為可行的辦法是在分配農業(yè)經營利潤時進行相應的折抵。政府對農民發(fā)放的其他惠農補貼應當根據(jù)經營權分離登記情況，發(fā)放到種糧大戶、家庭農場、農民合作社等實際務農者手中，真正發(fā)揮補貼資金對糧食生產的激勵作用。無論采取何種形式實現(xiàn)承包權與經營權分離，都不能改變土地的農業(yè)用途，這是承包權與經營權分離的底線。提高承包權與經營權分離后經營權受讓主體的收益，是避免農地用途“非農化”“非糧化”的根本，也與承包權與經營權分離期限、分離價格的確定密切相關。

2.合理設置分離期限，控制農地流轉價格和流轉規(guī)模

農業(yè)是弱質產業(yè)，短期內難有成效，如果經營權分離出來的時間過短，農業(yè)投資就難以回收，經營權人就無法穩(wěn)定投資;如果允許農地長期流轉并一次性交付租金，就等于變相出售經營權，農民手中剩下的承包權的價值堪憂。特別是在承包權與經營權因抵押而發(fā)生分離的情形中，金融機構不愿接受較短期限的抵押，抵押權實現(xiàn)難度較大，農戶違約成本較低。鑒于此，應當參考《物權法》中用益物權的期限以及承包經營權本身的存續(xù)時間，對承包權與經營權的分離規(guī)定一個最短的期限如3—5年。與分離期限的確定相似，在經營權分離的對價上，若承包人要求過高，經營人后期投入難以收回利益，就將影響其繼續(xù)投資的意愿;若經營人要求過高，又會反過來影響承包人對合同的履行及其流轉土地的意愿。因此，應當建立合理、良性的讓渡對價機制來分配農業(yè)生產經營利潤，這就需要對經營權作價評估。應當允許政府或其他有資質的中介機構介入承包權與經營權的分離，由其根據(jù)農村土地的地形等特點，確定相應的土地流轉參考價格。同時，應將固定流轉價格與浮動流轉價格相結合，根據(jù)流入土地的經營效益和糧食價格變化情況來決定土地流轉價格，這較之一次性商定流轉價格更加合理，能夠保障農民獲得長遠的土地利益。在流轉規(guī)模上，“任何一種土地經營方式，都存在勞動生產率與土地產出率如何均衡的問題”，“如果工商企業(yè)進入規(guī)模過大，就可能形成壟斷定價，不利于糧食安全，所以規(guī)模大小要在效率和收益性之間找到平衡點”。⑨對于農地流轉規(guī)模問題，《意見》提出的兩點要求可作參考：一是土地經營規(guī)模的務農收入相當于當?shù)囟⑷a業(yè)務工收入，二是土地經營規(guī)模相當于當?shù)貞艟邪恋孛娣e的10—15倍?？傊?，流轉規(guī)模要因地制宜，與城鎮(zhèn)化進程和農村勞動力轉移規(guī)模相適應，與農業(yè)科技進步和生產手段改進程度相適應，與農業(yè)社會化服務水平提高相適應。

3.完善分離登記，強化權利保障

為了確權和便于管理，應當規(guī)范、完善農地承包合同和農地承包權與經營權分離、流轉合同。分離后的經營權具有絕對性和對抗性，產生物權的法律效果，受物權法定主義約束。不能由《物權法》第127條確立的土地承包經營權采登記對抗模式而推導出經營權無須登記的邏輯結論，因為承包經營權的取得是否采取登記生效主義，其與以承包經營權的部分權能（加上新賦予的權能）為客體的經營權的設立是否采取登記生效主義之間沒有直接關系。承包權與經營權分離后，經營權人可以直接支配特定物，排除任何第三人干涉，因而經營權的設立、轉移等必須通過公示使權利人之外的第三人知曉和尊重。同時，承包權與經營權分離采取登記生效主義具有可操作性。目前的農村土地承包經營權登記為實行承包權與經營權分離提供了良好契機。承包經營權確權登記是其流轉的基礎，只有承包經營權明確了，才可能對其分離出來的經營權進行登記，以保障經營權人的權利和實現(xiàn)承包權的財產價值。實際土地流轉中，相當多的農地承包人已加強了流轉風險防范意識，他們傾向于采用簽訂合同并經政府登記的流轉模式。此外，建立承包權與經營權分離后的經營權流轉有形市場，加強對承包經營權分離、流轉的服務和指導，對分離出來的經營權進行價值評估等，都能更為有效地穩(wěn)定承包權，加快經營權流轉，避免集體土地所有權和承包權落空。

四、結語

承包權與經營權分離，形成農村土地所有權、承包權和經營權“三權分置”的權利體系，將開啟我國農村土地制度“第三次改革”的大幕。承包權與經營權分離后，會有更多工商資本進入農村，為農業(yè)發(fā)展注入啟動資金，激發(fā)農地的資本功能，滿足農民離土離鄉(xiāng)或離土不離鄉(xiāng)的訴求，賦予農民更多財產性權利。多元化的經營主體和經營方式也會得以培育，農村土地資源的利用效率將隨之提升。無論通過何種方式實現(xiàn)承包權與經營權分離，“三權分置”都必須堅持三條底線，即堅持農村土地集體所有制，堅持穩(wěn)定農村土地承包關系，堅持農戶家庭經營的基礎性地位。只有尊重農民意愿，嚴控農村土地用途，保護農業(yè)綜合生產能力，循序漸進地進行改革和探索，才能確保承包權與經營權分離、流轉的“流而有序，轉而不亂”，確?！案挠兴桑挠兴M”，促使廣袤的農村土地釋放更多紅利。

注釋

①《讓土地流轉和規(guī)模經營健康發(fā)展——農業(yè)部部長韓長賦就〈關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見〉答記者問》，農業(yè)部網站，http：//www.moa.gov.cn，2014年10月17日。②張紅宇：《我國農業(yè)生產關系變化的新趨勢》，《人民日報》2014年1月14日。③陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內容解讀》，《法學研究》2014年第4期。④黃河：《試論農地政策與農村土地承包經營權流轉保障法律制度的構建》，《河北法學》2009年第9期。⑤郜永昌：《分離與重構：土地承包經營權流轉新論》，《經濟與法》2013年第5期。⑥張昕：《論土地承包經營權的繼承》，《合肥師范學院學報》2009年第5期。⑦廖西元、申紅芳、王志剛：《中國特色農業(yè)規(guī)模經營“三步走”戰(zhàn)略——從“生產環(huán)節(jié)流轉”到“經營權流轉”再到“承包權流轉”》，《農業(yè)經濟問題》2011年第12期。⑧《農村土地實行三權分置，嚴禁土地流轉“非農化”》，《每日經濟新聞》2014年10月21日。⑨黃俊溢：《定調“三權分置”，賦予農民更多財產權》，《中國經濟時報》2014年10月23日。

參考文獻

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[6]汪洋.土地承包經營權繼承問題研究——對現(xiàn)行規(guī)范的法構造闡釋與法政策考量[J].清華法學，2014，（4）.

責任編輯：鄧林中州學刊2014年第11期良好環(huán)境權的法律本質與實現(xiàn)路徑2014年11月中?州?學?刊Nov.，2014

第11期（總第215期）Academic?Journal?of?ZhongzhouNo.11