文/宋箐

淺析拆違工作中相關法律規(guī)范的適用問題

文/宋箐

長期以來，違法建筑問題是城市管理和社會治理中的頑癥與痼疾。如何有效整治，既是行政執(zhí)法的問題，也是立法制度設計的問題。

實踐中，違法建筑的拆除有快速拆除與走程序拆除兩種。它們在完成時間和針對的違法建筑性質上都有很大不同，適用的法律法規(guī)也各不相同。而在許多案例中，我們看到的是執(zhí)法部門對兩種程序有事實上的選擇權，且因拆違部門適用法律法規(guī)的隨意性，使一些新建在建的違法建筑拖成了已建違法建筑，讓新帳變成了舊帳。

從立法角度看，已有的法律規(guī)范自身存在的不足，以及適用規(guī)則未被依法有效遵循，是造成執(zhí)法時適用隨意性的主要原因。

為此，本文擬就強制拆除中相關法律規(guī)范適用中存在的問題作一淺析，并在此基礎上，提出對策與建議。

一、相關法律規(guī)范適用中存在的問題

（一）《行政強制法》第44條規(guī)定尚需完善

首先，該項規(guī)定未對新建在建和已建違法建筑的情況作區(qū)分。在列舉了“違法的建筑物、構筑物、設施”這三類不同性質的強制拆除對象后，該條并未在程序規(guī)定上作區(qū)分，而是籠而統(tǒng)之的適用“由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除”的程序。這樣一來，實踐中既造成了不論是何種違法建筑，強制拆除的程序必須等當事人的復議訴訟時限過后才予啟動的普遍做法，對于新建在建的違法建筑行為，存在程序過長、遏止力度不足等問題。

其次，作為強制拆除的法定程序，它與現(xiàn)有的部門法律中關于強制拆除的專門規(guī)定的關系，也需要厘清和明確。比如：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64和68條規(guī)定了城鄉(xiāng)規(guī)劃部門對違法建筑的查處程序，《水法》第65條、《公路法》第81條中也有相關的行政機關強制拆除違法建筑的授權規(guī)定?！缎姓娭品ā烦雠_后，使得違法建筑的行政執(zhí)法在既有行政處理程序的基礎上，又多了一個執(zhí)行程序。且不說專門法與一般法、新法與舊法的適用原則上應如何遵循的問題，單是執(zhí)行程序的疊加，就會使一個違法建筑從發(fā)現(xiàn)到查處，再到強制拆除，時限可以由數(shù)月延長至數(shù)年，這其中的行政執(zhí)法成本、社會成本都不堪重負。與新建違法建筑的速度相比，更是望塵莫及。

再者，作為程序性規(guī)定，它與《行政訴訟法》在適用原則上存在不一致?！缎姓V訟法》第44條規(guī)定了“訴訟不停止執(zhí)行”的原則，但《行政強制法》第44條規(guī)定了強制拆除需將提起行政訴訟作為不能執(zhí)行的條件之一，兩者存在不一致處，可以商榷。

（二）關于“限期”和“逾期”的時間計算問題。強制拆除是以“限期責令拆除而拒不拆除”或者“逾期不拆除”為前置條件發(fā)生的。但限期、逾期如何計算，并不明確。

實踐中，《行政處罰決定書》會有“自收到決定書之日起＊日內自行拆除違法搭建的建筑物/構筑物，逾期不拆除的，本機關可以依法申請區(qū)人民政府組織強制拆除”的表述。那么，限期應是“＊日之內”，逾期應是“＊日之后”，強制拆除應可在“＊日之后”啟動。但實際情況并非如此。幾乎所有的行政執(zhí)法部門都是在決定書中規(guī)定的“限期”過后，加上處罰相對人訴訟權利窮盡后，才算“逾期”。由此，逾期究竟指決定書上的期限還是訴訟權利結束時的期限，并不明確。同時，如果“限期”與“逾期”是強制拆除的或選項，即只要滿足一種情況，就可實施強制拆除，則兩種情況會因為計算時間的不同，而出現(xiàn)不同的起算點，造成強制拆除執(zhí)法中的困惑。

這一時間計算，不但事關強制拆除的時間節(jié)點，而且也關系到處罰時間的起算點。比如：對違法建筑當事人處以罰款的起算點、將違法建筑當事人納入黑名單的起算點等。

（三）關于執(zhí)法中法律法規(guī)適用存在隨意性的問題。立法中，與違法建筑拆除相關的法律法規(guī)有許多。這些法律法規(guī)因涉及的適用對象、申請和執(zhí)法程序以及執(zhí)法主體不同，執(zhí)法要求及執(zhí)法成本也不同，相應地，對利害關系人的權益維護及執(zhí)法相對人的處罰與威懾作用會產生不同影響。因此，法律法規(guī)適用的問題很重要。

但實踐中，執(zhí)法部門存在隨意適用的現(xiàn)象。這固然有職能部門相互推諉而導致法律法規(guī)適用上“舍近求遠”“以一般代替特殊”的原因，但立法體系中部門法的各自為政、同階位法間缺乏系統(tǒng)性研究等問題，更需引起重視。

二、對策與建議

（一）用好《立法法》的相關規(guī)定，破解《行政強制法》第44條的實施困境。如前所述，《行政強制法》第44條中，雖列舉了三類強制拆除對象，但對其各自內涵并未做細化，且籠而統(tǒng)之的適用一種程序。這使實踐中，不論是何種違法建筑，新建在建或是已建的，各行政執(zhí)法部門在進行強制拆除時，都因擔心其強制拆除行為存在被司法部門撤銷或者變更的風險，而往往選擇消極觀望、寧拖勿錯的查處方法，這使違法建筑的拆除，尤其是新建在建違法建筑的及時制止有法難依。

筆者認為，為提高行政效率、降低執(zhí)法成本、遏制違法建筑行為，對于新建在建的違法建筑與已建成的違法建筑，應有不同的處理程序。同時，明確建筑物、構筑物、設施的內涵，以及他們與新建在建的違法建筑的關系，將有利于適用法律上的明確。為此，建議通過法律解釋、法律詢問或者修改法律的途徑，明確第44條中所列建筑物、構筑物、設施的內涵，以及它們與新建在建的違法建筑的關系。同時，區(qū)分不同的強拆對象，設置不同的處理程序。比如：三類強制拆除對象的內涵，可根據《立法法》第43條的規(guī)定，由地方人大常委會提出“法律解釋”要求；也可以根據《立法法》第55條的規(guī)定，由地方人大常委會提起“法律詢問”。對于程序的適用，可以通過適時的法律修改，根據三類不同的適用對象，區(qū)分不同的處理程序；也可以在《行政強制法》未作修改前，通過法律解釋的途徑，明確區(qū)分不同的處理程序。

（二）明確法律法規(guī)的適用原則。目前，關于強制拆除的查處程序，存在部門法與行政強制法的不同程序規(guī)定。這使實踐中存在執(zhí)法部門選擇適用法律法規(guī)的問題。鑒于《立法法》第5章已明確了法律適用的原則，如第83條和第85條第1款的規(guī)定，以及《立法法（草案）》說明中第7點明確的適用規(guī)則，為更好明確和厘清同位法之間的關系，建議根據《立法法》第85條第1款的規(guī)定，由全國人大常委會適時裁決。

在裁決之前，根據《立法法》中的適用原則推定，現(xiàn)有的部門法與《行政強制法》均由同一機關即全國人大常委會制定，在適用上，特別勝于一般，而后是新法勝于舊法，為此，在對于強制拆除違法建筑這一事項上有不一致的規(guī)定時，部門法應優(yōu)先于強制法的規(guī)定適用。目前，上海市《關于進一步加強本市違法建筑治理工作的實施意見》中明確了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作為新建在建違筑行為強制拆除的法定依據，既是這一法律原則的適用。

鑒于法律法規(guī)的適用，在執(zhí)法中是一個很關鍵的因素，它意味著執(zhí)法主體是否有權、會以怎樣的程序和效率進行執(zhí)法。適用的隨意性會造成執(zhí)法成本增加、行政效率降低、政府公信力下降的不良后果。為此，除了遵循《立法法》中“適用”的原則外，筆者還建議，隨著我國法律體系的健全完備，國家與地方立法框架中，應增加系統(tǒng)性研究。同時，在制度設計中，應強調立法的首要性，即應在立法中直接明確執(zhí)法的適用，或者在同階位的法律法規(guī)中，就相互之間的關系有一個明確，而非由執(zhí)法主體自行決定或是根據《立法法》推定法律法規(guī)的適用。

（三）明確“訴訟不停止執(zhí)行”有條件適用于強制拆除違法建筑程序。筆者認為，在未區(qū)分建筑物、構筑物、設施三類強拆對象適用不同程序前，《行政強制法》第44條要求復議訴訟期間停止執(zhí)行的規(guī)定，有商榷之處。

首先，實踐中不少當事人利用強制法第44條的規(guī)定，在法定期限內申請復議或提起訴訟，以達到對行政機關實施強制執(zhí)行的阻卻作用，故意拖延時間，致使一些事實認定上并不復雜的違法搭建行為，因走程序要歷經數(shù)年的時間才能徹底消除，這明顯有違行政效率原則。

其次，《行政訴訟法》第66條明確了行政強制執(zhí)行的主體包括行政機關和人民法院。《行政強制法》第44條授予了有行政強制執(zhí)行權的行政機關的強制拆除權，原本是要和第53條中規(guī)定的沒有行政強制執(zhí)行權的行政機關要申請法院強制執(zhí)行作一區(qū)別的。但是，如果當事人按照第44條規(guī)定在法定期限內申請復議或提起訴訟時，行政機關不可以實施強制拆除這一限制性效果，與行政機關申請法院強制執(zhí)行便是一樣的，這與44條的立法初衷似也不一致。

再次，立法作為權益搏弈的產物，應在保護公共利益和保護當事方個體利益間取其平衡。正如日本學者鹽野宏所說：是否適用訴訟期間停止執(zhí)行的判斷，最終在于在訴訟過程中如何平衡防止原告方面的現(xiàn)狀利益的惡化和行政機關方面的盡早實現(xiàn)公共利益的需求，該兩方面要求的認定需要綜合對比，才能得出合理的結果。

最后，就行政機關而言，訴訟期間不停止執(zhí)行，維護的正是行政行為的權威度和公信力。從依法行政的角度看，行政機關確應勇于和敢于擔當，正確行使行政權力，樹立行政權威。

為此，建議全國人大常委會作為《行政強制法》的制定機關，適時以法律解釋的方式，對第44條區(qū)別適用對象，有條件適用《行政訴訟法》中的“訴訟不停止執(zhí)行”原則。

（四）明確限期和逾期的起算標準，細化強制拆除的不同情況。前述問題中提到了現(xiàn)有法律法規(guī)中關于限期和逾期的起算時間并不明確，這將造成執(zhí)法部門在采取強制拆除措施時的隨意性和可選擇性。為此，建議立法部門就限期和逾期作一明確的法律解釋，并在執(zhí)法司法中統(tǒng)一標準，讓公眾知曉。