陳軍

摘要：公私合作背景下，為了完成行政任務，行政機關被賦予行政形式選擇自由，行政手段和組織形式日益多樣化。行政形式選擇自由理論具有一定法理基礎，也有一定法律界限。行政形式選擇自由理論對促使行政法變革和新行政法誕生有著重要的行政法意義。

關鍵詞：行政形式選擇自由公私合作

中圖分類號：DF3文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）06-0112-06

一、行政形式選擇自由理論之厘清

（一）行政形式選擇自由理論產(chǎn)生的背景

近代行政法誕生于自由法治國家或夜警國家時期，受自由主義思潮的影響以及對封建專制的憎惡，自由法治國家奉行“自由放任”政策，行政任務范圍狹小且主要局限于市民社會自律原則下無法處理或難以解決的事務，即警察、國防、外交、稅收等，行政任務的履行主要依賴于行政機關的單方面、強制性行政行為實現(xiàn)。隨著現(xiàn)代行政發(fā)展，國家角色發(fā)生轉(zhuǎn)變，并非僅限定在近代國家時期的消極行政，而是擴充社會福利等積極領域，進入社會法治國家。在現(xiàn)代社會法治國的觀點下，法治國除保障人民防御自由權之外，更強調(diào)國家應提供一定的給付，①保障人民基本生存條件，實現(xiàn)社會正義和分配正義，為社會提供“從搖籃到墳墓的服務”。在社會法治國理念指引下，行政任務不斷增多，行政機構不斷膨脹，行政機關不堪重負，財政赤字不斷增加。為擺脫困境，新自由主義思潮和新公共管理運動興起，推行公共行政改革、塑造福利國家，以減輕國家財政負擔。在行政任務與行政組織上實施民營化戰(zhàn)略和放松管制，引入私人力量分擔政府權力，發(fā)展新型彈性組織的中間形態(tài)，以提升組織彈性及效率，確保國家行政目的的實現(xiàn)。而現(xiàn)代社會私人部門逐漸發(fā)展成熟，其擁有雄厚的資金、技術和管理經(jīng)驗，具備了承擔部分原本屬于行政部門公共職能的能力。公私合作已成為新形勢下行政機關完成行政任務的一種趨勢，公私合作行為也逐漸演變成為行政法上一種新型的行為方式。公私合作背景下，完成行政任務的主體和實現(xiàn)行政任務的手段發(fā)生變遷，行政形式選擇自由孕育產(chǎn)生。

行政行為形式選擇自由理論最早誕生于德國，德國通說之所以承認國家或其他公法人有形式選擇自由，其理由在于二次世界大戰(zhàn)以來，行政任務不斷膨脹，而相對應之行政手段并不充裕，為了避免行政主體無法完成法律交代其完成之任務，在事實上不得不給予行政主體更大的自由。②行政形式選擇自由，依據(jù)德國學界的多數(shù)見解，是指只要法秩序未禁止運用此等法律形式，行政部門得選擇私法的組織與行為形式完成行政任務。③

行政形式選擇自由不獨是德國行政法上的理論，在法國，行政主體在行使法定職權，實現(xiàn)法定行政任務時，原則上得以選擇不同手段來達成行政目的，不論是以單方行為的方式授權私人介入行政任務，或以契約方式委托私人參與行政任務，這些契約可能是公法契約，也可能是私法契約。④我國行政法雖無法律形式選擇自由的理論，但從行政實踐來看，在沒有法律予以明確規(guī)定的給付行政領域，私法組織承擔行政任務和私法手段完成行政任務的現(xiàn)象大量存在，而且隨著改革開放的深入和市民社會發(fā)展的不斷成熟，國家出臺大量措施，鼓勵私人民間資本參與公用事業(yè)或基礎設施建設，行政機關采用私法手段完成行政任務或利用私人組織履行行政任務的現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，因此在行政法法理上，我國亦應賦予行政機關享有行為形式選擇的自由，以滿足現(xiàn)代行政實踐的發(fā)展需要。

（二）行政形式選擇自由理論的內(nèi)涵

行政形式選擇自由原本適用于行政行為層面上討論，系指行政機關為了適當?shù)芈男泄姓蝿?，達成公行政目的，得以選取適當之行政行為，甚至也可以在法律所容許之范圍內(nèi)選擇不同法律屬性的行為。⑤后隨行政組織法制之發(fā)展，形式選擇自由進一步擴張適用于行政組織層面，形成組織形式選擇自由。也就是說，行政形式選擇自由理論起源于行政行為自由選擇，后拓展到行政組織形式選擇自由，行政形式選擇自由可再分為“行政組織形式選擇自由”及“行政行為形式選擇自由”。 兩者的關注層面存在著明顯的區(qū)別。行政組織選擇形式討論的是國家選擇以公法或私法組織形式來履行行政任務問題，在公法組織形式履行行政任務的前提下，才有行政行為形式選擇——以公法或私法行為形式來完成行政任務的問題，因私法組織形式原則上不能行使公法行為。

1.行政行為形式選擇自由

行政行為形式選擇自由包括兩個方面：一方面是公法行為形式與私法行為形式間選擇。傳統(tǒng)行政法以公私法二元化為基礎、以行政行為為中心建構。行政行為是行政機關單方面的職權行為，是以公權力為后盾，而對于公權力，法無明文規(guī)定不得行之。⑥行政受到嚴格的法律限制，行政行為自由選擇沒有生存的空間，行政機關履行行政任務原則上僅能采取公法手段。但現(xiàn)代行政重心由秩序行政向給付行政發(fā)生轉(zhuǎn)移，行政任務不斷增加且現(xiàn)代行政專業(yè)性、技術性越來越強，立法機關不得不授予行政機關大量的自由裁量權。行政機關為了完成行政任務，達成行政目的，在給付行政領域，除非法律有明文規(guī)定或禁止，具有選擇公法形式或私法形式手段的自由。給付行政導致任務不斷增加，行政機關不堪重負，不得不由私人力量參與行政任務的完成，公私合作興起。在公私合作行政的領域，公私合作的法律形式主要通過行政契約和私法契約的形式體現(xiàn)出來，行政機關和私人可能締結公法契約，亦可能締結私法契約，行政機關在合義務的裁量范圍內(nèi)有行為形式選擇自由，即公法行為形式和私法行為形式的選擇自由。另一方面是公法行為形式間的選擇行政行為或替代行政行為的契約或非形式化的行政行為。公私合作過程中，行政機關為了更好地完成行政任務與私人合作，提高行政效率，除選擇形式化的行政行為外，還運用行政契約和一些比較有彈性和靈活性的手段，與私人協(xié)商、溝通與合作，即非形式化的行政行為。因此，在公私合作中，行政機關為適當履行行政任務，在憲法或法律無明文規(guī)定履行方式時，可以采取單方面的行政行為形式，也可以采取公法形式的行政契約或非形式化的行政行為，即行政機關在法律范圍內(nèi)具有一定的選擇權。

2.行政組織形式選擇自由

行政組織的發(fā)展與行政任務密不可分，行政任務發(fā)展必然影響行政組織的構成形態(tài)。秩序行政時期，行政任務范圍僅局限于國防、外交等領域，且主要依靠運用公權力實現(xiàn)行政任務。這個時期，行政組織主要體現(xiàn)為行政機關和法律授權組織。自由法治國家過渡到社會法治國家后，國家承擔大量給付任務，行政任務迅速增加，行政機關不堪重負，不得不引入私人力量，公私合作興起。行政機關引入私人力量承擔部分政府職能，共同完成行政任務，同時也發(fā)展了新型的中間組織。原有的行政行為形式選擇自由理論進一步發(fā)展，產(chǎn)生了行政組織形式選擇自由理論。

行政組織形式選擇自由是指行政組織權歸屬者為完成行政任務，得選擇公法抑或私法形式之行政組織，以達成特定之行政目的，其包含狹義的行政組織的法律形式選擇，以及廣義的行政組織的“組織形態(tài)”選擇。⑦行政組織具有工具性格，目的是完成行政任務保障人民的合法權益，在法律無明文規(guī)定或未禁止的情況下，行政機關可以自行決定以公法形式或私法形式組織行政組織完成行政任務，享有組織之形式選擇自由。

二、行政形式選擇自由的理論基礎及界限

行政形式選擇自由理論存在一定的行政法理基礎，具體分析如下：

（一）社會國原則

現(xiàn)代國家觀念由自由法治國家向給付國家過渡，奉行社會國家原則，國家有義務向社會提供給付，保護憲法基本權利的落實和實現(xiàn)社會正義。國家開始廣泛介入社會，結果導致現(xiàn)代行政任務日趨繁多復雜。為完成行政任務，行政機關不得不尋求與私人部門的合作，公私合作行政已成為現(xiàn)代行政的發(fā)展趨勢與潮流。行政機關為了更好完成行政任務、承擔憲法賦予的保護公民基本權利的義務，不得不借助私人部門的力量參與行政任務的履行。在行政任務履行過程中，對于公私合作法律關系的形成，基于合理正當?shù)男姓康?，行政機關必須采取最適當?shù)钠跫s手段，即學說上的“合作契約”，其可能為公法契約也可能為私法契約。

公私合作的興起，行政機關轉(zhuǎn)移了行政任務的履行責任，私人開始分享部分公權力、承擔部分行政職能，私法組織進入了行政法的規(guī)制領域。私人部門行使部分公權力、承擔部分行政職能，打破了公、私法二元化的范圍、模糊國家與社會界限，對傳統(tǒng)行政法學領域造成沖擊，而使其不得不有所回應與調(diào)整，以適應新的環(huán)境、任務與規(guī)制形態(tài)。在行政法規(guī)范的體現(xiàn)上，行政手段和行政組織亦應有所變革，以回應行政任務變遷，實現(xiàn)社會國家保護公益和公民基本權利的需要。

可以看出，在公私合作背景下，行政機關選擇私法手段或私法組織主要是為了提高行政效率，實現(xiàn)行政任務，其行政目的是為了社會國實現(xiàn)公益和保護憲法賦予公民基本權利落實的需要。

（二）行政保留理論

行政保留原本是指干預人民自由及財產(chǎn)有關措施，須遵守法律保留原則，對于其他行政范圍，行政權應有一定程度自主空間。在傳統(tǒng)意義上，行政保留是指行政行為或各種措施，專屬行政權之領域，不受法律的約束。但現(xiàn)今的行政保留則是對法律保留過度擴張的回應，過度強調(diào)形式法治導致行政自主地位的喪失。國家行政任務的承擔、公民基本權利的保護都需要行政機關去實現(xiàn)，應賦予憲法地位之下行政機關的自主地位，以使行政權能防范對抗司法權和立法權的侵害。

關于行政保留有特別權限說、個別事件說、核心范圍說等，⑧盡管各種學說不夠周延，但行政保留具有現(xiàn)實意義。從權力分立原則來看，立法權固然具有多元民主基礎，以及嚴謹、公開、透明的決定程序等功能要素，導出重要國家事務僅能由立法者以法律規(guī)定，才能達成“盡可能正確”的結果，進而證成法律保留原則之存在；然而行政權也能根據(jù)行政之專業(yè)、靈活、彈性、快速、效率等因素，導出特定事項無須法律之授權，由行政自行規(guī)范，得以發(fā)揮最大功能為作為標準，始足以達到“盡可能正確”的結果。⑨行政實踐中，現(xiàn)代行政事務瞬息萬變，專業(yè)性和技術性越來越強，加之，受會期和程序的限制，立法機關無力勝任，只能作出一些原則性規(guī)定。為了更好地完成行政任務，實現(xiàn)行政目的，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政機關有一定范圍內(nèi)的行政保留空間，執(zhí)法時有一定的彈性自主權限空間。行政機關可根據(jù)具體情況自由作出合乎行政目的的決定，以實現(xiàn)個案正義和行政效能最大化，是現(xiàn)代行政法治發(fā)展的時代需要。

行政法上雖有行政行為選擇自由理論，但并不是說行政機關可以隨意選擇，只有在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)才可能有行政行為選擇自由。根據(jù)一般見解，在欠缺法律明文規(guī)定的情形下，行政機關在給付行政領域具有法律形式選擇自由，是以在此范圍內(nèi)進一步選擇采取公法形式的行政契約或私法形式的民事契約手段與私部門間形成合作關系。⑩

首先，行政形式選擇自由主要在給付行政領域。秩序行政領域內(nèi)，行政機關主要通過單方面行政行為，以強制力為后盾，行政行為具有命令性和強制性。行政任務的完成原則上僅是行政機關采取公法的手段完成，行政形式選擇自由萎縮。給付行政通常不需要強制，公法已經(jīng)對此作了廣泛的調(diào)整。只有在這種規(guī)定出現(xiàn)缺位時，行政機關才能根據(jù)公法規(guī)范或者私法規(guī)范推行給付行政。B11即給付行政是行政形式選擇自由的前提，在給付行政領域內(nèi)，法律規(guī)范的缺失成為行政形式選擇自由理論的一個界限。

給付行政理念下是國家向社會提供生存照顧，廣泛介入社會，行政任務驟增，行政機關不堪重負?！案＠麌摇钡母弊饔迷絹碓矫黠@，構成了對公民自由和人權的威脅。國家的角色發(fā)生變遷，國家僅在公民和社會不能自律的情況下才介入，扮演一種“國家補充功能”。也就是說，國家介入社會的給付行政必須符合一定條件或前提，即（1）系為達成一定公共目的所必要；（2）所從事之負擔未逾國家給付能力之所及；（3）對于其所提供之必要給付社會所無法達成者；（4）其所要達成之目的無法借由其他手段替代。B12給付行政的條件或前提一定程度上也制約了行政形式選擇自由。

其次，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定或禁止。公私合作背景下，行政機關有行政形式選擇自由主要局限于給付行政領域，但并不是所有給付行政領域都可以適用行政形式選擇自由。因為行政形式選擇通常涉及公權力的行使，現(xiàn)代民主憲政國家要求所有國家公權力的行使均不得抵觸憲法的規(guī)定。在法律無規(guī)定或禁止的情況下，行政機關有行政形式選擇自由，可以因應行政任務的需要，選擇不同的行政手段或組織形式，但不能免其應受法律規(guī)范的限制。只有在法律明文規(guī)定或授權下或法律沒禁止的情況下，符合憲法和法律上合法性的標準，行政機關自行決定以公法與私法手段或公法與私法形式組織。

再次，行為形式或組織形式選擇自由要符合公益與人權保護。賦予行政機關行政形式選擇自由的目的是為了更好地履行行政任務，維護公益并有助于行政效率的提升。在法律沒有規(guī)制或甚至容許時，行政機關須對它選用私法手段或組織的原因，作出符合事理的說明，特別在例外時要選用私法的行為形式，一定要明確指出私法形式能更有效率地實現(xiàn)行政任務和實現(xiàn)公益。選擇私法形式或組織的要考慮下列條件：（1）不得違背憲法和法律明文規(guī)定的相關組織制度；（2）主導國家大政方針的任務不得轉(zhuǎn)移于私權利主體；（3）組織私法化不得完全泯沒國家與社會分際；（4）民主正當性控制的要求必須確保。B13另外，行政機關亦可能存在借行政形式選擇自由托詞轉(zhuǎn)嫁責任，即“公法向私法逃遁”現(xiàn)象，損害公益，危及公民合法權益。所以，選擇行為形式或組織形式不能在選擇時摻雜不相關的考慮。

行政行為形式選擇自由不僅要看是否符合提高行政效率，更重要的是要注重保障人權。因為，行政機關在行政任務履行上選擇以公法或私法的形式，亦同時選擇了以后要受到公法或私法的制約，公法與私法救濟方式不同，直接影響公民權益保護。行政行為形式選擇自由是在法律沒有明確規(guī)定手段和途徑、只規(guī)定目標的情況下，行政主體才能有行政行為選擇自由，并以人權保障作為檢驗這種行為是否正當?shù)母緲藴?。B14如果違背公益和保護人權的行政目的，賦予行政機關行政形式選擇自由就喪失了其本來的意義。

三、行政形式選擇自由理論的行政法意義

公私合作背景下，行政形式選擇自由理論，使得建立在公、私分野基礎上的公、私法二元化開始模糊不清，沖擊了包含行政主體論、行政行為論、行政程序論和行政救濟論在內(nèi)的整個傳統(tǒng)行政法學大廈。行政法的基本理念和行政法的公法性質(zhì)和行政法基本制度都面臨挑戰(zhàn)，行政形式選擇自由理論促使行政法的革新和新行政法孕育。

（一）行政法基本理念的革新

現(xiàn)代社會事務日益復雜多變，行政任務不斷增多，公私合作完成行政任務已經(jīng)成為現(xiàn)代行政發(fā)展的一種必然需求。正如德國行政法學者Stober教授所說：“公私合作在一個現(xiàn)代的合作國家不是全部，但沒有它則一無所成。公私合作應該不斷發(fā)展、不可逆轉(zhuǎn)”。B15在公私合作背景下，行政機關有權在公法與私法手段之間或公法與私法組織形式之間被賦予行政形式選擇自由，其目的是為了提高行政效率，達到行政目的，實現(xiàn)公共利益。行政機關被賦予行政形式選擇自由促使公共行政發(fā)生變遷，行政活動方式由傳統(tǒng)單一的強制、命令與服從走向非強制、溝通與合作，行政主體和行政相對人的關系由對抗走向合作。行政活動方式的變化沖擊著傳統(tǒng)行政法治的觀念，行政法治的觀念開始發(fā)生變遷，平等、合作的行政法人文精神正在形成，成為現(xiàn)代行政和行政法自身發(fā)展的必然趨勢。

行政法治觀念的變遷革新首先應是行政法基礎理論的革新，因為行政法基礎理論對行政法實踐具有指導作用，行政法基礎理論如果不革新必然制約行政活動實踐，作為行政法基礎理論——“合作論”應運而生?！昂献髡摗毕滦姓ㄑ芯康倪壿嬈瘘c不再是對行政權控制或保護，而是研究行政部門和行政相對人的合作。

（二）行政法性質(zhì)由單一的公法逐漸過渡到公法與私法的融合體

傳統(tǒng)行政法中行政部門完成行政任務、履行行政職能的行政手段也主要是憑借行政強制力為后盾，通過命令性和強制性等單一公法方式的運用以達到行政目的的。公私合作背景下，賦予行政機關行政形式選擇自由，行政主體等公部門完成行政任務時，可以選擇私法手段和私法組織。如我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官會議第324號解釋的協(xié)同意見書即謂：“行政機關對于行政作用之方式，固有選擇之自由，如法律并無強制規(guī)定時，行政機關達成‘行政目的，自可從公法行為、私法行為、單方行為或雙方行為等不同方式中選擇運用?！盉16在美國，“行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行政的決定在內(nèi)”。B17在行政管理手段上單純依賴傳統(tǒng)行政法上的命令和禁止性等公法手段已無法適應新形勢下完成行政任務的需要。

行政機關在完成行政任務過程中不僅要運用傳統(tǒng)的公法方法，還要不斷吸納私法的合理內(nèi)核，借鑒和引入大量的私法制度和觀念，由私人部門以市場需求為導向進行管理和經(jīng)營。行政手段私法化的大量使用無疑推動了行政法公法私法化。行政法在公共利益與個人利益的調(diào)整過程中，也借鑒私法的原理，借鑒私法的形式執(zhí)行任務，并且在行政法的使用過程中通過私法規(guī)范補充或填補漏洞，B18行政法私法化正是適應這一發(fā)展趨勢的必然結果，行政法性質(zhì)也出現(xiàn)了私法化的傾向。

賦予行政機關行政組織形式選擇自由，行政機關為了提高行政效率，將原本由行政機關承擔行政任務交由私人部門承擔，為了公益和公民權利的保障，對私人部門進行規(guī)范，防止其損害公益和公民權利，這意味著行政法已不再局限于規(guī)范行政主體行使“行政權力”，對私人主體承擔的公共職能也進行規(guī)范。但對私人部門的規(guī)范不同于傳統(tǒng)行政法規(guī)范，而是更多借鑒和引入大量的私法理念和制度，以便更好地實現(xiàn)公法目的。對私人部門的行政法規(guī)范導致私法原則或精神向行政法領域的滲透和適用，不僅使得行政法的適用范圍邊界變得模糊，還使得行政法的具體規(guī)則與私法規(guī)則有了許多交叉重疊的部分，促使行政法公法私法化和公私法融合，行政法的公私法相對化。行政法的公私法相對化確實使許多行政法領域的問題難以用純粹的公或私來定性，B19行政法已由傳統(tǒng)上單一的公法逐漸過渡到公法與私法的融合體。

（三）行政法基本制度的變化與革新

1.行政主體多元化

賦予行政機關行政組織形式選擇自由，行政機關通過授權或委托的形式，將大量公共職能授予社會公共組織或私人民間組織，社會公共組織或私人民間組織承擔部分公共職能，事實上享有行政主體資格。此外，政府還通過特許、租賃等方式將大量的公務交給私人實施。這樣，傳統(tǒng)上只有行政機關為滿足公共利益從事行政活動的壟斷公權力格局已經(jīng)被打破，社會公共組織及私人主體在行政主體的監(jiān)督下也開始部分承擔公共職能。行政權為適應新的形勢發(fā)展需要出現(xiàn)行政分權化、私人化的趨勢，在行政組織上具體表現(xiàn)在行政主體的多元化、私人部門和民間組織逐漸享有行政主體資格。傳統(tǒng)行政法上的“私人”主體因其事實上行使行政權而逐漸被賦予行政主體資格，行政主體日益出現(xiàn)多元化的趨勢。

2.行政行為手段多元化

傳統(tǒng)行政法以行政行為為中心構建，行政行為形式理論建構了傳統(tǒng)行政法學理論核心，并歸納出一系列行政法治的規(guī)律，只有被類型化的行政行為才能與行政程序、司法審查類型相銜接。公私合作背景下，賦予行政機關行政行為形式選擇自由的權限，行政機關根據(jù)不同任務的需要，享有選擇行政行為形式的自由，即行政機關根據(jù)行政任務的不同享有選擇公法手段形式與私法手段形式的自由。賦予行政機關行政行為形式選擇自由，直接促使行政行為手段多元化。

3.行政程序制度的革新

傳統(tǒng)行政法中的行政程序是針對行政公權力的，其功能主要是消極防御意義上的，即行政程序主要規(guī)范行政機關的公權力運行，旨在防止行政權濫用，以保護私人利益。公私合作背景下，賦予行政機關行政組織形式選擇自由，私人部門承擔部分行政職能，行使部分行政公權力。為了防止私人部門濫用公權力，行政程序必須對私人行使公權力的行為作出反應。對行政程序來說，行政公權力行使者是“行政機關”還是“私人部門”的劃分并不重要，行政程序不僅約束行政機關行使公權力，也應適用于約束私人部門行使公權力。公私合作的行政活動中，行政程序的覆蓋范圍應擴張到為完成行政任務承擔公共職能的私人主體，行政程序的單純規(guī)范行政公權力主體的格局發(fā)生變化，規(guī)范主體呈現(xiàn)出私人化的傾向。傳統(tǒng)以行政機關行使公權力為關注焦點并設計行政程序的理念應該有所變化，我們有必要將承擔部分公共職能的私人主體行使公權力的行為納入行政程序規(guī)范的范疇，行政程序法出現(xiàn)公法私法化現(xiàn)象。

4.行政救濟制度的革新

公私合作背景下，由于賦予行政機關行政組織形式選擇自由，導致行政機關完成行政任務的手段和組織呈現(xiàn)多樣化趨勢，其中通過私法手段和私法組織完成行政任務日益成為一種重要途徑。行政任務完成手段和行政組織形式的私法化，易導致“行政法遁入私法”，行政機關常常通過私法完成行政任務借以規(guī)避和逃脫自己的行政責任。由于我國公私合作還處于剛剛起步階段，行政法對私法完成行政任務相應的行政監(jiān)督制度和權利救濟等配套的行政救濟制度還沒建立起來。在這種情況下，行政法救濟制度應適時調(diào)整，以適應公私合作背景下舉證和解決糾紛的需要。