李冠煜

摘要：《刑法修正案（八）》第22條增設(shè)了危險駕駛罪，但是該罪的行為類型欠缺多樣性，醉駕行為沒有情節(jié)的限制，雙重既遂標(biāo)準(zhǔn)同時存在，從而導(dǎo)致了該罪的預(yù)期功能與現(xiàn)實效果之間的扭曲。為了填補立法漏洞，加強本條的可操作性，應(yīng)當(dāng)運用超前立法觀、實質(zhì)解釋論和類型思維法，適當(dāng)豐富該罪的行為類型，將其解釋為具體危險犯，以“足以危害公共交通安全”作為統(tǒng)一的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：危險駕駛罪超前立法觀實質(zhì)解釋論類型思維法

中圖分類號：DF611文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2014）06-0092-10

針對近年來我國日益猖獗的飆車、醉駕等嚴(yán)重違反交通管理法規(guī)的行為，為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，切實保護(hù)公眾的人身、財產(chǎn)安全，加強對民生的刑法保護(hù)，全面貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，2011年2月25日頒布的《刑法修正案（八）》[以下簡稱《修正案（八）》]第22條增設(shè)了危險駕駛罪，作為《刑法》第133條之一。這意味著，最高立法機關(guān)考慮到醉駕等危險駕駛行為的嚴(yán)重社會危害性以及行政處罰效果的有限性，將上述行為納入刑法的規(guī)制范圍。該修正案生效后，各地陸續(xù)出現(xiàn)了一批追究危險駕駛者刑事責(zé)任的案例，就此拉開了運用刑法武器懲罰危險駕駛行為的序幕，總體上取得了良好的法律效果和社會效果。①但是，關(guān)于本條的適用，理論界和實務(wù)界一直存在“視情定罪說”和“一律定罪說”的爭論，至今仍未消弭。②筆者認(rèn)為，《刑法》第133條之一本身存在明顯缺陷，這不僅造成對該罪行為類型、既遂形態(tài)和既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識分歧，也導(dǎo)致各地的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和處罰力度不一。其中，有的可以通過刑法解釋進(jìn)行彌補，而有的只能留待今后修法時予以完善。因此，盡管危險駕駛罪早已在《刑法》中占據(jù)一席之地，但通過運用超前立法觀、實質(zhì)解釋論和類型思維法，再次討論其客觀方面的立法缺陷、適用困境及解決方案，仍然具有重要的理論意義和現(xiàn)實價值。

一、危險駕駛罪的行為類型：觀念轉(zhuǎn)變與立法完善

較之其他交通違法行為，由于飆車、醉駕的常見性、多發(fā)性及危險性，在總結(jié)以往處理交通事故經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，立法機關(guān)先將飆車和醉駕入罪，待日后社會形勢和刑事政策發(fā)生變化后，再將其他的危險駕駛行為入罪。但是，本罪的行為類型明顯欠缺多樣性，未能全面覆蓋值得處罰的危險駕駛行為，不利于實現(xiàn)預(yù)防交通犯罪的目的。

（一）行為類型單一的根源：經(jīng)驗立法觀的遺跡

通過考察我國的刑事立法史可知，刑事立法指導(dǎo)思想上存在經(jīng)驗立法觀與超前立法觀的對立。前者立足于以往的經(jīng)驗，片面強調(diào)立法對現(xiàn)實生活的反映和維持，容易導(dǎo)致立法的滯后，這一問題在處于社會轉(zhuǎn)型期的我國顯得更為突出。后者則認(rèn)為，刑事立法應(yīng)當(dāng)充分反映犯罪現(xiàn)象及整個社會在未來較長時期內(nèi)的發(fā)展趨勢和特點，從而能夠適應(yīng)社會發(fā)展的變化，以保證刑事立法的穩(wěn)定性。③經(jīng)驗立法觀緊密聯(lián)系現(xiàn)實，卻容易導(dǎo)致刑法的僵化；超前立法觀超脫現(xiàn)實的束縛，但可能造成刑法的虛置。

將研究視閾轉(zhuǎn)向危險駕駛罪，《修正案（八）》僅規(guī)定飆車和醉駕兩種行為，是典型的經(jīng)驗立法觀的體現(xiàn)。立法機關(guān)僅著眼于懲罰這兩種行為的現(xiàn)實需要，難以適應(yīng)我國社會由于汽車工業(yè)化和交通現(xiàn)代化而產(chǎn)生的急劇變化?，F(xiàn)代社會和道路交通涉及到一系列復(fù)雜的社會問題。汽車工業(yè)在現(xiàn)代工業(yè)體系中已處于顯著地位，成為現(xiàn)代社會的重要標(biāo)志之一，但也引發(fā)了廣大市民對交通安全和環(huán)境保護(hù)的憂慮，促使刑事立法功能和結(jié)構(gòu)的調(diào)整轉(zhuǎn)型。所以，刑法應(yīng)當(dāng)更加及時地介入交通領(lǐng)域，切實消除人們對交通系統(tǒng)的不安全感。簡言之，刑法要從消極的事后懲治轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的事前預(yù)防；要從單純迷信刑罰的威懾功能，轉(zhuǎn)變?yōu)樾湃涡塘P的規(guī)范意識形成機能；要從以結(jié)果要素為主的犯罪構(gòu)成模式，轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕袨橐睾臀ｋU要素為先導(dǎo)的犯罪構(gòu)成模式。危險駕駛罪的規(guī)定同樣無法擺脫刑事立法的這一發(fā)展趨勢。

我國正處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，在享受經(jīng)驗立法短期效益的同時，應(yīng)當(dāng)樹立超前立法觀，根據(jù)實證研究的結(jié)論和治安形勢的變化，在總結(jié)過去同類犯罪基本規(guī)律的基礎(chǔ)上，科學(xué)預(yù)測今后較長時期內(nèi)犯罪發(fā)展的趨勢，把《刑法》尚未規(guī)定而實際上具有嚴(yán)重社會危害性的行為規(guī)定為犯罪。只有將經(jīng)驗立法觀與超前立法觀有機結(jié)合，使超前性建立在現(xiàn)實性的基礎(chǔ)之上，既立足當(dāng)下，又放眼未來，才能保證刑法的生機與活力，實現(xiàn)刑法的科學(xué)性和現(xiàn)代化。因此，立法機關(guān)在掌握目前各類交通違法行為的發(fā)案率、制裁措施等情況后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國道路交通建設(shè)的長遠(yuǎn)規(guī)劃，預(yù)測將來可能頻繁發(fā)生的交通違法類型，預(yù)先將其納入刑法的調(diào)整范圍，以推動社會整體交通安全意識的提高?？傊M管《修正案（八）》增設(shè)危險駕駛罪是對我國交通犯罪體系的一次重大變革，但仍然殘留著經(jīng)驗立法觀的痕跡，為了更為徹底地消除道路交通風(fēng)險，還需在超前立法觀的指導(dǎo)下適當(dāng)豐富該罪的行為類型。

（二）行為類型增設(shè)的建議：國外立法之借鑒

世界各國（地區(qū)）對危險駕駛罪構(gòu)成要件的規(guī)定很不一致。例如，《德國刑法典》第315條c（危害公路交通安全）第1項規(guī)定：“有下列行為之一，因而危及他人身體、生命或貴重物品的，處5年以下自由刑或罰金刑：1.具有下列不適合駕駛情形之一而仍然駕駛的：a.飲用酒或其他麻醉品，或b.精神上或身體上有缺陷；2.具有下列嚴(yán)重違反交通規(guī)則及疏忽情形的：a.未注意優(yōu)先行駛權(quán)，b.錯誤超車或在超車時錯誤駕駛，c.在人行道上錯誤駕駛，d.在看不到全貌的地方、十字路口、街道、鐵路交叉道口超速行駛，e.在看不到全貌的地方，未將車停放在車道右側(cè)，f.在高速公路或公路上調(diào)頭或試圖調(diào)頭，g.剎車或停車時未保持交通安全所必需的距離?！雹茉诖耍聡罡吡⒎C關(guān)利用具體列舉的方式，全面展示了值得科處刑罰的各種危險駕駛行為。與德國在刑法典中規(guī)定危險駕駛罪不同，日本在行政刑法中通過明確駕駛?cè)说牧x務(wù)而將危險駕駛行為類型化。日本《道路交通法》第四章第一節(jié)“駕駛?cè)说牧x務(wù)”主要規(guī)定了以下幾種行為：1.無證駕駛的禁止（第64條）；2.醉酒駕駛等的禁止（第65條）；3.疲勞駕駛等的禁止（第66條）；4.共同危險行為等的禁止（第68條）；5.安全運輸?shù)牧x務(wù)（第70條）。除了羅列各種禁止行為，該法還在第八章“罰則”部分規(guī)定了相應(yīng)的法定刑。⑤但是，戰(zhàn)后，在日本急劇的汽車大眾化過程中，機動車駕駛導(dǎo)致死傷的犯罪行為迅速增加。迄今為止，對這種惡劣、危險的犯罪適用《日本刑法典》第211條的業(yè)務(wù)上過失致死傷罪，該罪無論是在罪質(zhì)方面還是在法定刑方面，都難以認(rèn)為與案件的惡劣性及嚴(yán)重性正好相適應(yīng)。自2000年11月以來，被害人、遺族為首的要求完善可以根據(jù)案件實際情況進(jìn)行處罰的法律的呼聲迅速高漲，各個階層的國民也希望盡快完善法律。⑥正是在這一背景下，日本國會于2001年11月28日通過了修改刑法的法律，決定在刑法典中增設(shè)危險駕駛致死傷罪（第208條之2）；2004年，又將本罪的法定最高刑提高到15年懲役；2007年，將條文中的“四輪以上機動車”改為“機動車”，進(jìn)一步擴大了本罪對象的范圍。一般認(rèn)為，危險駕駛致死傷罪首先以人的生命、身體安全這種個人法益為保護(hù)法益，其次以交通安全這種公共法益為保護(hù)法益。在基于故意的危險駕駛發(fā)生死傷的加重結(jié)果時，與重罰的結(jié)果加重犯的構(gòu)造相似，但是，在刑法不處罰基本犯這點上，又與結(jié)果加重犯不同。本罪包括醉酒駕駛、控制困難駕駛、不熟練駕駛、妨害駕駛和無視信號駕駛五種行為。由于危險駕駛行為的類型是包括醉酒駕駛、違反速度、無視信號等《道路交通法》中犯罪的構(gòu)成要件，成立危險駕駛致死傷罪時，《道路交通法》中的犯罪構(gòu)成法條競合，被本罪吸收；危險駕駛致死傷罪沒有包括的無證駕駛等行為則獨立成罪，作為并合罪處理。⑦至此，《日本刑法典》和《道路交通法》共同編織了遏制交通犯罪的刑事法網(wǎng)，只不過二者規(guī)定的行為類型不盡相同。這就產(chǎn)生了兩個問題：其一，在刑法不處罰基本犯的前提下規(guī)定結(jié)果加重犯，是否合理；其二，鑒于違法性的本質(zhì)，刑法應(yīng)選擇處罰哪些危險駕駛行為？對于我國而言，第二個問題更有意義。

盡管域外立法差異很大，但筆者認(rèn)為，將來根據(jù)超前立法觀進(jìn)一步完善《刑法》第133條之一時，應(yīng)當(dāng)遵循三個原則：

1.刑法謙抑原則。超前立法觀容易造成刑法保護(hù)的早期化，但并不意味著對刑法謙抑思想的否定?！霸谌毡荆谭ㄖt抑思想并不僅僅是約束刑法解釋者的一個原理，而且對于刑事立法者也同樣具有約束的作用”。⑧這或許可以解釋為什么危險駕駛致死傷罪只有五種行為。刑法謙抑原則是源于刑法功能有限的思考，也是出自對刑罰權(quán)力膨脹的擔(dān)憂。原因在于：刑法不是萬能的，不能化解所有的矛盾；刑法在被用來處理現(xiàn)代社會中的各種危險時，也會產(chǎn)生作為附隨效果的其他危險；在公共領(lǐng)域，刑法在保護(hù)社會安全的同時，一旦忽視刑法作用的適當(dāng)邊界，其本身就是危險的。

2.適度犯罪化原則。貫徹刑法謙抑原則的結(jié)果之一就是適度的犯罪化，它要求刑法只能在有限的范圍內(nèi)增加犯罪類型，必須防止報應(yīng)感情的肆意宣泄和片面追求一般預(yù)防效果所帶來的犯罪圈的非理性擴張。立足于特定時期的刑事政策，立法機關(guān)可在刑法中增設(shè)新的罪名或補充新的危害行為，但不能違背刑法的本質(zhì)和目的。當(dāng)適用民法或行政法可以發(fā)揮適當(dāng)?shù)囊?guī)制效果時，再將同樣的行為納入刑法的規(guī)制范圍，是與適度犯罪化原則相抵觸的。所以，能夠成為刑法規(guī)制對象的行為，應(yīng)當(dāng)限于其他法律不能充分調(diào)整或根本無法調(diào)整的行為。

3.違法相對性原則。從整體法秩序的觀點來看，只有違法行為才應(yīng)受到法律制裁，這表明了一國法律體系對待違法行為的統(tǒng)一態(tài)度，但從法律調(diào)整的方法和效果來看，不是所有的違法行為都受到同樣的法律制裁，這表明了各部門法對待違法行為的不同態(tài)度。民法中的違法行為可能是刑法中的合法行為，行政法中的違法行為也許并不構(gòu)成刑法中的犯罪行為。所以，即使違法性在形式上是一元的，但其在性質(zhì)和程度上應(yīng)當(dāng)是多元的。各部門法領(lǐng)域中的違法性具有相對性，一般的違法性概念不過是判斷違法類型的前提。違法相對性的理論說明，行政違法與刑事違法具有本質(zhì)差異，只能對確實值得刑罰處罰的行為進(jìn)行犯罪化。

在《修正案（八）》頒布之前，就有學(xué)者本著超前立法觀認(rèn)為，結(jié)合我國的實際情況，對于下列行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危險駕駛行為，以獨立的危險駕駛罪予以處理。（1）無駕駛技術(shù)和操作能力而駕駛機動車輛的行為；（2）醉酒駕車行為；（3）吸毒后駕車行為；（4）飆車行為。⑨也有意見指出，社會生活中典型反映的危險駕駛行為有以下幾種：（1）酒后駕駛；（2）吸毒駕駛；（3）超速駕駛；（4）疲勞駕駛；（5）無證駕駛，⑩可以作為危險駕駛罪客觀方面的行為。在修法討論過程中，也有不少類似的意見。筆者認(rèn)為，根據(jù)上述三個原則，今后再次修訂《刑法》時，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面整合危險駕駛罪的行為類型：第一，吸毒駕駛與醉駕合并，作為使行為人處于異常駕駛狀態(tài)的原因之一。值得注意的是，能夠?qū)π袨槿说鸟{駛能力產(chǎn)生影響的物質(zhì)并不限于酒精和毒品。例如，日本有判例認(rèn)為，在酩酊危險駕駛的場合，駕駛者系受到酒精或藥物的影響而處于難以正常駕駛的狀態(tài)。藥物并不限于海洛因、可卡因、合成麻藥、興奮劑、鴉片等管制藥物，安眠藥等醫(yī)藥、稀釋劑、黏結(jié)劑等也被包含在內(nèi)。B11所以，除了酒駕，也不應(yīng)忽視因其他藥品而導(dǎo)致的異常駕駛的危害性。目前，我國已發(fā)生多起因吸毒駕駛而危害公共安全的案件，對吸毒駕駛予以刑事處罰，符合保護(hù)公共安全的刑法目的。第二，超速駕駛與飆車實際上屬于交叉關(guān)系，無需將所有的超速駕駛犯罪化。換言之，只有超速駕駛情節(jié)惡劣的，才能構(gòu)成犯罪。但是，“追逐競駛，既包括超過限定時速的追逐競駛，也包括未超過限定時速的追逐競駛”。B12所以，超速駕駛完全可以被飆車所吸收。第三，單純的疲勞駕駛和無證駕駛也沒有必要入罪，否則可能導(dǎo)致刑法和行政法的界限不清。一方面，導(dǎo)致行為人疲勞駕駛的原因很復(fù)雜，假如不顧及具體情況，一律追究其刑事責(zé)任，行為人承擔(dān)的就是結(jié)果責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任，違反責(zé)任主義；另一方面，沒有駕駛證并不代表欠缺合格的駕駛技術(shù)，也不意味著必然發(fā)生重大交通事故，將其入罪是刑罰權(quán)的越位行使，侵犯了本屬于行政權(quán)的管轄范圍。第四，有必要犯罪化的是無駕駛技術(shù)和操作能力的駕駛行為，即行為人駕駛技術(shù)不熟練，而無需判斷是否有駕駛證。B13例如，行為人明知自己不具備一個合格的駕駛員所需的駕駛技術(shù)和操作能力，仍冒險在鬧市區(qū)內(nèi)或高速公路上駕車行駛，放任對公眾人身、財產(chǎn)安全的危險，極有可能造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)將其作為本罪的客觀行為之一。

綜上所述，《刑法》第133條之一應(yīng)當(dāng)修改為：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者不具備應(yīng)有的駕駛技術(shù)而在道路上駕駛機動車，足以嚴(yán)重危害公共安全的，或者在道路上醉酒、吸毒后駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

二、危險駕駛罪的既遂形態(tài)：情節(jié)犯與舉動犯的混合及消解

（一）問題的提出：醉駕行為是否含有定量因素

《修正案（八）》對飆車和醉駕分別規(guī)定了不同的構(gòu)成要件，按照文義解釋，前者必須達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度才能成立犯罪，而后者一旦實施實行行為即可被追究刑事責(zé)任。于是，兩種行為屬于不同的既遂形態(tài)：前者作為情節(jié)犯，可能包括危險犯、結(jié)果犯兩種類型；后者原本是交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪的帶有預(yù)備性質(zhì)的原因行為，應(yīng)被歸入舉動犯的范疇。而且，兩種行為也具有不同的危險性：前者近似于大陸法系刑法理論中的實質(zhì)犯，后者則類似于抽象危險犯。實質(zhì)犯以存在對法益的現(xiàn)實侵害或侵害危險為成立要件，可分為侵害犯和危險犯。其中，以法益的侵害為內(nèi)容的犯罪是侵害犯，以危險的發(fā)生為內(nèi)容的犯罪是危險犯。B14危險犯進(jìn)而被分為抽象的危險犯和具體的危險犯。在前者中，實施一定的行為本身一般就伴有對法益的危險而直接被禁止、處罰，并不一一考慮其行為在具體情況下具有何種意義（或程度）的危險?！俺橄蟮摹币饬x，是一般性的或類型性的。在后者中，在條文上（或解釋上），行為產(chǎn)生的現(xiàn)實的法益侵害的危險成為犯罪成立的要件。B15實質(zhì)犯的危險性自然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過抽象危險犯，情節(jié)犯的社會危害性也是舉動犯所無法比擬的?？梢?，立法者似乎對兩者采用了不同的立法技術(shù)：前者表現(xiàn)為定性分析和定量分析的結(jié)合，后者僅使用了定性分析。那么，在危險駕駛罪內(nèi)部，同時存在兩種性質(zhì)相異的行為方式；在同一條文之中，同時采用兩種迥然有別的立法技術(shù)，這是否科學(xué)，需要進(jìn)一步的檢討。

其實，關(guān)于刑法典立法技術(shù)的完善問題，我國學(xué)界在舊刑法施行期間就進(jìn)行了深入反思：“由于受當(dāng)時歷史條件的限制，加之立法經(jīng)驗相對不夠豐富，因而在立法技術(shù)上采取了‘宜粗不宜細(xì)、‘寧疏勿密的作法。這表現(xiàn)在某些分則條文不是一條一罪，而是一條數(shù)罪；……我們認(rèn)為，刑法典無論在條文結(jié)構(gòu)還是條文用語表述上都應(yīng)講究科學(xué)性，……分則條文原則上應(yīng)采取一條一罪的規(guī)定方式，便于弄清一罪和數(shù)罪的界限，有助于正確定罪量刑?！盉16遺憾的是，新刑法頒布后，以上構(gòu)想仍然沒有完全實現(xiàn)。例如，《刑法》將放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪和以危險方法危害公共安全罪五個罪名規(guī)定在同一條中（第114條），或者對職務(wù)侵占罪用幾個條文反復(fù)表述（第183條第1款、第271條）。這種“一條數(shù)罪”或“數(shù)條一罪”的規(guī)定在新刑法中比比皆是，并延續(xù)到刑法修訂過程中，最終誕生了危險駕駛罪這一罪狀結(jié)構(gòu)分裂的條文。筆者贊同在刑法分則立法中，原則上要求一個條文規(guī)定一種犯罪構(gòu)成，便于市民遵守和司法適用。當(dāng)然，有時出于刑法的簡短價值和危害性的橫向均衡等因素的考慮，也可以在同一條文中規(guī)定兩個以上的犯罪構(gòu)成，但前提是無損構(gòu)成要件的機能發(fā)揮?？墒牵谭ú粦?yīng)當(dāng)將危險性程度相差懸殊的兩種行為規(guī)定在同一犯罪中，把不同類型的既遂犯強行嫁接在一起。這既破壞了刑法條文與刑法規(guī)范之間的對應(yīng)關(guān)系，又損害了犯罪構(gòu)成的定型化機能。因此，根據(jù)立法科學(xué)性的要求，應(yīng)當(dāng)采取“一條一罪”的模式，“一條”是采用相同立法模式的有機整體，“一罪”僅限于具體犯罪。

實際上，在《刑法修正案（八）（草案）》審議、征求意見過程中，有不少人提出，對醉駕入罪也應(yīng)當(dāng)增加情節(jié)的限制。一方面，有利于區(qū)分道路交通管理違法行為與刑事犯罪行為的界限，防止過度入罪，節(jié)約刑法資源；另一方面，有利于將醉駕的既遂形態(tài)由抽象危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w危險犯，更好地貫徹刑法的謙抑精神，對醉駕者予以合理的人權(quán)保障。B17這一觀點無疑是正確的，但《修正案（八）》實施才兩年多，短期內(nèi)不可能再對同一條文進(jìn)行修改，只能通過對醉駕行為進(jìn)行實質(zhì)、規(guī)范的解釋，將其危害性提升到與飆車行為同等的程度，達(dá)到犯罪構(gòu)成要件所暗含的定量標(biāo)準(zhǔn)。簡言之，通過實質(zhì)解釋彌補立法缺憾，明確醉駕行為的構(gòu)成要件中尚未明示的定量因素，在處罰真正值得科處刑罰的醉駕行為時，也將不值得刑罰處罰的醉駕行為排除在犯罪圈之外。

（二）問題的解決：實質(zhì)解釋論的運用

人類社會不斷發(fā)展，犯罪行為也層出不窮，但是，刑法卻不能頻繁修改。所以，在不違背刑事立法的權(quán)力配置、刑法的基本原則和規(guī)范的保護(hù)目的的情況下，必須對刑法作出一定的解釋，以謀求處罰必要性、適當(dāng)性和刑法穩(wěn)定性、權(quán)威性之間的平衡。這正是實質(zhì)解釋論者的初衷。實質(zhì)解釋論的基本內(nèi)容是：解釋一個犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。對違法構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度；對責(zé)任構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度。在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。B18其中，實質(zhì)解釋的基準(zhǔn)至關(guān)重要，它決定了解釋方法的選擇、解釋范圍的劃定以及解釋結(jié)論的推出。因此，在判斷解釋的容許范圍時，有必要對語言本來的意義（核心部分）的距離和處罰的必要性進(jìn)行衡量。那么，為使實質(zhì)的正當(dāng)性客觀化，要研究犯罪論的體系化、保護(hù)法益的分析、社會的必要性等?？傊忉尩膶嵸|(zhì)容許范圍，與實質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法律條文通常語義的距離成反比。B19即處罰的必要性越大，實質(zhì)解釋的空間越大；距離法律條文的通常語義越遠(yuǎn)，實質(zhì)解釋的概率越小。因此，實質(zhì)解釋雖然可以彌補刑法的不足，但不能損害一般公民的預(yù)測可能性。只有符合實質(zhì)解釋基準(zhǔn)和范圍的要求，才能確保解釋結(jié)論的妥當(dāng)性和正義性。

具體而言，在適用《刑法》第133條之一處罰醉駕行為時，運用實質(zhì)解釋論的主要理由如下：

1.實質(zhì)解釋論符合實質(zhì)法治主義的要求，有利于促進(jìn)司法理念的轉(zhuǎn)變。法治有形式法治與實質(zhì)法治之分：前者強調(diào)法治的程序性、外在性，追求形式平等和形式民主；后者強調(diào)法治的實體性、內(nèi)在性，追求實質(zhì)公正和實質(zhì)民主。民主主義在日本就經(jīng)歷了從形式到實質(zhì)的發(fā)展過程。從20世紀(jì)40年代后期至80年代，出于對戰(zhàn)前新派思想的反思和當(dāng)時行政刑法膨脹的警惕，精密司法與形式犯罪論占據(jù)主流地位。20世紀(jì)80年代之后，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和權(quán)利保護(hù)機制的完善，民主主義開始從形式向?qū)嵸|(zhì)轉(zhuǎn)變，并推動了實質(zhì)犯罪論的興盛與市民的司法參與。日本刑事法治中民主主義轉(zhuǎn)變的背后是國家治理理念的變化，即社會穩(wěn)定與和諧發(fā)展需要社會所有成員與各個階層的深度參與。B20而我國也要堅持實質(zhì)的法治主義，因為必須順應(yīng)世界范圍內(nèi)法治的發(fā)展歷程、克服形式法治主義的局限性以及轉(zhuǎn)變司法理念以做到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。B21所以，實質(zhì)法治主義必然要求運用實質(zhì)解釋論解決本罪的適用困境，避免因機械適用法律而造成的不合理處罰，使法官更加主動地拉近刑法規(guī)范與社會現(xiàn)實的距離。

2.實質(zhì)解釋論符合《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，有利于明確本罪的定量因素。單純的飆車并未達(dá)到值得科處刑罰的程度，只有附加了“情節(jié)惡劣”的要件后，行為整體的危害性才被提升到科處刑罰的程度。同樣，在以嚴(yán)重的社會危害性作為犯罪本質(zhì)的理論體系中，單純的醉駕也沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，除非在醉駕之外又產(chǎn)生了其他的危險狀態(tài)或具有了某種惡劣情節(jié)，才能認(rèn)為其足以危害公共安全。實際上，刑法分則條文是否寫明“情節(jié)嚴(yán)重”并不是一個立法技術(shù)問題，在沒有寫明“情節(jié)嚴(yán)重”的犯罪中，解釋者只能在其他要件中考慮自己的解釋是否使行為的社會危害性達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，而不應(yīng)在構(gòu)成要件之外任意加入“情節(jié)嚴(yán)重”的要素。B22換言之，明示罪量要素和暗示罪量要素都能提升行為的不法程度。根據(jù)《刑法》第13條“但書”的指引，“醉駕”入罪實為定性描述與罪量要素的同體。這與“飆車”入罪明顯不同：“飆車”本身只含定性構(gòu)成，需要規(guī)定罪量要素達(dá)到犯罪所需的不法程度。B23因此，在醉駕的犯罪構(gòu)成形式上排除定量因素的情況下，通過運用實質(zhì)解釋論使其危害性大小達(dá)到與情節(jié)惡劣的飆車同等的程度，與《刑法》第13條“但書”的規(guī)定沒有絲毫沖突。

3.實質(zhì)解釋論符合刑法的目的，有利于限制處罰范圍。目的是法律的創(chuàng)造者，目的論解釋也是最常用的法律解釋方法之一。刑法的目的是懲罰犯罪和保障人權(quán)，在解釋刑法時必須考慮刑法的目的?！缎拚福ò耍吩鲈O(shè)本罪，目的是預(yù)防和控制危險駕駛行為，而不是純粹為了懲處和重罰。如果將醉駕行為認(rèn)定為舉動犯或抽象危險犯，那么行為人醉酒后剛發(fā)動引擎、還未上路，或夜深人靜時在人煙稀少的道路上駕車的，都意味著創(chuàng)設(shè)出了危害公共交通安全的危險，一律構(gòu)成犯罪。而且，行為人被宣告有罪后，要承擔(dān)前科的法律后果。我國目前尚未建立前科消滅制度，根據(jù)《法官法》、《檢察官法》、《警察法》、《兵役法》和《公務(wù)員法》等法律的規(guī)定，罪犯的諸多權(quán)利或資格將被剝奪，被終身貼上不名譽的標(biāo)簽。這顯然不利于眾多醉駕犯罪者改過自新，回歸社會。所以，只有根據(jù)刑法的目的對醉駕行為予以規(guī)范性的解釋，才能排除超越一般人正常理解范圍的不必要的處罰。在此，實質(zhì)解釋論表現(xiàn)為一種有利于被告的限制解釋，而不是不利于被告的擴大解釋。

4.實質(zhì)解釋論符合刑法的謙抑精神，有利于實現(xiàn)處罰的適當(dāng)性。如前所述，刑法謙抑主義不僅是刑事立法的基本原則，也是刑法解釋的指導(dǎo)原理。只有其他的社會統(tǒng)制方式不能充分發(fā)揮作用時，才能動用刑法這一最后的手段。現(xiàn)代社會重視人權(quán)保障，刑法對社會生活的干預(yù)范圍應(yīng)當(dāng)限于最小限度的領(lǐng)域。為了保護(hù)重要的法益，刑法還必須重視寬容精神而慎重處罰。實質(zhì)解釋論重視法益侵害的程度和處罰的必要性，與刑法謙抑的主張不謀而合?！坝捎谖覈谭ㄖ徽{(diào)整具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為，因此，最易體現(xiàn)危害程度的定量因素便會很自然地引入到犯罪概念之中”。B24犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成以犯罪概念為依據(jù)；犯罪概念是對犯罪構(gòu)成的高度抽象，犯罪構(gòu)成是對犯罪概念的具體展開；犯罪概念是質(zhì)與量的統(tǒng)一，犯罪構(gòu)成同樣是質(zhì)與量的統(tǒng)一。難以想象犯罪構(gòu)成只從性質(zhì)上描述犯罪成立的條件，而不從程度上限制犯罪成立的條件。雖然《刑法》沒有明文規(guī)定醉駕的定量因素，但不能對所有的醉駕行為恣意動用刑罰處罰。在制度上，《刑法》第13條“但書”默認(rèn)了定量因素的合理存在；在學(xué)理上，實質(zhì)解釋論肯定了定量因素對揭示行為不法和充足犯罪構(gòu)成的重要意義；在觀念上，刑法謙抑原則重申了定量因素對適當(dāng)處罰的保障作用。

基于上文分析并結(jié)合我國有關(guān)交通肇事、醉酒駕車犯罪的司法解釋，筆者認(rèn)為，飆車具有下列情形之一的，屬于《刑法》第133條之一規(guī)定的“情節(jié)惡劣”：1.飲酒或吸毒后追逐競駛的；2. 在追逐競駛過程中，任一車輛的速度超過行駛路段規(guī)定車速的1.5倍的；3.嚴(yán)重擾亂交通秩序的；4.足以造成重大交通事故的；5.有其他惡劣情節(jié)的。醉駕具有下列情形之一的，可以追究刑事責(zé)任：1.不具備相應(yīng)的駕駛技術(shù)，醉酒駕駛機動車的；2.醉酒后在難以安全駕駛的狀態(tài)下駕駛機動車的；3.醉酒駕駛時的車速超過行駛路段規(guī)定車速的1.5倍的；4.足以造成重大交通事故的；5.有其他足以危害公共安全的情形的。B25在司法實踐中，通過考察上述情形，可以使飆車與醉駕的刑事可罰性處于相當(dāng)水平：飆車無需發(fā)生致人重傷、死亡或使公私財產(chǎn)造成重大損失等危害結(jié)果，否則就超出了犯罪構(gòu)成的評價范圍，與“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”相矛盾；醉駕而沒有產(chǎn)生危害公共安全的現(xiàn)實危險性的，不宜構(gòu)成犯罪，因為沒有達(dá)到犯罪構(gòu)成要求的危害程度。飆車類似于實質(zhì)犯，但不以危害結(jié)果的發(fā)生為要件，“情節(jié)惡劣”只不過概括了足以危害公共交通安全的各種情形；醉駕類似于抽象危險犯，但行為本身含有暗示罪量要素，將其類型性的危險抬高至足以危害公共交通安全的程度。這樣，通過減小“情節(jié)惡劣”對飆車結(jié)果不法的貢獻(xiàn)度以及提高“醉酒駕駛”對行為不法的貢獻(xiàn)度，不僅把二者的社會危害性維持在同一層面，而且有效避免了犯罪構(gòu)成的形式評價和實質(zhì)評價的人為割裂。就整體而言，本罪屬于具體危險犯。

三、危險駕駛罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)：雙重標(biāo)準(zhǔn)的適用困境及其解決

（一）雙重標(biāo)準(zhǔn)并存：對司法公平的消極影響

我國刑法理論通說主張把行為人所實施的行為，是否齊備刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的全部構(gòu)成要件，作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)志?！胺缸飿?gòu)成要件齊備說”以法定的犯罪構(gòu)成要件在事實上是否全部具備，作為區(qū)分犯罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了在區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上的多元性和隨意性。B26而區(qū)分不同種類的犯罪來確立犯罪構(gòu)成要件之全部要素齊備與否的具體標(biāo)準(zhǔn)，這應(yīng)當(dāng)是正確認(rèn)定犯罪是否得逞的基礎(chǔ)性步驟。在構(gòu)成要件之全部要素齊備標(biāo)志屬于同一類型的犯罪里，再進(jìn)一步確立每種犯罪構(gòu)成要件之全部要素齊備的具體標(biāo)志，對于正確認(rèn)定犯罪未遂形態(tài)具有重要的意義。B27換言之，在一般標(biāo)準(zhǔn)的意義上，無論何種既遂形態(tài)的犯罪均以構(gòu)成要件的齊備作為既遂標(biāo)準(zhǔn)；在犯罪類型的意義上，結(jié)果犯以發(fā)生法定危害結(jié)果為既遂標(biāo)志，行為犯以完成法定危害行為為既遂標(biāo)志，危險犯以發(fā)生法定的客觀危險狀態(tài)為既遂標(biāo)志，舉動犯以著手實行犯罪為既遂標(biāo)志；在具體犯罪的意義上，屬于同一既遂類型的各種具體犯罪的既遂標(biāo)志有所不同，例如，同為結(jié)果犯，故意殺人罪和故意傷害罪的既遂標(biāo)志就不同。因此，在確立“犯罪構(gòu)成要件齊備說”的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)后，還必須對同一既遂類型及其內(nèi)部的具體犯罪進(jìn)行研究，才能建立完整的犯罪既遂理論體系。

但是，關(guān)于一種具體犯罪是否只能有一個既遂標(biāo)準(zhǔn)，通說沒有提及。在危險駕駛罪中，飆車和醉駕在構(gòu)成要件上的區(qū)別導(dǎo)致了其既遂標(biāo)準(zhǔn)的差異，形成了兩種既遂標(biāo)準(zhǔn)共存于一個構(gòu)成要件內(nèi)部的局面。根據(jù)文義解釋，前者屬于情節(jié)犯，由于情節(jié)是一種綜合性指標(biāo)，包括影響行為社會危害性評價的各種主客觀因素，所以，只有當(dāng)發(fā)生其中某一種或某幾種情形時，才能成立既遂。例如，行為人以高速飆車的，或者飆車造成交通混亂的，或者飆車使公私財產(chǎn)遭受較大損失的等，都可以構(gòu)成本罪的既遂。后者屬于舉動犯，行為人只要實施了醉駕行為，就構(gòu)成犯罪既遂。于是，在同一犯罪中，取決于客觀行為的危險性程度大小，該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)也隨之變化。一種犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)不是一個，而是多個。這不僅破壞了構(gòu)成要件的類型性，而且很可能造成司法適用的不統(tǒng)一。

在司法實踐中，法官傾向?qū)︼j車入刑從嚴(yán)把握，因為必須達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度才成立既遂；而醉駕入刑的幾率很大，因為實行行為實施終了即告既遂。原因在于，立法者預(yù)想的飆車和醉駕所內(nèi)含的危害公共交通安全的危險程度是不同的，因而發(fā)生概率也是有差別的。例如，《修正案（八）》實施后不久，全國各地基層法院就審理了多起醉駕入刑案，B28有的地區(qū)法院甚至采取了集中宣判的方式，而飆車入刑案主要以個案審判的形式引發(fā)公眾的關(guān)注。這或許可以解釋為什么修正案對飆車設(shè)置了“情節(jié)惡劣”的定量因素，將其創(chuàng)設(shè)為情節(jié)犯；而對醉駕省略了這一要素，將其創(chuàng)設(shè)為舉動犯。然而，規(guī)范結(jié)構(gòu)的內(nèi)部分裂、實際操作的諸多不盡如人意、立法預(yù)判與司法實務(wù)的錯位，都令本條飽受爭議。因此，為了促進(jìn)司法公平和保障駕駛?cè)说臋?quán)益，法官必須設(shè)法填補雙重標(biāo)準(zhǔn)的立法漏洞，運用類型思維法確定統(tǒng)一的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

（二）統(tǒng)一既遂標(biāo)準(zhǔn)的確立：類型思維法的運用

作為法律思維的一種模式，類型思維法通常被用來補充法律適用的根據(jù)以及正確評價法律規(guī)范中蘊含的生活事實。在這里，對“類型”的界定至關(guān)重要?！邦愋蜆?gòu)成普遍與特殊之中點，比較地說它是一個具體者、一個特殊中的普遍者。因此，一方面，類型與抽象的——普遍的概念相區(qū)別……類型可以適應(yīng)復(fù)雜多樣現(xiàn)實的‘或多——或少，類型是有聯(lián)系的、有意識的意義關(guān)聯(lián)，普遍的事物在其自身中直觀地、‘整體地被掌握?！硪环矫?，類型亦與個別事物、個別現(xiàn)象區(qū)別。……類型以‘可比較的事物，因而是可區(qū)別的事物為前提。類型的類推性格幾乎不用再強調(diào)也夠清楚了”。B29即類型位于抽象和具體之間，是抽象中的具體者，具體中的抽象者；類型是開放的、變動的、可比較的、反復(fù)出現(xiàn)的事物；類型比概念更直觀，比現(xiàn)象更籠統(tǒng)。于是，類型思維從反思事物本質(zhì)出發(fā)，指向同類事物的考量。它運用類比推理的方法，進(jìn)行“從特殊到特殊”的推理。B30在法律領(lǐng)域，類型思維是將法律概念的類型與具體的生活事實對照，以保證相同情況同樣處理的思維方法。立法者的任務(wù)是通過描述生活事實中的各種類型，并借助概念作為建構(gòu)法律的外形，最終在規(guī)范類型的基礎(chǔ)上制定出法律條文。而司法者的任務(wù)是通過發(fā)現(xiàn)生活事實的類型，并將其正確地歸入法律規(guī)范中，最終獲得對事實類型的正確評價。例如，在適用判例時，就需要明確兩個案例在同一法律原則之下需要具備哪些共同要素，以決定是否相同案例同等對待。B31再如，在定罪過程中，也必須把特定類型的犯罪事實涵攝于某一構(gòu)成要件中，以明確不法類型的邊界?？梢?，類型思維的實質(zhì)是通過將事實抽象化而將法律精確化。B32

值得一提的是，類型思維法是創(chuàng)設(shè)構(gòu)成要件的一個主要根據(jù)。對此，無論是形式解釋論者還是實質(zhì)解釋論者均予以贊同。前者主張：“所謂構(gòu)成要件，是由刑罰法規(guī)類型化的當(dāng)罰行為，即違法且有責(zé)的行為。構(gòu)成要件是違法且有責(zé)的行為類型，所以，在進(jìn)入違法或有責(zé)的個別的、實質(zhì)的判斷之前，先進(jìn)行該行為是否該當(dāng)于違法且有責(zé)行為的類型的、形式的判斷，合理地區(qū)分犯罪行為與非犯罪行為”。B33而后者也指出，盡管構(gòu)成要件與違法性原則上沒有區(qū)別，但只有符合將違法行為類型化的構(gòu)成要件的行為，原則上才是違法行為。這應(yīng)當(dāng)能夠在一定程度上區(qū)別有關(guān)構(gòu)成要件的犯罪個別化機能，即基于構(gòu)成要件符合性判斷的犯罪行為。B34簡言之，形式解釋論將與違法性判斷相分離的構(gòu)成要件從形式上予以類型化，實質(zhì)解釋論則將與違法性判斷相融合的構(gòu)成要件從實質(zhì)上予以類型化。在這兩種觀點中，雖然構(gòu)成要件是不同的違法類型，但都是以類型性思維為前提的。除了需要援引刑法總則的規(guī)定對犯罪構(gòu)成進(jìn)行修正外，刑法分則規(guī)定的犯罪類型都是基本的犯罪構(gòu)成，即單個人犯罪的既遂形態(tài)?！胺缸锛人欤瑥淖置嫔侠斫?，就是犯罪得手、犯罪得逞的意思。不同的犯罪得逞的方式有所不同?！?，從規(guī)范意義上講，犯罪既遂應(yīng)該有其確定的標(biāo)準(zhǔn)，只要某一犯罪達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，即成立犯罪既遂；否則，就沒有既遂”。B35這就說明，同類犯罪的得逞方式是相同的，一種犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)只有一個。那么，危險駕駛罪是從各種違法駕駛行為中提煉出來的犯罪類型，只能有一個既遂標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)本文第二部分的分析，本罪是具體危險犯，應(yīng)以“足以危害公共交通安全”作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，即危險駕駛行為必須具備對公共交通安全現(xiàn)實的、具體的危險性。

國外針對交通犯罪的刑事政策采取了同樣的見解。由于西方工業(yè)化國家對危險駕駛罪普遍采取了強化歸責(zé)的刑事政策，司法實踐中越來越多地要求從實害結(jié)果的可歸責(zé)性中判斷是否存在具體危險。在德國，具體的危險性犯罪要求在具體案件中，對于一種通過有關(guān)的行為構(gòu)成加以保護(hù)的對象（Objekt），出現(xiàn)了一種真正的危險。在實踐中最重要的案件是道路交通的危險（第315c條），在這種案件中，除了在法律中所描述的危險的駕駛方式之外，還要求由此對“他人的身體和生命或者他人的重大財產(chǎn)造成威脅”。這種具體的危險性結(jié)果是結(jié)果犯罪。這就是說：它與前面討論的侵害性犯罪，基本上不是通過不同的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)來加以區(qū)別的，而是通過在一種侵害性結(jié)果的位置上出現(xiàn)了各種行為構(gòu)成性的危險結(jié)果來加以區(qū)別的。B36在邏輯上，具體的危險性位于接近侵害結(jié)果的前一階段；在規(guī)范上，具體的危險性被包含在結(jié)果實現(xiàn)的種種可能性中。但是，同許多法律概念一樣，“危險”并非一個精確的術(shù)語，它使法益受到威脅的緊急程度或使法益現(xiàn)實化的幾率大小，都無法用百分比來計算。所以，關(guān)于如何確定具體的危險性，學(xué)界一直沒能提出一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，只好將“該具體危險在刑法上是否極有可能發(fā)生”的裁量權(quán)交給法官。

以前，根據(jù)司法判例，危險是指一種不尋常的、違反規(guī)則的狀態(tài)。作為專家們的判斷，在這種狀態(tài)下，“根據(jù)現(xiàn)有的具體情況，產(chǎn)生損害被視為極有可能，產(chǎn)生此等損害的可能性近在咫尺”。B37但是在新近的決定中，這一判斷公式被具體化了。根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一名喝醉的卡車車主把車開成“嚴(yán)重的蛇形路線”，但是還沒有與其他車輛發(fā)生危險的相撞時，就還不存在具體的危險；另外，從那種對同車人的嚴(yán)重風(fēng)險中，在這種駕駛行為還沒有幾乎造成事故的時候，就不能引導(dǎo)出具體的危險。只有在這名駕駛員“不再處于對車輛重要的技術(shù)設(shè)施（方向盤、剎車、油門）進(jìn)行有控制的活動的狀態(tài)中”的時候，這種危險才存在。B38判例的態(tài)度表明，具體的危險是否容易發(fā)生或迫在眉睫，通常取決于行為時發(fā)生的各種客觀因素（如對面是否正好有車駛來、駕駛?cè)四芊駥囕v進(jìn)行有效控制、當(dāng)時的自然條件是否增大避免事故發(fā)生的難度）?？墒?，在正常條件下，駕駛?cè)藢@些客觀因素缺乏預(yù)見且不可控制，判例對此也很難進(jìn)行類型化并形成簡明的適用標(biāo)準(zhǔn)。因此，只能從反面認(rèn)為，即使駕駛?cè)吮M到了一般人應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)或采取了一般人能夠采取的所有措施，損害仍不可避免地發(fā)生時，就不能認(rèn)定存在具體的危險。

可是，根據(jù)判例推導(dǎo)出的具體危險的排除規(guī)則，還不能從根本上解決具體危險的認(rèn)定問題。盡管適用排除規(guī)則可以否定部分異常的、偶然的危險，但對構(gòu)建危險犯理論真正有價值的還是從正面歸納出具體危險的判定規(guī)則。在認(rèn)定是否具有實現(xiàn)既遂結(jié)果或既遂構(gòu)成要件的實質(zhì)危險性時，日本刑法學(xué)界的主流觀點是采取“具體的危險說”，即以具體情況下一般人能夠認(rèn)識的情況（以及多數(shù)見解所認(rèn)為的行為人實際認(rèn)識到的情況）為基礎(chǔ)，進(jìn)行行為時的判斷。B39根據(jù)該說，判斷資料是一般人能夠認(rèn)識的情況和行為人已經(jīng)認(rèn)識到的情況，判斷時點是行為時，判斷基準(zhǔn)是一般人的角度。其中，判斷資料不限于行為人已經(jīng)認(rèn)識到的情況，以假定行為人的認(rèn)識能力與一般人的認(rèn)識能力存在某種程度的偏差為前提；判斷時點確定在行為時，避免了將行為后發(fā)生的結(jié)果歸咎于行為人的可能；判斷基準(zhǔn)是抽象的一般人的水平，滿足了規(guī)范評價的需要。筆者認(rèn)為，危險駕駛罪中的“危險”是“作為結(jié)果的危險”而非“作為行為的危險”，是具體的危險而非抽象的危險，是實質(zhì)的危險而非擬制的危險，對本罪的危險性應(yīng)當(dāng)綜合行為時存在的各種情況進(jìn)行客觀判斷。B40詳言之，首先，危險性的判斷視角應(yīng)當(dāng)是客觀的，以便區(qū)別于危險性的認(rèn)識。其次，危險性的判斷時點應(yīng)當(dāng)是駕駛行為時，與判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性保持一致。再次，危險性的判斷基礎(chǔ)包括駕駛行為時一般駕駛員能夠認(rèn)識到的情況以及具體行為人已經(jīng)認(rèn)識到的情況，通過比較二者以決定行為人預(yù)見能力和預(yù)見義務(wù)的有無及大小。日本的判例認(rèn)為，在以難以控制的高速度行駛致人死亡時，應(yīng)當(dāng)考慮的事實包括具體的道路狀況（道路形狀及路面狀態(tài)等）、車輛的構(gòu)造、性能、貨物的裝載狀況等。B41以上判例的意見很有參考價值，并在一定程度上為我國的判決所佐證。B42因此，在判斷飆車的具體危險性時，應(yīng)當(dāng)以行駛時間、道路情況、周邊環(huán)境、駕駛速度、車輛性能和載運情況等為基礎(chǔ)事實；在判斷醉駕的具體危險性時，應(yīng)當(dāng)考慮酒精含量、醉酒對駕駛能力的影響、行駛時間、周邊環(huán)境、駕駛速度和載運情況等因素。