秦天寶

摘要：生物遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識作為一種決定人類生存與可持續(xù)發(fā)展的根基性要素與戰(zhàn)略性資源，已成為衡量一個國家綜合國力的重要指標(biāo)之一。盡快研究對策對其加強(qiáng)法律保護(hù)的必要性已經(jīng)毋庸置疑。鑒于生物遺傳資源問題的復(fù)雜性，任何一項(xiàng)單獨(dú)的機(jī)制可能都不足以對其進(jìn)行充分保護(hù)，因此生物遺傳資源的法律保護(hù)應(yīng)采取多元路徑，整合采用知識產(chǎn)權(quán)、特別權(quán)利、合同約定、事先知情同意、習(xí)慣法、集體主義方法論等，以綜合發(fā)揮他們的優(yōu)勢和作用。

關(guān)鍵詞：生物遺傳資源；知識產(chǎn)權(quán)；法律保護(hù)；多元路徑

中圖分類號：D912.6

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-854X（2014）06-0125-07

生物遺傳資源作為地球上一種極為重要的自然財富，在人類文明演進(jìn)中發(fā)揮著不可替代的作用。同時，伴隨著各國農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、化工、環(huán)保等產(chǎn)業(yè)對遺傳資源依賴的日益加重，生物遺傳資源已成為一種特殊資源，其占有數(shù)量已成為衡量一個國家綜合國力的重要指標(biāo)之一。生物遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識作為一種決定人類生存與可持續(xù)發(fā)展的根基性要素與戰(zhàn)略性資源，盡快研究對策對其加強(qiáng)法律保護(hù)的必要性已經(jīng)毋庸置疑。鑒于生物遺傳資源問題的復(fù)雜性，任何一項(xiàng)單獨(dú)的機(jī)制可能都不足以對其進(jìn)行充分保護(hù)，因此生物遺傳資源的法律保護(hù)應(yīng)采取多元路徑，整合采用知識產(chǎn)權(quán)、特別權(quán)利、合同約定、事先知情同意、習(xí)慣法、集體主義方法論等，以綜合發(fā)揮他們的優(yōu)勢和作用。

一、生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的合理制衡

近年來隨著生物技術(shù)的不斷進(jìn)步，美國、日本和歐盟不斷擴(kuò)展和加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)制度，強(qiáng)化對生物技術(shù)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是允許對生命形式申請知識產(chǎn)權(quán)。1995年的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》是這種強(qiáng)化趨勢的集中體現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)促進(jìn)了這些國家生物產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為其進(jìn)行生物開發(fā)提供了充分的激勵。在這種情況下，知識產(chǎn)權(quán)可以對惠益分享發(fā)揮一定的促進(jìn)作用，諸如通過確保生物開發(fā)者的投資回報和利潤以促進(jìn)惠益的產(chǎn)生、分享由利用專利和其他知識產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的利潤或許可費(fèi)、知識產(chǎn)權(quán)許可使用、共同享有知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)，促進(jìn)向遺傳資源提供國轉(zhuǎn)讓相關(guān)生物技術(shù)以及提高遺傳資源提供國的談判實(shí)力。

知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的在于鼓勵創(chuàng)新，它的私權(quán)性質(zhì)造成了對生物多樣性的一些不好影響，譬如，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的擴(kuò)展造成了一種壟斷局面：大部分農(nóng)業(yè)種子被極少數(shù)擁有足夠資金、技術(shù)和資源的大型跨國公司所控制。這種壟斷權(quán)制度試圖并導(dǎo)致一種農(nóng)業(yè)體系的統(tǒng)一。而這種農(nóng)業(yè)體系是損害環(huán)境的、不符合可持續(xù)發(fā)展的。知識產(chǎn)權(quán)促使極少數(shù)“精英”品種取代傳統(tǒng)品種。在關(guān)于植物品種的知識產(chǎn)權(quán)日益加強(qiáng)的同一期間內(nèi)，大量傳統(tǒng)作物品種消失了。另外，現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)制度在保護(hù)生物遺傳資源持有人權(quán)益方面通常站到“生物海盜”（biopiracy）一邊，充當(dāng)了“生物海盜”的幫兇。因此，從目前的狀況來看，知識產(chǎn)權(quán)制度對生物遺傳資源保護(hù)的利弊參半。那么，我們是不是就此要完全拋棄通過知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)生物遺傳資源及其持有人權(quán)益的途徑呢？知識產(chǎn)權(quán)制度是目前應(yīng)用范圍最廣的保護(hù)無形財產(chǎn)的制度體系，其本身也已經(jīng)發(fā)展得很成熟，更何況，要解決專利的不當(dāng)授予必然涉及到知識產(chǎn)權(quán)制度的完善。對知識產(chǎn)權(quán)制度加以改進(jìn)之后，還是可以解決很大的一部分問題的。

從保護(hù)生物遺傳資源本身來說，應(yīng)維持現(xiàn)行對生命形式知識產(chǎn)權(quán)的限制。例如，目前我國禁止對動物品種和植物品種授予專利，但允許微生物獲得專利，同時允許對植物新品種申請品種保護(hù)權(quán)保護(hù)。這樣排除了大部分生命形式獲得專利權(quán)的可能性，也為我國生物技術(shù)及產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了一定的機(jī)會。這一限制應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留。同時，實(shí)踐中，我國應(yīng)對微生物專利實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)的判斷以及權(quán)利要求的說明采取相對從嚴(yán)掌握的政策措施，對有限的生命形式專利也進(jìn)行合理限制。

從保護(hù)生物遺傳資源持有人權(quán)益的角度來說，一方面，可以充分利用現(xiàn)有的專利、商標(biāo)、版權(quán)、植物育種者權(quán)、商業(yè)秘密和地理標(biāo)志等類型的知識產(chǎn)權(quán)間接保護(hù)生物遺傳資源。但是這些途徑都有一個前提，就是生物遺傳資源持有人對生物遺傳資源進(jìn)行了開發(fā)利用并能產(chǎn)生商業(yè)利益，這對一些生物遺傳資源持有人來說存在能力、金錢和風(fēng)險等很多問題。而另外有些生物遺傳資源可能在現(xiàn)在的社會狀況下并不存在商業(yè)開發(fā)的價值。因此，這些制度只能起到一些輔助性的作用。另一方面，應(yīng)規(guī)定申請知識產(chǎn)權(quán)時披露生物遺傳資源及傳統(tǒng)知識的來源和/或事先知情同意的證據(jù)。例如，增加在申請專利和植物新品種權(quán)時披露其成果所利用的生物遺傳資源及傳統(tǒng)知識的來源以及事先知情同意證據(jù)的要求，同時應(yīng)明確，不遵守披露要求將導(dǎo)致拒絕授予或者喪失獲得的知識產(chǎn)權(quán)。

二、“傳統(tǒng)資源權(quán)”等新型權(quán)利的創(chuàng)設(shè)

為了有效保護(hù)生物遺傳資源而修改現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度是必要的，但對知識產(chǎn)權(quán)制度細(xì)枝末節(jié)的修改是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，完全或主要依靠現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度也是行不通的。吳漢東認(rèn)為，在國際上，中國與其他發(fā)展中國家應(yīng)致力于制度創(chuàng)新，對傳統(tǒng)資源采用與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度有別的保護(hù)機(jī)制，避開傾覆知識產(chǎn)權(quán)制度根基的法律變動。近些年來，國際和國內(nèi)針對生物遺傳資源的保護(hù)提出了一些新的權(quán)利類型，比如“傳統(tǒng)資源權(quán)”、“生物與生物遺傳資源權(quán)”等，名稱有差別，但都是為了彌補(bǔ)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度在保護(hù)生物遺傳資源、傳統(tǒng)知識等傳統(tǒng)資源方面的缺失。這些權(quán)利中以“傳統(tǒng)資源權(quán)”的提法較為廣泛和典型。

傳統(tǒng)資源包括有形資源和無形資源，是指可能包含神圣、儀式、遺產(chǎn)和美學(xué)等價值的動物、植物和其他物質(zhì)要素。⑦傳統(tǒng)資源權(quán)（Traditional Re-soHrce Right）是由非政府組織——生物多樣性全球聯(lián)盟最早提出的概念，該組織在1988年發(fā)表的《貝倫生態(tài)社會主義宣言》中指出，“原住民一直在管理著99%的世界基因資源”。而人類的經(jīng)濟(jì)、農(nóng)業(yè)和健康條件依賴傳統(tǒng)資源，而且生物多樣性和文化多樣性之間有著不可分割的聯(lián)系。該組織的有關(guān)專家經(jīng)過多年調(diào)查研究認(rèn)為，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度被用來限制和剝奪了原住民的權(quán)利，因此，他們要超越知識產(chǎn)權(quán)來思考問題，提出了傳統(tǒng)資源權(quán)這一新概念?！皞鹘y(tǒng)”這個術(shù)語指與土地密切相關(guān)的原住民和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)珍愛的經(jīng)驗(yàn)、信仰、習(xí)慣、知識及文化遺產(chǎn)；“資源”是指其最廣泛的意義，即所有的知識和技術(shù)、審美及精神品質(zhì)、有形的和無形的資源，他們被當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)認(rèn)為是現(xiàn)在和將來幾代人維持健康和完整生活方式的保證：“權(quán)利”指對全人類和集體組織基本的不可剝奪的保證，從中他們選擇必要的參與達(dá)到和維持他們自己、他們的前輩和他們的子孫后代做人的尊嚴(yán)。傳統(tǒng)資源權(quán)利是一個綜合權(quán)利概念，包括交迭的和相互支持的權(quán)利的集合，主要有人權(quán)、自決權(quán)、集體的權(quán)利、土地和領(lǐng)土權(quán)、宗教自由權(quán)、發(fā)展權(quán)、隱私權(quán)、優(yōu)先允許權(quán)、環(huán)境的完整、知識產(chǎn)權(quán)、鄰接權(quán)、簽訂合法協(xié)定，例如合同和契約的權(quán)利、文化產(chǎn)權(quán)、保護(hù)民間傳說的權(quán)利、保護(hù)文化遺產(chǎn)的權(quán)利、文化景觀的認(rèn)同、習(xí)慣法及慣例的認(rèn)同和農(nóng)民的權(quán)利。

創(chuàng)設(shè)一種新型權(quán)利必然涉及它的權(quán)利基礎(chǔ)問題，那么傳統(tǒng)資源權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是什么呢？筆者認(rèn)為這種權(quán)利的權(quán)利基礎(chǔ)主要是勞動學(xué)說、人權(quán)和國家主權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)基于權(quán)利的理由大致源于洛克的勞動學(xué)說，或者康德和黑格爾的人性論。根據(jù)勞動學(xué)說，利用“共有”資源從事勞動的人，對他或她的勞動成果擁有天然的財產(chǎn)權(quán)，而國家有義務(wù)尊重和履行這種自然權(quán)利。傳統(tǒng)資源當(dāng)然不屬于創(chuàng)新成果，但傳統(tǒng)資源的持有者為傳統(tǒng)資源的傳承和維護(hù)付出了勞動，有的在長久的生活和勞動中對這些資源進(jìn)行了改良，應(yīng)該說，傳統(tǒng)資源的持有人付出了勞動。因此，借鑒知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，傳統(tǒng)資源權(quán)也可以從勞動學(xué)說中推演而出。至于人性論，它主張私有財產(chǎn)權(quán)對滿足人類的某些基本需求至關(guān)重要，應(yīng)以最能滿足人的這些需求的方式進(jìn)行設(shè)計。這正好引出了人權(quán)作為傳統(tǒng)資源權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，人權(quán)以生存權(quán)和發(fā)展權(quán)為其基本內(nèi)容，人權(quán)意義上的生物與生物遺傳資源權(quán)首先是該國家或地區(qū)的公民、民族的人權(quán)。保護(hù)生物與生物遺傳資源，就是保護(hù)該領(lǐng)域內(nèi)公民、民族的生存與發(fā)展。同時，生物與生物遺傳資源是一個主權(quán)國家得以存續(xù)和發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，它能為該國居民提供棲息環(huán)境，維持其生存和繁衍，對一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供物質(zhì)基礎(chǔ)。然而，如果傳統(tǒng)資源的擁有者能夠按照他們原來的生活方式擁有和使用傳統(tǒng)資源，沒有“生物海盜”發(fā)生的話，想必也不會有各種保護(hù)傳統(tǒng)資源的聲音出現(xiàn)和傳統(tǒng)資源權(quán)的提出。不論是傳統(tǒng)資源權(quán)還是其他類似的權(quán)利，都像是人體生病后產(chǎn)生的免疫反應(yīng)，其最直接、最緊迫、最現(xiàn)實(shí)的目的就是抵御“生物海盜”，并獲得公平的對待。這是傳統(tǒng)資源權(quán)及其類似權(quán)利產(chǎn)生的實(shí)用主義理由。

傳統(tǒng)資源權(quán)的主體可依據(jù)其承載體界定為私人、群體和全民，它的主要內(nèi)容應(yīng)該類似于所有權(quán)的占有、使用、收益，以及受限制的處分權(quán)。值得注意的是，事先知情同意、信息披露、惠益分享都是權(quán)利的保障手段和權(quán)利的行使方式，而不是權(quán)利的內(nèi)容。對傳統(tǒng)資源權(quán)的保護(hù)，可采取公法保護(hù)與私法（權(quán)利）保護(hù)相結(jié)合的法律模式：對于前者，即設(shè)立國家或社區(qū)的傳統(tǒng)資源管理委員會，其管理職責(zé)主要是保護(hù)、保存和利用傳統(tǒng)資源；對于后者，則建立“社區(qū)權(quán)”或國家、社區(qū)及部族的“分別所有權(quán)”，該項(xiàng)權(quán)利的主要內(nèi)容表現(xiàn)為對傳統(tǒng)資源利用的“知情同意”、“標(biāo)示來源”以及“利益分享”。

當(dāng)然，傳統(tǒng)資源權(quán)等新型權(quán)利的創(chuàng)設(shè)將在現(xiàn)有法律體系中產(chǎn)生一系列連鎖反應(yīng)，對生物遺傳資源的保護(hù)必然是一個以專門性法律為核心的綜合性法律保護(hù)體系。在這樣一個法律體系里面，既有對生物與生物遺傳資源權(quán)之人權(quán)屬性與主權(quán)屬性的憲法性規(guī)定，也有對生物與生物遺傳資源權(quán)之公權(quán)屬性的行政法律法規(guī)以及刑法等公法的規(guī)定，還應(yīng)有關(guān)于生物與生物遺傳資源權(quán)之私權(quán)屬性的民事法律規(guī)定。

三、權(quán)益主體間的責(zé)任分擔(dān)與惠益分享

《生物多樣性公約》

（以下簡稱《公約》）第15條規(guī)定：可否取得生物遺傳資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照國家法律行使；遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定。這明確了生物遺傳資源之上是有國家主權(quán)的，獲取他國生物遺傳資源需要付出代價。我們之所以討論生物遺傳資源的保護(hù)問題，是因?yàn)楝F(xiàn)在在生物遺傳資源提供者和利用者之間存在利益關(guān)系了，這種關(guān)系需要有法律來加以明確和規(guī)范。

生物遺傳資源的保護(hù)問題主要是生物遺傳資源在開發(fā)利用過程中產(chǎn)生的交易問題，是生物遺傳資源提供者與利用者之間的交易，但這個交易因?yàn)槠錁?biāo)的涉及國家科技、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、衛(wèi)生、糧食安全等諸多公共性和政治性的問題，因此，它不僅僅是普通的交易關(guān)系，也不能簡單地用合同法解決。盡管美國對生物資源的獲取與惠益分享都贊成協(xié)議或合同的模式，但同樣是這種模式，美國對待國外和國內(nèi)生物遺傳資源的態(tài)度是不同的。

生物遺傳資源的權(quán)益主體具有多元性，利用者一般都是生物技術(shù)開發(fā)公司等商業(yè)主體，他們可能是國外的，也可能是國內(nèi)的，而提供者則可能是國家、集體或個人（自然人或法人）?！豆s》原則上只提到生物遺傳資源的提供國是受益者。但其第16條第4款規(guī)定，每一締約國應(yīng)酌情采取立法、行政或政策措施，以期私營部門為第1款所指技術(shù)的取得、共同開發(fā)和轉(zhuǎn)讓提供便利，以惠益于發(fā)展中國家的政府機(jī)構(gòu)和私營部門。并在這方面遵守以上第1、2和3款規(guī)定的義務(wù)。從這一規(guī)定可以看出，除了提供國國家政府外，其私營部門也應(yīng)當(dāng)是受益者。而《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準(zhǔn)則》（以下簡稱《波恩準(zhǔn)則》）指出，應(yīng)公平合理地與那些經(jīng)確定在資源管理、科研過程和/或商業(yè)化過程中做出了貢獻(xiàn)的方面分享惠益。⑩該項(xiàng)準(zhǔn)則實(shí)質(zhì)上規(guī)定，在生物遺傳資源提供國國內(nèi)通過采取保護(hù)措施、允許獲取生物遺傳資源、提供有關(guān)資料、收集研究以及商業(yè)化生物遺傳資源等方面對惠益產(chǎn)生作出貢獻(xiàn)的利益相關(guān)者也是受益者。據(jù)此，我們可以看出，國家政府、土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)（包括對生物遺傳資源擁有所有權(quán)、實(shí)際控制權(quán)或管理權(quán)的私有土地主、保護(hù)區(qū)等主體）、科學(xué)機(jī)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)界都是潛在的受益者。其中，土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)可能是個人也可能是集體。《波恩準(zhǔn)則》的規(guī)定更合理，也更符合生物遺傳資源的實(shí)際存在狀態(tài)，對于鼓勵生物遺傳資源的保護(hù)和開發(fā)利用都大有好處。

科研機(jī)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)界只是生物遺傳資源開發(fā)過程中提供技術(shù)和服務(wù)的主體，有另外的合同予以約定，而真正對生物遺傳資源擁有主權(quán)和所有權(quán)的是國家和實(shí)際提供者（土著或社區(qū)）。而國家和實(shí)際提供者到底由誰作為生物遺傳資源提供者與利用者簽訂惠益分享協(xié)定呢？當(dāng)生物遺傳資源在國家境內(nèi)分布比較廣泛時，不存在具體實(shí)際提供者，國家自然是協(xié)定的簽訂者：在生物遺傳資源分布范圍有限時，實(shí)際提供者當(dāng)然應(yīng)該是生物遺傳資源開發(fā)的受益者。但他最易接受的惠益是直接貨幣利益或共享知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)利益，而參與技術(shù)研發(fā)、提供研發(fā)物質(zhì)條件、派員接受利用者的技術(shù)培訓(xùn)等技術(shù)利益的獲取則需要一定的技術(shù)和物質(zhì)基礎(chǔ)，在這一點(diǎn)上國家則比實(shí)際提供者更有優(yōu)勢，這種情況下可以將實(shí)際提供者和國家列為共同的提供方；當(dāng)多個實(shí)際提供者能提供相同或類似的生物遺傳資源時，由國家作為代表簽訂惠益分享協(xié)定則可以減少利用者需要與多個實(shí)際提供者協(xié)商的麻煩，也可以避免多個實(shí)際提供者之間爭奪開發(fā)機(jī)會產(chǎn)生內(nèi)耗的情況。當(dāng)然，多個實(shí)際提供者也可以事先約定委托相關(guān)的民間機(jī)構(gòu)或營利性主體來經(jīng)營這項(xiàng)業(yè)務(wù)。

主體確定后，最核心的問題是提供者與利用者的責(zé)任分擔(dān)和惠益分享。作為協(xié)定的相對方，一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)。但是，在生物遺傳資源利用的惠益分享協(xié)定中，利益雙方力量的不均衡和“生物海盜”留下的陰影注定了在惠益分享協(xié)定中，雙方的權(quán)利義務(wù)不可能完全對等。尤其是在目前不可能形成有約束力的國際性文件的情況下，雙方行動的依據(jù)基本上都是生物遺傳資源提供國的國內(nèi)法，提供者的權(quán)利可能多于他們的義務(wù)。提供者的主要義務(wù)是提供生物遺傳資源或?yàn)槔谜咛峁┍憷臈l件，而利用者的主要義務(wù)是遵守提供國國內(nèi)法和相關(guān)國際法的規(guī)定，做到事先知情同意、專利申請的信息披露、按約定分享惠益給提供者、遵守保密約定等等，核心內(nèi)容是惠益的分享。

至于惠益分享，國際社會沒有形成有強(qiáng)制力的文件，也沒有統(tǒng)一的做法，但某些國際文件的內(nèi)容和一些國家的做法還是值得借鑒的?！恫ǘ鳒?zhǔn)則》附件將惠益分為貨幣惠益和非貨幣惠益。貨幣惠益包括：獲取費(fèi)、一次性付費(fèi)、階段性付費(fèi)、支付使用費(fèi)、對商業(yè)化收取的使用費(fèi)、薪酬和共同商定的優(yōu)惠條件、研究資助、合資企業(yè)、共同擁有相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等。非貨幣惠益包括：分享研究和開發(fā)成果：盡可能在提供國的科研和開發(fā)方案中。特別在生物技術(shù)研究活動中進(jìn)行協(xié)調(diào)、合作和提供資助；參與產(chǎn)品開發(fā)；在教育和培訓(xùn)方面進(jìn)行協(xié)調(diào)、合作和進(jìn)行資助：允許利用移地生物遺傳資源收集設(shè)施和數(shù)據(jù)庫；根據(jù)公正和最有利的條件轉(zhuǎn)讓知識和技術(shù)。包括根據(jù)商定的減讓和優(yōu)惠條件向提供者特別轉(zhuǎn)讓利用生物遺傳資源的知識和技術(shù)（包括生物技術(shù)），或與保護(hù)和可持續(xù)利用生物多樣性有關(guān)的知識和技術(shù)；體制能力建設(shè)；提供人力和物力資源，以便加強(qiáng)負(fù)責(zé)管理和執(zhí)行生物遺傳資源獲取法規(guī)的人員的能力；由提供國充分參與的與生物遺傳資源有關(guān)的培訓(xùn)，并應(yīng)盡可能在提供國國內(nèi)舉辦培訓(xùn)；獲得保護(hù)和可持續(xù)利用生物多樣性。包括生物資源編目和生物分類研究的有關(guān)科學(xué)資料；對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)：共同擁有相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等。印度的《生物多樣性法》是生物遺傳資源獲取與惠益分享的典范，它規(guī)定了詳細(xì)的獲取申請者必須遵守的共同商定條件。

四、事先知情同意制度的程序保障

為了改變“人類共同遺產(chǎn)”時代發(fā)達(dá)國家的生物技術(shù)公司無償獲取甚至是剽竊發(fā)展中國家遺傳資源的不公平現(xiàn)象，《公約》將發(fā)展中國家便利遺傳資源的獲取和發(fā)達(dá)國家生物技術(shù)公司提供相關(guān)惠益的分享確立為一對基本交換關(guān)系。不過，在遺傳資源獲取與惠益分享領(lǐng)域。遺傳資源的利用者主要是發(fā)達(dá)國家的生物技術(shù)公司，他們通常擁有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及先進(jìn)的生物技術(shù)水平，掌握著豐富的生物開發(fā)信息；遺傳資源的提供者則主要是發(fā)展中國家，它們普遍缺乏利用本國遺傳資源的資金和技術(shù)，信息也相當(dāng)匱乏。在這種情況下，如果沒有強(qiáng)有力的制度保障，發(fā)展中國家根本不具備與利用遺傳資源的生物技術(shù)公司進(jìn)行磋商和談判的實(shí)力和能力。幸運(yùn)的是，《公約》規(guī)定的生物遺傳資源程序使這種制度保障成為現(xiàn)實(shí)。

生物遺傳資源程序脫胎于醫(yī)療程序和危險物質(zhì)跨界流動兩個領(lǐng)域，其理論基礎(chǔ)就是要避免甚至扭轉(zhuǎn)交易中雙方存在的不平衡，以求在相對公平的基礎(chǔ)上達(dá)成交易和協(xié)定。正因?yàn)槿绱?，《公約》將生物遺傳資源概念引入到遺傳資源獲取與惠益分享領(lǐng)域：并承認(rèn)土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)在獲取申請者獲取其傳統(tǒng)知識時授予生物遺傳資源的權(quán)利，從而為國家與利益相關(guān)者的雙重生物遺傳資源制度確立了國際法框架。在遺傳資源獲取與惠益分享領(lǐng)域，生物遺傳資源的基本原理是：供應(yīng)遺傳資源的國家及其實(shí)際提供者享有對被申請獲取的遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識的所有權(quán)或控制權(quán)，獲取申請者必須在尊重此項(xiàng)權(quán)力/權(quán)利的基礎(chǔ)上向國家和利益相關(guān)者提供關(guān)于擬開展的生物開發(fā)活動的全面信息：提供遺傳資源的國家和利益相關(guān)者在充分知情的情況下與獲取申請者達(dá)成獲取與惠益分享安排，將能夠最大限度地保障交易的公平性。

《公約》在此方面的貢獻(xiàn)為各國國內(nèi)制度的建設(shè)奠定了良好基礎(chǔ)。實(shí)踐中，多數(shù)國家在《公約》規(guī)定的基礎(chǔ)上制定了由國家主管部門和實(shí)際提供遺傳資源的利益相關(guān)者分別授予生物遺傳資源的制度。這是在遺傳資源獲取與惠益分享領(lǐng)域兼顧國家利益和利益相關(guān)者利益的必然要求。不過，從遺傳資源利用者的角度看，生物遺傳資源程序本身已經(jīng)構(gòu)成其獲取遺傳資源中的主要負(fù)擔(dān)，這種雙重的生物遺傳資源制度更是加大了其交易成本。為了避免對遺傳資源利用者造成過重的負(fù)擔(dān)、履行《公約》便利獲取的義務(wù)，《公約》和各國的管制立法都對生物遺傳資源程序作出了適當(dāng)?shù)闹坪獍才拧＿@種制衡實(shí)質(zhì)上是一舉兩得的安排，它最終也有利于遺傳資源提供國公平合理地分享相關(guān)惠益。

生物遺傳資源這個概念本身已經(jīng)揭示了該程序的基本要素。遺傳資源獲取申請者應(yīng)在其生物開發(fā)活動開展之前的合理期限內(nèi)尋求相關(guān)主體的同意，在這段時間內(nèi)相關(guān)主體可以根據(jù)獲取申請者以合理方式提供的信息做到全面知情，并以特定格式就獲取申請者的獲取與惠益分享安排作出明確的、肯定的授權(quán)。根據(jù)上述制衡原理，在確定這些基本要素的具體內(nèi)容時，必須綜合考慮獲取提供者與獲取利用者兩方面的利益，以便作出對雙方而言都比較合理的安排。

五、習(xí)慣法的有益補(bǔ)充

生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識存在的社區(qū)可能有著與現(xiàn)代社會不同的價值觀和權(quán)利觀。在工業(yè)社會，土地、貨物和服務(wù)的所有權(quán)會以金錢的形式從一個人或公司轉(zhuǎn)讓給另一個人或公司。除了個人財產(chǎn)外，財產(chǎn)權(quán)（例如知識產(chǎn)權(quán)）通常由法人（公司）擁有而不是個人擁有。傳統(tǒng)社會可能認(rèn)為這樣的處理與他們的習(xí)慣法（鄉(xiāng)規(guī)民約）對立而無法接受。在大部分傳統(tǒng)社會里，公共財產(chǎn)是控制獲取基本資源（例如食品和燃料）的普通系統(tǒng)，權(quán)利是多種多樣的，老人、婦女、宗族、世系等都在特定的資源區(qū)里對特定的資源擁有權(quán)利。但即使對生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識擁有權(quán)利，也不意味著可以隨意處置它，當(dāng)某種秘傳知識是個人、家庭、薩滿、宗派或世系的獨(dú)有的知識產(chǎn)權(quán)時，如果沒有整個社區(qū)或部落首領(lǐng)的同意，這些擁有者不能將這些知識商業(yè)化。

因此，雖然傳統(tǒng)社會可能并不存在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度，但他們可能也有類似的社會關(guān)系調(diào)整機(jī)制?？死蛱m和穆雷認(rèn)為，民族志學(xué)的樣本明確顯示當(dāng)?shù)睾驮∶裆鐓^(qū)有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的觀念，這些權(quán)利可能依托居住地、血緣關(guān)系、性別或種族而存在于個人層面和（或）群體層面。而世界知識產(chǎn)權(quán)組織的調(diào)查也發(fā)現(xiàn)了與版權(quán)、商標(biāo)或?qū)＠囝愃频臄?shù)種知識產(chǎn)權(quán)。這些類似的知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容的共同之處是，這些知識產(chǎn)權(quán)習(xí)慣法中包含了莫基斯所稱專屬制度的兩個構(gòu)成要素：第一，知識產(chǎn)權(quán)習(xí)慣法把自己人（成員）和外人區(qū)分開來；第二，習(xí)慣法或規(guī)范決定了什么知識必須由全體成員分享，什么知識可以專屬個人。我們暫且將這些傳統(tǒng)社會存在的習(xí)俗或慣例稱為民間法或習(xí)慣法。他們對生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享的影響不容忽視，如果這些民間法得到很好的尊重，可能促進(jìn)生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享的順利開展，反之，則很可能會造成阻礙。

然而，習(xí)慣法與制定法是完全不同的法律種類。制定法體系相對完整、邏輯嚴(yán)密、經(jīng)過立法機(jī)關(guān)慎重斟酌，具有強(qiáng)制執(zhí)行力、普適性和一致性，是理性的結(jié)果。而習(xí)慣法則表現(xiàn)出多樣性、非正式性、分散性等特征，基本上不具有普適性。而且?guī)в泻軡獾囊庾R和感情色彩，并不能稱之為追求理性的結(jié)果。但是，習(xí)慣法是生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識本身存在的文化的一部分，這些習(xí)慣法與生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的地域性和獨(dú)特性是相輔相成的，制定法的抽象性、概括性和現(xiàn)代性反而無法實(shí)現(xiàn)這樣的功能。因此，針對具有深厚傳統(tǒng)的資源，在以制定法為主體的前提下。充分尊重傳統(tǒng)以習(xí)慣法來彌補(bǔ)制定法在某些方面的不足，可能對于他們的開發(fā)會更有益。

我國《民法通則》規(guī)定的民法淵源里沒有習(xí)慣法，倒是《合同法》第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條、第136條7個條款都提到了“交易習(xí)慣”的字樣?？梢姡覈?xí)慣法只是在法律及合同沒有規(guī)定和約定的情況下的一種潛在的規(guī)范，并不具有必然的法律地位與執(zhí)行力。如果在生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的獲取與惠益分享事項(xiàng)上也以類似的方式處置傳統(tǒng)社會的習(xí)俗與慣例，則并不能保證充分的尊重。更重要的是，社區(qū)內(nèi)部的習(xí)俗與慣例沒有效力約束社區(qū)外甚至是本國以外的主體的行為。那么要將傳統(tǒng)社區(qū)的習(xí)慣法納入生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的專門立法并賦予強(qiáng)制執(zhí)行力可行嗎？對于那些可以普遍適用的習(xí)慣法內(nèi)容，筆者認(rèn)為納入專門立法未嘗不可，但是中國自古以來就是一個多民族的、幅員遼闊的、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的大國，各地區(qū)、各民族、各行業(yè)之間都流行著各自的習(xí)慣，將習(xí)慣法都納入專門立法是不可能的。

然而，生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的獲取與惠益分享又有必要吸收相應(yīng)的合理的習(xí)慣法，直接將習(xí)慣法納入專門的制定法行不通，那么可以在制定法體系外讓他們發(fā)揮作用，但也不是《合同法》中不一定發(fā)揮作用的“交易習(xí)慣”。在提供者與利用者雙方充分協(xié)商和得到提供國法律的支持下，可以將習(xí)慣法的內(nèi)容融入獲取與惠益分享協(xié)議中，成為協(xié)議的條款。這樣不僅可以使習(xí)慣法具有相對的強(qiáng)制效力，也可以適應(yīng)習(xí)慣法的多樣性和分散性，實(shí)現(xiàn)尊重傳統(tǒng)社會習(xí)俗與慣例的目標(biāo)，同時也尊重了利用者的意見，便于他們遵守傳統(tǒng)社會習(xí)俗與慣例，促進(jìn)協(xié)議雙方的溝通與理解，對提高協(xié)議的實(shí)行效果將大有裨益。

六、個人主義危機(jī)與集體主義方法論的引入

世界貿(mào)易組織的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在序言中宣示“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，舒爾茨認(rèn)為，羅馬私法之發(fā)展是“建立在自由和個人主義基礎(chǔ)之上的”，知識產(chǎn)權(quán)法也不例外。個人主義的價值基礎(chǔ)決定了私法的研究方法必然也是一種個人主義的方法。個人主義與集體主義是兩個相對而相互依存的概念，方法論上的個人主義以個人作為學(xué)科分析的基點(diǎn)和基本研究單位，通過對單個人行為的分析，展開該學(xué)科的一般原理以及規(guī)律性問題研究。而集體主義方法論則與之相反，以集體作為學(xué)科分析的基點(diǎn)，通過調(diào)整個人的行為來實(shí)現(xiàn)集體目標(biāo)，集體利益高于個人利益。

個人主義是知識產(chǎn)權(quán)法的基礎(chǔ)方法論。知識產(chǎn)權(quán)制度的目的在于鼓勵創(chuàng)新，雖然最終目的在于推進(jìn)整個社會的技術(shù)進(jìn)步，然而，它在制度設(shè)計上卻是將知識產(chǎn)品作為無體財產(chǎn)，賦予知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者類似所有權(quán)的專屬權(quán)和排他權(quán)?？梢哉f，某種程度上知識產(chǎn)權(quán)是以犧牲公眾一定的分享和利用知識的權(quán)利為代價來實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造者個人的權(quán)利。哈耶克曾對此發(fā)出質(zhì)問。對于科研投資所具有的風(fēng)險而言，授予壟斷專有權(quán)是否真的是最恰當(dāng)和最有效的獎勵方式。在發(fā)達(dá)國家的積極推動下，知識產(chǎn)權(quán)制度在擴(kuò)張，植物新品種權(quán)就是擴(kuò)張的結(jié)果。對于科技能力處于弱勢的發(fā)展中國家而言，知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張限制了它的技術(shù)進(jìn)步，據(jù)統(tǒng)計，在全球經(jīng)濟(jì)中，工業(yè)化國家當(dāng)前擁有全部專利的97%，另外70%的版權(quán)和許可證費(fèi)收入為發(fā)達(dá)國家的跨國公司所獲得。盡管知識產(chǎn)權(quán)制度在設(shè)計之初就注意到個人利益與公共利益的平衡，保護(hù)與限制并存，但是隨著它的發(fā)展和擴(kuò)張，這種平衡慢慢被傾覆。因此，要警惕知識產(chǎn)權(quán)過度擴(kuò)張而導(dǎo)致的“反公有物悲劇”（tragedv of the anti-commons）。這可能導(dǎo)致阻礙研發(fā)成果分享、抑制進(jìn)一步研究和創(chuàng)新、成為利益集團(tuán)謀求私利的工具、拉大貧富差距等。

事實(shí)上，個人主義從來都不是私法的唯一方法論。集體主義也是私法的方法論之一。只是個人主義和集體主義由誰作為主導(dǎo)性方法論成為公法與私法的重要區(qū)別之一。上述知識產(chǎn)權(quán)制度引起的失衡說明，知識產(chǎn)權(quán)制度需要重新重視集體主義方法論的運(yùn)用。知識產(chǎn)權(quán)要走出過度擴(kuò)張的泥沼，必須恢復(fù)“保護(hù)與限制并存”的制衡架構(gòu)。借助拓展集體主義思維走出個體主義危機(jī)，使知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)在利益平衡矛盾維持在一個協(xié)調(diào)狀態(tài)。生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識保護(hù)的提出本身就是集體主義思維的運(yùn)用。精神生產(chǎn)是以依靠前人積累的知識為勞動資料、以抽象的知識產(chǎn)品為勞動對象的生產(chǎn)活動，勞動者的知識擁有量與創(chuàng)造性思維在勞動過程中緊密結(jié)合。生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識在基于其產(chǎn)生的發(fā)明專利等知識產(chǎn)權(quán)中起到物質(zhì)基礎(chǔ)甚至是技術(shù)啟發(fā)的作用，他們的貢獻(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的已有知識，因其而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)不能僅僅是其知識，創(chuàng)新者的壟斷權(quán)利，提供者也應(yīng)該得到相應(yīng)的回報。尊重傳統(tǒng)社區(qū)對生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的權(quán)利，才能緩解雙方的緊張關(guān)系，解除傳統(tǒng)社區(qū)對生物技術(shù)公司等主體的防備和資源封鎖，既有利于協(xié)議雙方，也有利于社會技術(shù)進(jìn)步。

同時，保護(hù)生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識提供者的權(quán)利也是實(shí)現(xiàn)“第三代人權(quán)”的需要?！岸?zhàn)”后出現(xiàn)的特別是與全世界非殖民化運(yùn)動聯(lián)系在一起的新一代人權(quán)觀被稱為“第三代人權(quán)”。這種人權(quán)觀主要是探討關(guān)涉人類生存條件的集體“連帶關(guān)系權(quán)利”，如和平權(quán)、發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)與食物權(quán)等等。發(fā)展權(quán)主要反映了廣大發(fā)展中國家要求平等的發(fā)展機(jī)會和發(fā)展資源的意愿。知識產(chǎn)權(quán)主要是維護(hù)那些擁有技術(shù)優(yōu)勢國家——發(fā)達(dá)國家利益的工具，而對生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的保護(hù)則有利于發(fā)展中國家，生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識提供者的發(fā)展權(quán)是“第三代人權(quán)”的重要內(nèi)容之一。“第三代人權(quán)”是集體人權(quán)，傾向于群體的福利，即家庭、民族或國家的福利，它強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利與義務(wù)的平衡，要求權(quán)利主體在關(guān)注自身權(quán)利和利益的同時，還要關(guān)注超出自身的其他主體的權(quán)利和利益。因此，在生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的開發(fā)中利用者要尊重提供者的利益，發(fā)達(dá)國家要考慮發(fā)展中國家的利益。生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)上的知識不同的是，他們不是個人創(chuàng)新的結(jié)果，而是傳統(tǒng)社會在長久的生產(chǎn)生活中漸漸摸索出來的經(jīng)驗(yàn)和發(fā)現(xiàn)，他們往往是整個社區(qū)共有的資源，即便有時只被個別人（祭司、族長等人）或家族掌握，但也與社區(qū)集體的智慧分不開。所以，對生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的保護(hù)不能以個人為主要主體，而應(yīng)該看到社區(qū)整體的貢獻(xiàn)，惠及整個社區(qū)。另外，在制度設(shè)計上還要注意生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識提供者、利用者的權(quán)益與公共利益的平衡。

（責(zé)任編輯

李濤）