羅 鋼

（新疆大學 法學院，新疆 烏魯木齊 830046）

我國歷經十年的房地產黃金時期，房地產業(yè)得到飛速發(fā)展，同時也亂象不斷，違規(guī)建設、小產權房等問題一時間甚囂塵上，爭議不斷，城市違法建設出售行為也成為我國城市房地產經濟模式的副產品。如何謹慎且合理解決，是否要動用刑罰手段，都無不關涉民生，關涉和諧，關涉人權。

一、案例論爭

近年來，城市房產價格居高不下，為謀取暴利，某些違法建設人與城區(qū)私房業(yè)主協(xié)商，以舊房換新房或者貨幣補償為條件，違規(guī)受讓這些私房業(yè)主的土地，不經批準，徑直進行違法建房活動，然后將其建設房屋向社會公開銷售以獲取巨額經濟利益。

理論與實務界處理上看法不一，有些人認為，違法建設人根本未取得房地產開發(fā)資質，也未依法取得土地使用證。其建設房屋一無規(guī)劃部門許可，二無建設部門建設許可，三無房屋銷售許可，實屬非法經營；同時，違法建設人開發(fā)違建房，還會造成大量稅費的流失，后果嚴重，應該以非法經營罪論處。［1］另一部分人則認為，此行為不構成非法經營罪，理由大抵如下：不能夠將刑法第225條中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之規(guī)定泛化解釋，現有相關司法解釋中并未將城市違法建設出售行為涵攝在內，將城市違法建設出售行為定罪會使得該罪外延過于寬泛，坐實為口袋罪，有違罪刑法定原則。

二、非法經營罪兜底條款與司法解釋

對立的一個焦點在于，將城市違法建設出售行為納入到非法經營罪中是否違反了罪刑法定原則。即，該行為是否在“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的射程之內？若是，按照非法經營罪定罪量刑無可厚非，若否，則有違反罪刑法定原則之虞。

對于此問題的解答，涉及到非法經營罪的兜底條款及相關司法解釋的正確理解。為了明確“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”范圍，從1998年8月的《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》到2010年12月的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，最高人民法院和最高人民檢察院或單獨或聯(lián)合先后通過了十余個司法解釋，將非法買賣外匯、非法經營出版物、傳銷活動、非法開設網吧以及擅自發(fā)行基金等等行為確定以非法經營罪定罪量刑。

上述司法解釋，在出罪論者那里成為定罪量刑的權威憑據：凡是沒有列入其中的其他非法經營行為（當然就包括了城市違法建設出售的行為），都不得以非法經營罪追究。而入罪論者則認為司法解釋只是對必須予以嚴厲打擊的非法經營行為的有重點的列舉，既不是亦不可能全部列舉，所以不能僅以司法解釋沒有涉及違法建設領域為由否定該行為不構成非法經營罪。

筆者認為，整體視之，歷年發(fā)布的非法經營罪相關司法解釋之宗旨在于明晰其罪與非罪的界限，以明確性促成罪刑法定，希翼在流動的社會經濟生活中把握住刑罰的臨界點，布下保障人權的紅線，這也是司法解釋不斷出臺的重要原因。換言之，司法解釋連篇累牘的界定某些行為構成非法經營罪，其實換個角度來看，也正是在不厭其煩的告訴我們哪些行為是不屬于犯罪之列。同時，也是在提醒司法工作者，既然非法經營罪的行為都有相關的司法解釋的話，在對沒有司法解釋規(guī)制的其他行為定罪時，就不得不保持一種司法上的審慎態(tài)度。正如學者認為的那樣：“最高司法機關制定的相關司法解釋也沒有將這類行為認定為非法經營罪的情況下，法官對刑法條款的解釋屬于非正式的解釋，對非法經營罪的適用更應當盡量地保持謙抑和克制。否則，將可能引發(fā)罪刑擅斷的危險?！保?］

更有意義的是，有關非法經營罪的司法解釋在長達十余年的時間跨度內不斷演進累積，司法態(tài)度和傾向逐漸沉淀，正在形成某種傳統(tǒng)。在筆者看來，非法經營罪作為司法解釋最多的罪名，通過密集發(fā)布司法解釋歷史性的宣示了該罪的兜底條款的解釋權歸有權機關，而非交由法官自由裁量，是在力圖且緩慢形成一種最終由司法解釋而非法官來甄別、界定非法經營罪犯罪行為的傳統(tǒng)，從而自上而下的框定犯罪的范圍，既保持了刑法的謙抑性，又達成司法的統(tǒng)一。

如果只是為了列舉、強調某種行為應該按照非法經營罪第4項入罪而出臺大量的司法解釋，完全沒有必要。完全可以發(fā)布一個重述同類解釋規(guī)則的司法解釋即可。但這樣無法緩解在司法實踐中遇到的法官自由裁量權過大、同案不同判等諸多問題，正是出于有效限縮非法經營罪范圍和保持司法統(tǒng)一的目的，才會出現如此之多的司法解釋：首先，學者們雖然都認識到了要限制非法經營罪的處罰范圍，但是路徑的選擇以及邊界的明確，仍然是一個難以達成共識的難題。有的學者試圖通過強調“國家規(guī)定”來限制非法經營罪的適用，［3］有的學者通過侵犯客體的探究，限制為特定行業(yè)，有的學者主要是考察“情節(jié)嚴重”來識別罪與非罪的界限；有的學者則三管齊下，［4］蔚為大觀，不一而足。單以對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”理解而言，就大有不同：“其他”是指嚴重程度相同的行為？還是經營性質相同的行為？理解是千差萬別，莫衷一是。即使達成一致，形成所謂通說，但由于學理解釋不具有法律上的效力，全靠“以理服人”，屬于非正式的無效解釋。［5］既無法律效力，法官可以遵照也可以不遵照這種解釋規(guī)則。尤其我國各地經濟、政治、文化狀況各不相同，相同的案件最終的司法結果也還會大相徑庭，而同案不同判特別有悖于國民樸素的正義觀。其次，寄希望于法官謹慎運用自由裁量權，正確適用解釋技術，規(guī)范且限制非法經營罪的犯罪圈是幻想。在對非法經營行為的規(guī)制上，司法實踐從來就有著強烈的定罪沖動。對非法經營罪的實證研究也證明了這一點：“尤其是審判實踐對 《刑法》第225條第4項的態(tài)度并非學界所期待的‘限制’，而是盡量‘擴張’”。［6］

所以，“在一個法治社會中，的確需要對法律條文有一個最終的、最權威的理解，這是法的統(tǒng)一性、可預見性的必然要求。”［7］司法解釋屬于有權解釋、正式解釋，具有法律效力，由此能夠達到統(tǒng)一適用的效果，同案同判，努力避免司法權力的尋租和司法地域對于“其他”理解的千差萬別導致的不公平。換言之，這里的“其他”是對有權解釋（主要是司法解釋）開放的而不對具體個案開放。藉由司法解釋來統(tǒng)一把握非法經營罪的范圍，限制法官的自由裁量權，在法官整體素質有待提高的當下有其合理性。也就是說，現行司法解釋中沒有明確規(guī)定的行為——城市違法建設出售行為不宜納入到非法經營罪中。

三、情節(jié)犯與刑法謙抑

在刑法理論上，情節(jié)犯是指以概括性定罪情節(jié)作為犯罪構成要件所決定的犯罪類型。其表象是以一定的違法行為達到國家認為應該動用刑罰予以處罰的犯罪形態(tài)，其本質是犯罪所凸顯的社會危害性的程度達到了刑罰對社會危害性的量的選擇。我國刑法之所以規(guī)定情節(jié)犯，主要是為了將某些雖然具有一定的社會危害性，但其程度尚未達到應受刑罰懲罰的行為或者人身危險性較小的行為排除在犯罪的范疇之外，從而正確地劃分罪與非罪的界限。［8］所以，情節(jié)犯的司法價值很大部分在于：“情節(jié)犯的存在恰恰是通過非犯罪化的方法來縮小刑法的打擊面，從而實現刑法謙抑的有效途徑?！保?］非法經營罪在犯罪構成要件中規(guī)定了“情節(jié)嚴重”這一要素，屬于典型的情節(jié)犯。

非法經營罪規(guī)制的既然是嚴重破壞社會主義市場經濟秩序的行為，當然在構成要件齊備上必須滿足“情節(jié)嚴重”，2010年5月最高人民檢察院和公安部聯(lián)合出臺了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案追訴標準（二）》），至此，所有的非法經營行為都有了具體的量化標準，用以表征法觀念中的“情節(jié)嚴重”。比如，非法進行煙草經營行為，數額在5萬元以上或者違法所得在2萬元以上的；非法買賣外匯的，數額在20萬美元以上或者違法所得數額在5萬元以上的；非法經營出版物的，個人非法經營數額在5萬元以上，單位非法經營數額在15萬元以上的等等。

所以，若對城市違法建設出售行為入罪，需要討論的問題是，如何確定該行為的“情節(jié)嚴重”，也即如何確定其具體該罰的立案追訴標準：到底違法所得或者經營數額多大成立犯罪？10萬？50萬？還是100萬？個案中能否以及如何確定標準？這已經不是地方法院所能解決的問題。若是沒有明確與合適的標準，刑法將陷入法不可測的威嚇主義泥淖之中，違背罪刑法定原則。

唯一可資依賴的標準可能是《立案追訴標準（二）》第79條規(guī)定的：“（八）從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的：（1）個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；（2）單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；（3）雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；（4）其他情節(jié)嚴重的情形?！比粢源藶槌鞘羞`法建設出售行為的定罪量刑標準，因為房地產涉及金額巨大，基本都能輕易達到這一標準。根據2013年1月4日中國指數研究院發(fā)布的《2012年12月中國房地產指數系統(tǒng)百城價格指數》，2012年12月，全國100個城市（新建）住宅平均價格為9715元/平方米，其中衡水市為最低，平均價格為3682元/平方米，上海最高，為 27034 元/平方米。［10］以平均價格為標準計算，只需要出售的房產面積達到六平方米，非法經營數額即可達到五萬元的定罪標準，即使在最低房價的衡水市，也只要求違法出售的面積大約為二十平米。在上海等一線城市，則不到兩個平方米就達到追訴標準了。況且，城市非法建設出售的面積肯定遠遠超出上述的標準。這就意味著，城市違法建設出售行為一旦實施，非法經營數額或者違法所得數額就會絕對超越起刑標準，造成“情節(jié)嚴重”的后果，幾乎沒有不入罪的余地，有悖于情節(jié)犯設立的司法價值。況且，個人違法自建房屋一間出售給一個人，金額也能輕易達到量刑標準，而且還不能引用刑法第13條的但書出罪（因為當分則條款特別規(guī)定了“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”的概括性定罪情節(jié)時，就不能再適用總則第13 條排除“情節(jié)顯著輕微”的一般性規(guī)定［11］），但這樣的結論令人難以接受。此外，違法所得或者非法經營數額的絕對達標，使得《立案追訴標準（二）》第79條第8項中的“（3）雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；（4）其他情節(jié)嚴重的情形?！睕]有了存在的意義和價值，這就超出了發(fā)布者的“預測可能性”：無法想象有些行為竟然是不可能“未達到上述數額標準的”。其實，通過審讀該項，我們大致會理解在規(guī)范制定者心中，定有一個對于“其他非法經營行為”的圖景輪廓：此種行為應該既有情節(jié)嚴重的程度也會存在有情節(jié)輕微的狀況，還有達不到數額標準的亦需要處罰的情勢，所以才會特別制定“兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的”這樣的入罪標準，以免放縱犯罪。所以，城市違法建設出售行為未在司法解釋發(fā)布者的規(guī)制意圖之內。

總之，《立案追訴標準（二）》第79條第8項并不是為城市違法建設出售行為是否入罪而準備的定量標準，由于我國犯罪化模式采取的是“定性加定量”，［12］缺少定量標準，就無法使其非罪化。

四、違法建設出售行為入罪的雙重審慎原則

對于個人違法建設出售行為，最高人民法院早在2011年的 《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》（以下簡稱《答復》）中表明了立場和態(tài)度。該答復中，針對貴州省高級人民法院的請示，最高人民法院認為：“在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據了解，有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任?！辈⑶摇巴鶕洞饛汀肪瘢Y合審判工作實際，依法妥善處理好相關案件。執(zhí)行中若遇到新的重要問題，請及時層報最高人民法院。”

就《答復》而言，個人違法建房出售行為不宜作為犯罪處理，但又限定在“農村”地域之中，看似為“城市”違法建設出售行為定罪留下了可辯論的余地與空間：此通知只是處理農村違法建設出售行為定性問題，并沒有涉及城市違法建設出售行為問題，因而對于后者的定罪量刑不受《答復》的制約，所以，城市違法建設出售行為可以入罪處理。但此觀點機械、狹隘，眾所周知，最高人民法院的答復是根據地方法院具體疑難案件所作出的，也就是一問一答式，回答不可能離開具體問題，更不能答非所問，天馬行空，貴州省高級人民法院請示的問題就是農村個人違法建房出售的問題，所以回答當中只針對農村作答并未涉及城市，理所當然。其實，無論農村還是城市，都屬于我國市場經濟場域。地理性的差異并沒有帶來本質上的差別，“城市”與“農村”的空間要素在非法經營罪中沒有區(qū)別對待的法律意義。正如不能認為在城市中故意殺人構成犯罪而在農村就不構成犯罪一樣。論理上，城市違法建設出售行為的定性問題同樣也牽涉面廣，法律、政策性亦強，兩行為毫無二致，沒有理由農村違法建設出售的行為不宜作為犯罪處理，而在城市的同類行為應當入罪。即使認為城市和農村在犯罪構成要件上有著不同的意義，也應該進行有利于被告人的類推解釋，會起到實現公平、正義的作用。刑法條文中不乏這樣的例子，比如，刑法第389條規(guī)定了行賄罪的消極的構成要件要素 “因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”，但是刑法在第164條規(guī)定對非國家工作人員行賄時，沒有作出類似規(guī)定。那么，當行為人因被勒索而給予公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員以財物，有沒有獲得不正當利益時，是否成立對非國家工作人員行賄罪呢？張明楷教授的觀點是，要類推適用刑法第389條第3款，也就是對國家工作人員不構成行賄的規(guī)定應當類推適用于對非國家工作人員行賄的情形。［13］同理，城市違法建設出售行為也可以類推適用《答復》中關于不宜定罪的規(guī)定。

此外，最高人民法院在《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）同時強調，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握《刑法》第225條第4項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于《刑法》第225條第4項規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

解讀上述《答復》和《通知》，我們不難發(fā)現最高人民法院在對待違法建設出售行為上的“雙重審慎”態(tài)度，一是在實體上，非法經營罪第4項的適用范圍要審慎，務必嚴格掌握。對于違法建房出售行為的處理，在目前中國國情之下，涉及面廣，社會影響大，應該審慎處理。二是在程序上，如遇到重大的、確實需要以非法經營罪犯罪處理的行為，要逐級層報給最高人民法院。質言之，倘若要使得城市違法建設出售行為以非法經營罪定罪，公訴方必須既要能夠合理說明“城市違法建設出售行為”能夠適用于非法經營罪第4項的，又要有不容辯駁的理由突破《答復》所作的定性，此外，還必須層報給最高人民法院研究決定，方能以非法經營罪定罪處罰。如此，就可以最大限度的抑制非法經營罪的濫用。

司法實踐中遵循雙重審慎原則還有其政治策略上的實益。很多時候，地方司法對于此類行為以非法經營罪定罪的壓力來自于地方權力。畢竟，房地產所產生的大部分價值都歸地方政府所有，［14］政府是我國房地產最大的受益者，那么城市違法建設出售行為主要損害了政府的土地財政，面對這種與政府爭利的行為，地方政府定會要求刑事司法積極配合、介入，以達到威嚇阻止之目的。同時，我國地方司法的現實情境是，司法權未能真正獨立，往往受制于地方政府。個別地方政府又極為喜歡利用司法權力來達到其行政目的，地方人民法院在行政權力的施壓下，很難保持一種中立、克制的態(tài)度。《答復》和《通知》通過雙重審慎原則和層報制度的設計不僅僅可以保持刑法的嚴肅性和統(tǒng)一性，而且在現有地方司法權處處受制于行政權的現實下，為司法權的獨立和公正行使保留了可能的策略余地，地方人民法院如果有迫于行政的壓力，通過此種層報請示制度，轉移地方上政治權力對司法的鉗制，不失為一有效策略。

五、余論

綜上，對司法解釋的深度解讀和重新梳理，我們發(fā)現司法解釋為限制非法經營罪無限擴大的而在不斷努力：通過一系列司法解釋的出臺宣示了對非法經營罪的入罪范圍有獨占性解釋權，不鼓勵甚至排斥法官自由裁量權，并確立雙重審慎的原則，保證非法經營罪的范圍不會失控。

況且，城市違法建設出售行為沒有相應的司法解釋明確納入非法經營罪，倒是有關于“個人違法建房”的司法解釋可以做“有利于被告人的類推適用”，而且對其定罪量刑的做法會實際導致城市違法建設出售行為一律入罪的不合理結論，違背了情節(jié)犯設置的司法價值，不符合刑法謙抑性原則。城市違法建設出售行為雖然在客觀上造成國家稅費流失等嚴重后果，但以行政處罰即可解決此類問題，不可為了嚇阻就采取最嚴厲的刑罰措施。所以，城市違法建設出售行為不宜作為犯罪處理。即使有特殊情勢確實需要以非法經營罪定罪的，也應該按照司法解釋的精神，逐級層報至最高人民法院。

值得一提的是，現有資料顯示，只有中國、俄羅斯和越南在刑法中明確規(guī)定“非法經營罪”，［15］這一罪名已經越來越不適應市場經濟發(fā)展的趨勢，也不符合WTO要求開放和自由的核心理念。而且在司法實踐中，又有著不斷擴張的沖動，既無助于經濟發(fā)展，又不利于保障人權。尤其是目前我國進入經濟體制改革的深水區(qū)，十八大報告提出經濟體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關系。經濟體制的改革要求我們用發(fā)展的眼光更加合理的把握何為非法經營，對非法經營的行為入罪要更加審慎，重新進行理性反思，展開廣泛的討論。改革是不破不立的，在如此深刻而快速的經濟轉型期，刑事司法要保持克制，經得起改革和歷史的檢驗。對城市違法建設出售行為的定性，亦是如此。

［1］劉光圣.違法建設治理中的刑法適用［J］.人民檢察.2012，（4）：18-20.

［2］高翼飛.從擴張走向變異：非法經營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命［J］.政治與法律.2012,（3）：43.

［3］張?zhí)旌?罪刑法定原則視野下的非法經營罪［J］.政法論壇.2004，22（3）：94-101.

［4］時延安.對非法經營罪罪狀的限縮解釋［J］.中國檢察官.2011，（4）：3-5.

［5］黎宏.刑法學［M］.北京：法律出版社.2012.13.

［6］歐陽本祺.對非法經營罪兜底性規(guī)定的實證分析［J］.法學.2012，（7）：122.

［7］田芳.法律解釋如何統(tǒng)一——關于司法解釋權的法律統(tǒng)一解釋功能的思考［J］.法律科學.2007，（6）：8.

［8］陳興良.刑法哲學［M］.北京：中國政法大學出版社，1997.584.

［9］李翔.論我國刑法中情節(jié)犯的司法價值［J］.河北法學.2006，（9）：34.

［10］中國指數研究院：“2012年12月中國房地產指數系統(tǒng)百城價格指數”，載 http：//fdc.soufun.com/report/6192.htm，2013年3月10日訪問.

［11］夏勇.作為情節(jié)犯的醉酒駕駛［J］.中國刑事法雜志.2011，（9）：19.

［12］王瑩.情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位法學研究［J］.法學研究.2012,（3）：130.

［13］張明楷.罪刑法定與司法解釋［M］.北京：法律出版社，2009.117.

［14］“全國工商聯(lián)統(tǒng)計調查稱房價中61%被政府拿走”［EB/OL］.載 新 華 網 ,http：//news.xinhuanet.com/fortune/2013-04/01/c_124529553.htm.2013-03-21訪問.

［15］劉樹德.口袋罪的司法命運［M］.北京：北京大學出版社，2011.1.