劉風(fēng)景

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620)

在我國，“法無禁止即自由”早已成為不證自明的法學(xué)公理，但長期以來，它在我國法制實踐中的作用卻極為有限。十八屆三中全會提出，建立公平開放透明的市場規(guī)則，“實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域”*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，人民出版社2013年版，第12頁。。2014年2月11日，李克強總理在國務(wù)院第二次廉政工作會議上的講話更具體地指出：“對目前仍保留的審批事項，要公布目錄清單，聽取基層和群眾意見。對那些反映多、意見大、又不利于激發(fā)市場活力的，還是要繼續(xù)取消下放。清單以外，一律不得實施行政審批，更不得違規(guī)新設(shè)審批事項。實際上這也是對‘負(fù)面清單’管理模式進行探索。也就是說，對市場主體，是‘法無禁止即可為’；而對政府，則是‘法無授權(quán)不可為’?！痹谌嫔罨母?、推進法治中國建設(shè)的背景下，“法無禁止即自由”原則又煥發(fā)出勃勃的理論生機，并在社會生活中發(fā)揮著重要的指引作用?！胺o禁止即自由”既是公民行使權(quán)利、自由的指南，也為公權(quán)力劃定了活動界域?！胺▽W(xué)家提供給社會的，不是單純靠理論推斷出的辦法，而是經(jīng)過深入觀察全面思考后的智慧?！?[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第217頁。在一個新的歷史起點上，理論界有責(zé)任對“法無禁止即自由”原則的相關(guān)問題予以充分的闡釋與揭示，以使這顆法治理念之星在華夏天空發(fā)出璀璨耀眼的光芒。

一、“法無禁止即自由”之基本涵義

“法無禁止即自由”，指只要不違反法律的強行性規(guī)范，公權(quán)機關(guān)就不能以任何名義干涉公民的行為，而公民也不必為此承擔(dān)法律責(zé)任?！白杂墒强梢宰龊涂梢詮氖氯魏尾粨p害他人的事情的權(quán)利。每個人能夠不損害他人而進行活動的界限是由法律規(guī)定的，正像兩塊田地之間的界限是由界樁確定的一樣?！?《馬克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社2002年版，第183頁。在羅馬法學(xué)家時代，“法無禁止即自由”這一命題就被人們所倡導(dǎo)。在資產(chǎn)階級革命時期，它完成了從法律理念向法律規(guī)范的轉(zhuǎn)變，成為實證法的重要內(nèi)容。在這個階段，公民權(quán)利均是作為消極權(quán)利的自由權(quán)，即要求國家權(quán)力不干涉或不作為的權(quán)利。因而，立法的重點不在于對權(quán)利的列舉和保障，而在于對國家權(quán)力的限制。只要遵循“夜警國家”、“有限政府”的理念，就事實上劃定了政府與人民的活動界限，確保了人民獨立而自由的權(quán)利空間。公民權(quán)利無須列舉，就可實現(xiàn)。*秦小建：《憲法為何列舉權(quán)利？》，《法治與社會發(fā)展》2014年第1期?！胺o禁止即自由”正好契合了時代精神，成為資本主義法律的基本性原理。例如，1789年法國《人權(quán)宣言》宣稱：“法律只能禁止有害于社會的行為；凡是法律不禁止的，都是許可的?！?791年《法蘭西共和國憲法》規(guī)定：“凡未經(jīng)法律禁止的，都不得加以取締?！逼浜?，“法無禁止即自由”被越來越多的國家寫進成文法律之中，成為一項效力范圍延伸到整個法律領(lǐng)域的憲法原則。關(guān)于“法無禁止即自由”原則的輻射范圍，有人認(rèn)為它只是一項私法原則。[注]易軍：《“法不禁止即自由”的私法意義》，《中國社會科學(xué)》2014年第4期。但是，我們認(rèn)為它是適用于全部法律領(lǐng)域的一般性原則，它不僅對私法，對公法、社會法也是適用的。在我國現(xiàn)行法律中，雖無“法無禁止即自由”的明文規(guī)定，但它作為一項原則，已在依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的理念和實踐中顯現(xiàn)出來。例如，合同法第52條第(五)項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。在審判實踐中，人民法院以往認(rèn)定經(jīng)濟合同的效力采取的是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，只要合同違反了法律、政策的規(guī)定，就認(rèn)定其無效，這是符合當(dāng)時立法指導(dǎo)思想和法律規(guī)定的。1981年頒布的經(jīng)濟合同法規(guī)定，違反法律法規(guī)的合同為無效合同；1993年通過的經(jīng)濟合同法修正案進一步規(guī)定為，違反法律和行政法規(guī)的合同為無效合同；現(xiàn)行合同法則規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同為無效合同。這一規(guī)定的演變，反映了合同立法指導(dǎo)思想上的明顯變化。新的合同法以鼓勵市場交易、充分尊重當(dāng)事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，擴大了可撤銷和效力待定合同的內(nèi)容。除了依據(jù)法律和行政法規(guī)禁止性的規(guī)定認(rèn)定為合同無效外，不能依據(jù)地方法規(guī)確認(rèn)合同無效。[注]李國光：《當(dāng)前民事審判工作中亟待明確的法律政策問題》，《最高人民法院公報》2000年第6期。作為人類法制文明的成果，“法無禁止即自由”原則在中國法律的許多領(lǐng)域，也發(fā)揮著越來越重要的作用。

“法無禁止即自由”原則中的“法”，除了立法機關(guān)設(shè)置的禁止性條款外，其他主體所做出的禁止性規(guī)定都不具有合憲性。由是觀之，并非所有的法律調(diào)整空白地帶，都是法律漏洞，其中有些是公民可以自由選擇的生活空間，國家權(quán)力不得隨便進入。1804年法國民法典第4條規(guī)定：“裁判官如以法律無規(guī)定或規(guī)定不明確、不完備為理由，不進行審判的，以拒絕審判論罪?！睂λ鼪Q不能做擴大理解，它的真正含義是，當(dāng)法律沒有規(guī)定，司法權(quán)對社會生活的干預(yù)有兩個重要的界限：一是當(dāng)公民之間的權(quán)利發(fā)生沖突時法院應(yīng)一方當(dāng)事人之請求，出面解決紛爭，不能不待當(dāng)事人之請求而主動介入；二是法院不能對立法沒有涉及的領(lǐng)域全面進入，只能就當(dāng)事人所請求之事項作出裁判。當(dāng)社會生活發(fā)生變化，權(quán)利與權(quán)利發(fā)生沖突、國家權(quán)力與公民權(quán)利發(fā)生矛盾時，國家權(quán)力的介入須謹(jǐn)慎節(jié)制?！胺o禁止即自由”，是公民相對于法律規(guī)范而享有的自由，即只要不違反法律規(guī)定，其行為就不必承擔(dān)法律責(zé)任?！安荒苡捎谝粋€人的道德品質(zhì)，由于他的政治觀點和宗教觀點，而把這個人監(jiān)禁起來，或者剝奪他的財產(chǎn)或其他任何一項法律權(quán)利”。[注]《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第418頁。社會規(guī)范除了法律外，還有道德、宗教、團體紀(jì)律等，人的行為即使不是法律所禁止的，也可能為其他社會規(guī)范所禁止。從這個意義上講，相對于這些社會規(guī)范公民也可能是不自由的。公民如果違反其他的社會規(guī)范，就要承擔(dān)相應(yīng)的違規(guī)、違紀(jì)責(zé)任?！胺o禁止即自由”是法治社會的基本法律原則。法律原則被稱為“超實證法”，是先于實證法而存在的根本法律規(guī)范，構(gòu)成法律內(nèi)容之指導(dǎo)原則。[注]羅傳賢：《立法程序與技術(shù)》，五南圖書出版公司1997年版，第48頁。作為法律原則，“法無禁止即自由”不只是法院裁判的依據(jù)，它更是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點，為法律創(chuàng)制、法律實施和法律遵守提供價值引導(dǎo)。

在法治社會，“法無禁止即自由”與“法無授權(quán)即禁止”，是兩個關(guān)聯(lián)命題，前者是針對公民而言的，后者是針對國家機關(guān)而說的?！胺o授權(quán)即禁止”原則的內(nèi)容是，允許是具體的，禁止則是一般的，具體的允許與一般的禁止相結(jié)合，行為人只能作法律允許的事情，如沒有法律的允許，就不能做任何事情。十八屆三中全會提出：“推行地方各級政府及其工作部門權(quán)力清單制度，依法公開權(quán)力運行流程?！盵注]《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，人民出版社2013年版，第36頁。這就是“法無授權(quán)即禁止”原則的具體內(nèi)容，它要求國家機關(guān)的活動都必須有法律的明確授權(quán)，以限制權(quán)力的濫用，以保障公民和組織的權(quán)利和自由。而在一些專制獨裁的社會，通常將這兩個原則的適用領(lǐng)域顛倒過來，對廣大勞動人民實行“凡法律所不允許的，都是禁止的”，對剝削階級及其所執(zhí)掌的國家政權(quán)實行“凡法律所不禁止的，都是允許的”。法治的精髓就是保障公民權(quán)利，限制國家權(quán)力。在法治社會，對公民實行“法無禁止即自由”原則，以弘揚權(quán)利保障精神；對國家機關(guān)及其公職人員實行“法無授權(quán)即禁止”原則，以凸顯權(quán)力制約理念。兩者相結(jié)合，構(gòu)成了相符相成的互補命題。

二、“法無禁止即自由”之規(guī)范樣式

“法無禁止即自由”原則，必然要求構(gòu)建以禁令為基石的法律體系。按照調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)范分為授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范，也稱授權(quán)令，是規(guī)定人們可以作出一定的作為，或要求他人作出或不作出某種行為的規(guī)范，它以“有權(quán)”、“有……權(quán)利”、“能夠”、“可以”、“可”等形式體現(xiàn)的。義務(wù)性規(guī)范，也稱指令，是規(guī)定人們必須作出一定行為的法律規(guī)范，它常以“必須”、“應(yīng)該”、“有義務(wù)”、“有……義務(wù)”等形式體現(xiàn)的。禁止性規(guī)范，也稱禁令，是禁止人們作出一定作為或者必須抑制一定行為的法律規(guī)范。在法條上，禁令以“禁止”、“嚴(yán)禁”、“不得”、“不應(yīng)”、“不許”、“不準(zhǔn)”等形式予以設(shè)定。從規(guī)范樣式上觀察，對禁令可做以下理解：

第一，禁令是以主體的作為為對象而設(shè)定的。在禁令與指令之間，如果不看主體的行為特征，兩者可以相互轉(zhuǎn)換?！胺闪x務(wù)是不為不法行為的義務(wù)?！盵注][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科出版社1996年版，第66頁。指令中的“應(yīng)當(dāng)”，可轉(zhuǎn)變?yōu)椤安粦?yīng)當(dāng)”不，“不得”不作為，從而成為禁令；禁令中的“不得”也可轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨仨殹辈蛔鳛?，“?yīng)當(dāng)”不作為，而成為指令。所以，禁止與義務(wù)可互相界定，“禁止做某行為，即等于有義務(wù)不做某行為。”[注]顏厥安：《規(guī)范、論證與行動》，元照出版有限公司2004年版，第240頁。例如，“你不得殺人”作為一項禁令，可轉(zhuǎn)變?yōu)椤澳惚仨毑粴⑷恕钡闹噶睿幌喾?，“你?yīng)該納稅”作為一項指令，也可轉(zhuǎn)變?yōu)椤澳悴粦?yīng)該不納稅”的禁令。如果對指令與禁令做自由的轉(zhuǎn)換，兩者的區(qū)分與界線也就蕩然無存。禁令與指令的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是它們指向的都是積極行為，而不是消極行為。積極行為，是指行為人以積極的、直接對客體發(fā)生作用的方式進行的活動，表現(xiàn)為做出一定動作。指令是規(guī)定行為主體必須為一定的積極行為的規(guī)范形式，這種積極行為是立法者希望發(fā)生的，違反指令就表現(xiàn)為沒有做法律要求的行為，表現(xiàn)為消極的不作為。而禁令就是規(guī)定行為主體不得為一定的積極行為的規(guī)范形式，立法者期望該行為不發(fā)生，違反禁令就表現(xiàn)為做了法律所禁止的積極行為。

第二，禁令是有關(guān)行為的質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。刑法是一種絕對命令，[注][德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第164頁。是人們不是服從就是不服從的法律規(guī)范，[注][英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第27頁。禁令也具有相同的特征，它在行為模式的設(shè)定上具有“非此即彼”的特征，人的行為或者是不違反禁令的，或者是違反禁令的，它沒有中間的過渡狀態(tài)，不可能既是不違反禁令又是違反禁令的，它關(guān)注的是行為質(zhì)的方面。而指令和授權(quán)令所涉及的行為往往是由許多不同狀況組成的連續(xù)體，它著眼的是行為的量的方面。如關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)的保護，可以通過禁令、指令與授權(quán)令的方式加以規(guī)定，但行為模式差異較大?！澳悴坏帽I竊”的禁令，它要求主體不得實施任何非法占有他人財產(chǎn)的行為，只要存在一個非法占有他人財產(chǎn)的行為，即構(gòu)成對禁令的違反；“你應(yīng)愛護他人財產(chǎn)”的指令，所涉及的行為包含著從一般意義上的關(guān)照到舍身保護他人財產(chǎn)之間程度不同的多種狀況；而“你有財產(chǎn)所有權(quán)”的授權(quán)令，則意味著權(quán)利人所有財產(chǎn)種類多樣與數(shù)量無限的開放狀態(tài)。當(dāng)然，指令和授權(quán)令也必然涉及行為的質(zhì)的方面，但總的說來，指令和授權(quán)令的設(shè)定是側(cè)重行為的量的方面，而禁令的設(shè)定則是側(cè)重行為的質(zhì)的方面。因此，在不同形式的法律規(guī)范中，授權(quán)令的確定性最低，指令的確定性稍高，而禁令的確定性最高；而它們的任意性則沿著同一的方向漸次降低。

第三，禁令是“永恒的律令”?！耙话阏f，誰進入戒律的禁區(qū)，誰就觸犯了規(guī)范；誰沒有進入命令的目標(biāo)域，誰就沒有遵循這個規(guī)范。在此，區(qū)別具體地顯示出來。一個被違背的戒律是肯定地和不可挽回地被觸犯了，但一個未執(zhí)行的命令人們總可以去執(zhí)行——今天，明天或后天，可能也只是在20年之后。”[注][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第344頁。在時間上，指令必須是用某種方式給定期限的，帶有期限去履行，否則，它就可能變成一個單純的勸告；而禁令則可以超越時間的具體界限，被一般性地予以表達(dá)。例如，“你不得殺人”的禁令，要求行為主體在任何時間點上都不得做出殺人的行為；而“你應(yīng)履行合同約定的義務(wù)”的指令，則要求行為主體在合同約定的時間段內(nèi)的任何點上，都可以履行自己的義務(wù)。指令的遵守往往在瞬間即可完成，隨后它也就喪失了對特定主體的約束力。與指令比較，禁令在時間上具有無限廣延性，只要沒被廢除，它就具有約束力。禁令一旦被違反即構(gòu)成對法律秩序的破壞，其連續(xù)的合法狀態(tài)即被中斷。在時效上，禁令的不被違反是不附帶期限的，自法律生效之時起，向后無限延展下去，是不間斷的時間連續(xù)體。

第四，禁令是以“反射”的方式保障主體——“我”的權(quán)利。授權(quán)令是以直接的方式確認(rèn)和保障主體的權(quán)利，因此，授予權(quán)利的法律可能被認(rèn)為是增加了自由。然而，每一項權(quán)利對他人都產(chǎn)生出一個相關(guān)聯(lián)的法律影響。假如某人通過權(quán)利主張而得到自由，別人則承擔(dān)尊重該主張的義務(wù)而失去了自由。[注][美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第9頁。如，“我有房屋的所有權(quán)”的授權(quán)令，也必然包含了其他人針對該房屋所有權(quán)“不得為”的范圍。而在“你不得侵犯合法所有權(quán)”之類的禁令中，“我”的權(quán)利，是通過“我”的義務(wù)的中介，反射性地得到保障。盡管在禁令之中，權(quán)利主體的“我”并不在場，出場的只是負(fù)有義務(wù)的“我”，但處于相同地位的“他”也負(fù)有不得侵犯“我”的所有權(quán)的義務(wù)，從平等原則中自然可以推導(dǎo)出，與“他”居于同等地位的“我”的自由、權(quán)利，也會得到同樣保障的。表面上，禁令是以“不得為”方式設(shè)定“我”的顯形義務(wù)，但實質(zhì)上，它保障著“我”可以做除了“不得為”之外其他任何事情的隱性權(quán)利，而且這個自由的范圍比“不得為”更加廣泛。許多人沒有看到禁令對主體權(quán)利進行“反射”式保障的特點，對禁令的性質(zhì)和作用的認(rèn)識和運用，存在著偏差。因而，表面化地將授權(quán)令等同于賦予權(quán)利、確保自由的規(guī)范；而將指令和禁令特別是禁令等同于設(shè)定義務(wù)、增加不利負(fù)擔(dān)的規(guī)范，從而表面化地按照各種規(guī)范比例的高低將不同的法律分為權(quán)利本位型法律與義務(wù)本位型法律。

在絕大部分法律之中，都并存著禁令、指令和授權(quán)令三種規(guī)范形式，但它們各自所居的地位和所起的作用是不同的。就權(quán)利和義務(wù)規(guī)定而言，處于中心地位的只能是禁令。授權(quán)令規(guī)定的是人們行為的可能選擇，而“可能性是存在，它具有也可能不存在這一意義”[注][德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第47頁。?！胺伞币辉~的核心含義，就意味著一種約束所有人的指令或者禁令，所以，授權(quán)令不可能成為法律的主要規(guī)范形式。還有，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)育、民主政治的發(fā)展，公共領(lǐng)域與私生活領(lǐng)域的界限越來越明確，國家權(quán)力不再隨意進入私生活領(lǐng)域，不能以強行干預(yù)的方式直接安排個人的私生活，指令的作用必然趨于弱化?！霸诔橄蠓ㄖ兄淮嬖谥?，至于命令的積極形式，從其終極內(nèi)容看來，也是以禁令為基礎(chǔ)的?！盵注][德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第47頁。在現(xiàn)代法律中，雖有設(shè)定肯定性義務(wù)的指令，但其作用極為有限。因為要用一般性規(guī)則來明確規(guī)定具體由誰去承擔(dān)這樣一項義務(wù)，是十分困難的。[注][英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》(第2、3卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第56頁。正因為禁令設(shè)置能夠有效地指引本人行為，評價他人行為，影響一般人的行為，預(yù)測人們相互間的行為，制裁違反禁令的行為，所以，在各種法律規(guī)范中，它是一種最重要的法律形式，它是構(gòu)建法律體系大廈的基石。

三、“法無禁止即自由”之內(nèi)在根據(jù)

當(dāng)下，“法無禁止即自由”已成為法治社會的基礎(chǔ)性原理，上升為法的基本原則，但它并非固定不變的結(jié)晶體?！胺ǖ幕驹瓌t是在法的形成過程中經(jīng)不斷選擇而確定的，并且在法的時空發(fā)展過程中不斷得到發(fā)展和演變?！盵注][意]桑德羅·斯奇巴尼：《桑德羅·斯奇巴尼教授文集》，費安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第6頁。當(dāng)下，我們正處于全面建設(shè)小康社會，進而建成富強民主文明和諧的社會主義現(xiàn)代化國家、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的歷史新階段，“法無禁止即自由”原則又有了新內(nèi)涵，人們對它賦予了新的使命。

第一，國家尊重和保障人權(quán)。人權(quán)是人生來就有的自由和權(quán)利，即使沒有任何授權(quán)的規(guī)定，人們也自然地知道自己可以作任何事情。“我們不能把任何人已經(jīng)有的東西再‘給’他?！盵注][德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第48頁。所以，授權(quán)令的設(shè)置目的，主要不是為了重復(fù)賦予人們已然擁有的自由，而是為了使權(quán)利人知道自己的選擇空間，不得越界行使權(quán)利；使相對的其他人知曉權(quán)利人的自由選擇的范圍，就是其不可侵犯的疆域，就是應(yīng)滿足權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的需要而應(yīng)履行相應(yīng)的義務(wù)。授權(quán)令主要屬于任意性規(guī)范，它規(guī)定的行為模式，當(dāng)事人可以選擇也可以不選擇，它對權(quán)利主體并不提供約束性信息。規(guī)則必然意味著約束，有時，內(nèi)容不確定的權(quán)利規(guī)定，不可能成為法律的主體部分。我國合同法第131條規(guī)定：“買賣合同的內(nèi)容除依照本法第十二條的規(guī)定以外，還可以包括包裝方式、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力等條款?！痹摋l規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容都屬于個人自由選擇的范圍，即使沒有規(guī)定，當(dāng)事人也可根據(jù)自己的意思協(xié)商確定?？梢哉f，禁令以超法律的人權(quán)為其設(shè)定的基礎(chǔ)，規(guī)定個人不得為的行為范圍，進而才成為法律規(guī)范中的主要成分。

第二，激發(fā)個人的主動性和創(chuàng)造性。在民主社會，“個人是本身利益的最好的和唯一的裁判者?！盵注][法]托克維爾：《論美國的民主》(上卷)，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第72頁。私人自治是人類社會發(fā)展進步的不竭動力，社會正是建立在每個人對自己利益的關(guān)心和追求的基礎(chǔ)上，才使得財富總量不斷提高，文明不斷進步。凡是個人能夠做得很好的事情，就應(yīng)該由個人自主處理，國家作為個人自由選擇的派生、補充，其地位、作用是第二性的?！叭嗣竦膫€人努力是個威力至大、不可戰(zhàn)勝的精靈，……只有當(dāng)最高國家權(quán)力盡可能把事情委諸公民自己辦理時，這一精靈才有生命?！盵注]《黑格爾政治著作選》，薛華譯，商務(wù)印書館1981年版，第35頁。從本質(zhì)上說，社會秩序不是人工設(shè)計的，絕大部分社會關(guān)系和社會秩序都是各類社會主體在活動中，相互博弈、分散決定、自發(fā)形成的。在缺乏自由的奴役狀態(tài)下，一個人根本無從預(yù)知掌權(quán)者對其行為的態(tài)度；人們今天絕不知道明天要做何事，人們的行為完全聽?wèi){掌權(quán)者的隨機安排，自主選擇的空間模糊不定且非常狹窄，公民自由就無從談起。“自由本應(yīng)當(dāng)要(為我們)提供無窮無盡的可能選擇。正是如此多元的可能性賦予自由以力量。正是每個選擇的個性化特征讓我們每個人最大限度地發(fā)揮自己的內(nèi)在能量，同時讓我們通過意識到自己的確能夠發(fā)揮作用而獲得一種自我滿足?！盵注][美]菲利普·K·霍華德：《無法生活：將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2011年版，第12頁。自發(fā)的選擇是自由的真諦，在社會生活的許多領(lǐng)域，尤其是經(jīng)濟領(lǐng)域，由“看不見的手”發(fā)揮作用，由分散的、多元的個人自主地進行利益判斷、行為選擇，比政府集中地、統(tǒng)一地作出的整齊劃一安排，更能收到良好的社會效果。禁令直接地劃定公民“不得為”的范圍，可間接地反推出個人“可為”的更大行為空間。隨著市場的“基礎(chǔ)性作用”到“決定性作用”的轉(zhuǎn)變，必然要求法律調(diào)整方式也應(yīng)發(fā)生相應(yīng)的變革，禁令的地位將越來越重要。

第三，承認(rèn)立法者理性之有限。無限政府理論認(rèn)為，政府的理性無限，它抱有“一個致命的自負(fù)：組織者是不會出錯的，而人類是低能的。”[注][法]巴師夏：《財產(chǎn)、法律與政府》，秋風(fēng)譯，貴州人民出版社2003年版，第119頁。作為社會生活的主持者，一個理性化的“萬能”政府有各種手段可以運用，它掌握著充分的信息，并對客觀存在的問題和政策實行的后果作出準(zhǔn)確的預(yù)測和周密的考慮，并能針對各種可能發(fā)生的情況采取適當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施。“事實上我們的知識只能是有限的，而我們的無知必定是無限的”。[注][英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁》，傅季重等譯，上海譯文出版社1986年版，第41頁。任何主體都不可能無所不知，這注定了特定條件下具體的人的相對無知狀態(tài)。而且，人的認(rèn)知路徑是先知道否定性的“不是”，然后才知道肯定性的“是”。必須在排除了否定性的“不是”的基礎(chǔ)上，才可能明確肯定性的“是”。與人的認(rèn)識路徑相聯(lián)系，“制定一切政策，要從實際出發(fā)。只要注意這一點，就不會犯大錯誤。如果發(fā)現(xiàn)錯誤，要趕快糾正，不要掩飾，不要回避。把錯誤糾正過來，就能為我們的經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造更好的條件”。[注]《鄧小平文選》(第3卷)，人民出版社1993年版，第288-289頁。法律制度的建構(gòu)要從糾錯出發(fā)，以“不得為”為基礎(chǔ)，立足于對現(xiàn)存社會關(guān)系弊端的矯正，對現(xiàn)行法律制度缺陷的彌補，才能保證法治社會具有良法的前提?！暗玫皆试S利用自己的手段和知識去實現(xiàn)各自目標(biāo)的自由人，務(wù)必讓自己不被迫服從那種告訴他們必須實際做什么的規(guī)則；除了個人自愿承擔(dān)的義務(wù)外，公正行為規(guī)則僅僅劃定了可以允許的行為范圍，而不去規(guī)定人們必須在特定的時刻采取特定的行為”。[注][英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《經(jīng)濟、科學(xué)與政治》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年版，第398頁。如果指望從正面的理想方面，對個人生活的各方面都作出妥帖的安排，勢必超出政府的實際能力，演變?yōu)椴荒苓_(dá)致的幻想?！皩τ谌魏斡袡C體來說，更為重要的往往是知道為避免危險不能做什么，而不是知道為了達(dá)到具體目標(biāo)必須做什么。前一類知識，通常不是有關(guān)被禁止的行為所產(chǎn)生的后果的知識，而是有關(guān)在某些情況下應(yīng)避免某種行為的知識。我們有關(guān)因果關(guān)系的可靠知識，只能在我們對具體環(huán)境有充分了解的領(lǐng)域?qū)ξ覀冇兴鶐椭恢匾氖牵覀儾灰鲞@種知識能給我們以可靠指導(dǎo)的范圍之外。這是通過這樣的規(guī)則做到的：它不管具體情況的結(jié)果，而是普遍禁止某種行為。”[注][英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《經(jīng)濟、科學(xué)與政治》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年版，第613頁。面對著無限廣泛的社會關(guān)系領(lǐng)域，任何高明的立法者都必然會顯露出理性的不足。主要以禁令的方式調(diào)整社會關(guān)系，充分體現(xiàn)出立法者面對復(fù)雜社會關(guān)系時的理性、謹(jǐn)慎。

第四，防止國家權(quán)力的不當(dāng)擴張。無限政府理論認(rèn)為政府的德行也是無限的。市民社會是由個人私欲等非理性力量所驅(qū)動的，國家作為理性的代表介入市民社會，是對市民社會的提升和超越，國家對社會生活的廣泛干預(yù)具有天然的合理性。今天，無限政府理論早已被有限政府觀念所替代。自由而公正的社會只能是不存在對個人的強制性干涉，即他們不受干擾的社會。“法律的目標(biāo)是防止不正義占據(jù)支配地位。事實上，使法律得以存在的，不是正義，而是不正義。只有在不正義不存在時，才能存在正義?！盵注][法]巴師夏：《財產(chǎn)、法律與政府》，秋風(fēng)譯，貴州人民出版社2003年版，第88頁。法律所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是維持社會存續(xù)的最低限度的要求。如果將法律視為提升道德的工具，會使社會生活出現(xiàn)泛道德化問題，以致于混淆法律與道德的界限，可能會走向人們愿望的反面?！叭祟愔贫ǖ姆墒俏覀冃袆拥闹笇?dǎo)，所以應(yīng)該是戒律，而不是勸說。宗教是我們內(nèi)心的指導(dǎo)，所以是勸說多而戒律少。例如宗教設(shè)立規(guī)矩，為的不是‘優(yōu)’，而是‘最優(yōu)’；為的不是‘善’，而是‘至善’；所以，這些規(guī)矩應(yīng)該是勸說，而不是法律，才方便適宜；因為至善境域并不同全體人類，也不同世界萬物，都發(fā)生關(guān)系。不僅如此，倘使把這些規(guī)矩定為法律的話，就需要有無窮無盡的其他法律來使這些首先制定的法律得到遵守?；浇虅袢霜毶怼Ｔ谌藗?yōu)槟骋环N人制定了一條獨身的法律之后，為使那些人遵守這條法律，就每天都需要制定新的法律。立法者把喜愛至善境域的人們可以作為一種‘勸說’來實現(xiàn)的東西，竟當(dāng)作一種‘戒律’來執(zhí)行；這樣，他既使自己疲勞，又疲勞了社會?！盵注][法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊)，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第143-144頁。國家公職人員并非大公無私的圣人，他們也是追求自身利益最大化的“經(jīng)濟人”，不可避免地要利用公共權(quán)力牟取私利，即“尋租”?！叭思炔皇翘焓?，又不是禽獸；但不幸就在于想表現(xiàn)為天使的人卻表現(xiàn)為禽獸。”[注][法]帕斯卡爾：《思想錄》，何兆武譯，商務(wù)印書館1985年版，第161頁。如果由政府來強制實施道德，許多悖德行為因披上法律的外衣而暢行無阻，為害尤甚?！肮?guī)則本質(zhì)上有著禁令的性質(zhì)，或換言之，不公正是真正的首要概念，公正行為規(guī)則的目的就是要阻止不公正行為。”[注][英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《經(jīng)濟、科學(xué)與政治》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年版，第397頁。正當(dāng)行為規(guī)則不是人們應(yīng)當(dāng)如何的指令，而是對不正當(dāng)行為的禁止性規(guī)定。

四、“法無禁止即自由”之上海經(jīng)驗

在我國，上海自貿(mào)區(qū)實施的負(fù)面清單管理模式，是在產(chǎn)業(yè)投資領(lǐng)域落實“法無禁止即自由”原則的具體舉措，意味著只要不是國家禁止的行業(yè)，企業(yè)就可以自由進入與退出。上海的實踐探索，不僅在經(jīng)濟發(fā)展、行政管理方面有新意，在法制改革方面也有許多新理念、新方式需要總結(jié)。

2013年9月18日，國務(wù)院批準(zhǔn)了《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》，其中提出要“探索建立負(fù)面清單管理模式”。2013年9月22日，上海市政府通過的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》第11條規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)實行外商投資準(zhǔn)入前國民待遇，實施外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)管理模式。對外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制，但國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準(zhǔn)的除外?！?013年10月1日，上海市政府公布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2013)》進一步列明了中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)對外商投資項目和設(shè)立外商投資企業(yè)采取的與國民待遇等不符的準(zhǔn)入措施。至此，上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度的基本框架已經(jīng)形成。如果從“法無禁止即自由”的角度觀察，可對上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度做以下評析。

第一，負(fù)面清單是一種嶄新的管理模式。上海自貿(mào)區(qū)實施的負(fù)面清單管理模式，與目前我國通行做法差別較大?，F(xiàn)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011年修訂)》是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、自2012年1月30日起施行的?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》是按鼓勵類、限制類和禁止類來規(guī)范外商投資市場準(zhǔn)入的，由于三類模式同時存在，它到底是“正面清單”模式，還是“負(fù)面清單”模式，人們看法不一。而上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式，將禁止類與限制類合并，即除清單中列舉的禁止項目外，就不存在其他的限制。對負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，外商可以自主決定是否投資，并將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制(國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準(zhǔn)的除外)，將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。

第二，負(fù)面清單適用范圍僅限于外商投資項目。《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2013)》列明了中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)對外商投資項目和設(shè)立外商投資企業(yè)采取的與國民待遇等不符的準(zhǔn)入措施。負(fù)面清單按照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類及代碼》(2011年版)分類編制，包括18個行業(yè)門類。禁止(限制)外商投資國家以及中國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定禁止(限制)的產(chǎn)業(yè)，禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目，禁止從事?lián)p害社會公共利益的經(jīng)營活動。目前，上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度適用的范圍還比較窄，僅限于外商投資項目。

第三，負(fù)面清單將已有的禁止或限制的項目加以系統(tǒng)的歸納、整理。上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單制度，將既有的對外資準(zhǔn)入禁止或限制的內(nèi)容進行整理，統(tǒng)一列為負(fù)面清單項目。上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”主要是依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011年修訂)》，同時把散見于其他部門規(guī)章中對外資準(zhǔn)入禁止或限制的內(nèi)容，加入到上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”中。有些在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中沒有列入禁止類的，在負(fù)面清單里列為禁止項目，包括禁止鹽的批發(fā)，禁止投資文物拍賣，禁止投資文物商店，禁止直接或間接從事和參與網(wǎng)絡(luò)游戲運營服務(wù)，禁止投資經(jīng)營因特網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)，禁止投資經(jīng)營性學(xué)前教育、中等職業(yè)教育、普通高中教育、高等教育等教育機構(gòu)。[注]龔柏華：《“法無禁止即自由”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式》，《東方法學(xué)》2013年第6期。上海自貿(mào)區(qū)實施的負(fù)面清單管理模式，將原本分散的外資企業(yè)不得進入項目，一并列舉出來，為外資企業(yè)的投資決策提供了明確的行為預(yù)期。

上海自貿(mào)區(qū)的經(jīng)驗做法，早已逸出了當(dāng)初設(shè)定的地域范圍、社會關(guān)系領(lǐng)域，具有廣泛的示范效應(yīng)，最高決策層對此極為重視。“建立中國上海自由貿(mào)易試驗區(qū)是黨中央在新形勢下推進改革開放的重大舉措，要切實建設(shè)好、管理好，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗。”[注]《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，人民出版社2013年版，第36頁。負(fù)面清單管理模式，是上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的一個重點和亮點，是“法無禁止即自由”原則的先行先試，它的經(jīng)驗是全面深化改革和擴大開放的寶貴財富，應(yīng)予認(rèn)真對待。

五、“法無禁止即自由”之實現(xiàn)途徑

在我國，落實“法無禁止即自由”原則，是涉及經(jīng)濟、政治、文化、社會和生態(tài)等領(lǐng)域，能給法律理念、法律制度、法律體制機制和法律技術(shù)都帶來深刻變化的，貫穿于立法、執(zhí)法、司法和守法等法制運行全過程的系統(tǒng)工程，需要采取各種切實有效的手段，整體布局、協(xié)調(diào)推進。

第一，在立法領(lǐng)域，構(gòu)建以禁令為基礎(chǔ)的法律體系。前蘇聯(lián)社會主義實踐和新中國建國后前三十年的國家管理模式中，經(jīng)過理性設(shè)計的政府、企業(yè)、社會管理計劃，將企業(yè)和各種社會實體的活動包起來、管到底，力圖把紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟和社會活動納入國家構(gòu)筑的秩序框架之內(nèi)。它帶來了管理組織的僵化和活力的喪失，扼殺了人們的積極性、主動性、創(chuàng)造性。因此，立法者應(yīng)認(rèn)識到自己認(rèn)識能力、實踐能力的局限性，把注意力集中于那些該管和必須管的事項上，而對于其他無需干預(yù)的社會關(guān)系領(lǐng)域則交由公民自主選擇、進行無害探索。在以禁令為主體的法律體系之下，個人和企業(yè)的行為，不是直接根據(jù)法律規(guī)定的“應(yīng)為”和“可為”，而是從法律規(guī)定的“不得為”的禁令中反向推導(dǎo)出來的，這種保障自由和權(quán)利的規(guī)范形式之中蘊含著深刻的法理，對改進我國的立法工作也具有重要的指導(dǎo)意義。在社會轉(zhuǎn)型期，還存在著一些國家意志色彩濃厚，妨礙市場經(jīng)濟發(fā)展的法律和政策，我們需要對現(xiàn)行的法律進行全面的立、改、廢，以禁令為主體的法律體系來代替以指令或者授權(quán)令為基礎(chǔ)的法律體系。滲透著自由精神的法律，“本質(zhì)上必然具有禁令而非具體命令的性質(zhì)”[注][英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《經(jīng)濟、科學(xué)與政治》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年版，第342頁。。禁令作為一種法律規(guī)范，比指令更有利于實現(xiàn)個人自由，更準(zhǔn)確地反映了自由的精神。立法者在無限復(fù)雜多樣的社會生活面前，應(yīng)抱有審慎克制的心態(tài)，不必過分為個人的私生活操心，刪減不必要的授權(quán)令和指令，這樣，既能減少法條數(shù)量，降低立法成本，又利于法的遵守和實施。未來的立法，尤其是正在起草的民法典，應(yīng)以禁令為其主體，重新設(shè)計法典的體例框架、權(quán)利義務(wù)條款。

第二，在執(zhí)法領(lǐng)域，推進旨在簡政放權(quán)的職能轉(zhuǎn)變。在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下，社會生活奉行“凡未經(jīng)許可的，都是禁止的”原則，導(dǎo)致人們實際上只能做國家所許可的事情，社會失去生機和活力，發(fā)展遲緩乃至停滯。建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度，應(yīng)以承認(rèn)公法與私法的區(qū)別并正確劃分公法與私法為前提。把國家從繁重的經(jīng)濟活動中解脫出來，專注于行使對市場進行職能性管理和宏觀調(diào)控的經(jīng)濟職能，真正實現(xiàn)政府職能的合理化，避免和防止以權(quán)力謀取私利的腐敗現(xiàn)象。政府對微觀經(jīng)濟層面的管理，要由“指令性管理”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖钚怨芾怼?。所謂“指令性管理”是指政府讓做什么，才能做什么，此外的都不能做；“禁令性管理”則指政府規(guī)定什么不能做，此外的空間留給當(dāng)事人自主選擇。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的大背景下，政府管理方式的這一轉(zhuǎn)變是基礎(chǔ)性的、必須完成的，否則，經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌不可能真正實現(xiàn)，而且很可能演變?yōu)橐粋€嚴(yán)重扭曲的、低效率的、“壞的”市場經(jīng)濟。“指令性管理”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖钚怨芾怼钡牧硪粋€好處，是顯著減少政府管理經(jīng)濟事務(wù)的數(shù)量，因為“不管什么”較“管什么”所涉及的事務(wù)量要少得多。這將為政府精簡機構(gòu)、提高效率創(chuàng)造條件。[注]劉世錦：《我國新一輪經(jīng)濟增長的特征、原由及政策取向》，《特區(qū)理論與實踐》2003年第7期。全面深化改革，就要求進一步取消下放行政審批事項，更多、更快釋放改革紅利，有效遏制權(quán)力尋租；最大限度地減少對投資項目的審批，同步減少、規(guī)范投資項目的前置審批；除確需保留者外，全面清理取消非行政許可審批事項。

第三，在司法領(lǐng)域，認(rèn)真履行尊重和保障人權(quán)的審判責(zé)任?！胺o禁止即自由”原則與“國家尊重和保障人權(quán)”原則，在法律精神、規(guī)范內(nèi)容上都有著內(nèi)在的一致性。司法的價值，首要的是對人權(quán)的守護。當(dāng)人權(quán)遇到侵害時，司法權(quán)負(fù)有天然的使命予以救濟。長期以來，我國法院的社會角色被定位于法律的執(zhí)行機關(guān)，法律沒有規(guī)定的，審判權(quán)即不能啟動。法院立案的條件幾近苛刻，法院內(nèi)部確定了許多不予受理的民事糾紛，許多私生活糾紛進入不了司法救濟的渠道，致使受損害的利益難以獲得有效的救濟。在以禁令為主體的法律秩序中，主體的活動領(lǐng)域?qū)⒋蟠髷U展，相互之間的利益沖突將頻繁發(fā)生，如果作為社會正義最終實現(xiàn)者的法院不能及時拿出有效的糾紛解決辦法，既不利于維護社會秩序，也有損于社會公正。以人權(quán)保障為己任的人民法院，不能以實體法沒有規(guī)定為由，而拒絕裁判。法國民法典第4條規(guī)定：“審判員借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之?！痹撘?guī)定已演化為現(xiàn)代社會的一條基本司法原則，并與國家尊重與保障人權(quán)原則的基本精神與一致的。如果人權(quán)失去司法救濟，也就無異于不能充饑的畫上之餅。面臨著無限廣闊的調(diào)整范圍，要求法院凡事都有明確的法律規(guī)定，才能啟動審判權(quán)，這既不必要也不可能。個人的權(quán)利和自由應(yīng)獲得司法的救濟，其內(nèi)在根據(jù)是人權(quán)原則，而不僅僅是法律規(guī)定。在以禁令為主體的法律體系中，成文法的數(shù)量相對較少，個人法外的活動領(lǐng)域?qū)⒋蟠髷U展，法官在審理案件時常常會面臨無法可依的情境。當(dāng)人權(quán)遇到侵害需要救助時，人民法院有責(zé)任恢復(fù)社會正義與秩序。有權(quán)利，就應(yīng)有救濟；有糾紛，就應(yīng)該訴諸法院。在未來的一段時間內(nèi)，“法無禁止即自由”原則將給法院的審判工作特別是民事審判工作，在案件受理、案件審理、判決執(zhí)行等方面，都提出了更高的要求。

第四，在守法領(lǐng)域，確立公民“不違法辦事”理念?！胺o禁止即自由”，意味著禁令是公民行為不得觸碰的紅線，凡是不違犯禁令的行為都不承擔(dān)法律責(zé)任。“在極大多數(shù)情況下，正義只是一種消極的美德，它僅僅阻止我們?nèi)χ車泥徣?。一個僅僅不去侵犯鄰居的人身、財產(chǎn)或名譽的人確實只具有一丁點實際優(yōu)點。然而，他卻履行了特別稱為正義的全部法規(guī)，并做到了地位同他相等的人們可能適當(dāng)?shù)貜娖人プ?、或者他們因為他不去做而可能給予懲罰的一切事情。我們經(jīng)?？梢酝ㄟ^靜坐不動和無所事事的方法來遵守有關(guān)正義的全部法規(guī)?！盵注][英]亞當(dāng)·斯密：《道德情操論》，蔣自強等譯，商務(wù)印書館1997年版，第100-101頁。對個人來說，以禁令為主體的法律與其說是線路固定、無須操心費神的封閉道路護攔，不如說是提醒自由探索者不得逾越雷池的警示標(biāo)志。“不違法辦事”，遠(yuǎn)較“依法辦事”更能體現(xiàn)自由的精神。在自由的法律制度框架下，人們以禁令為戒律，能反向推導(dǎo)出自己廣袤無垠的自由空間，可以自主地制定未來的行為計劃，不至于在法律的朝令夕改中，將已著手的工作、事業(yè)半途而廢，使其已投入其中的各種資源付諸流水，促使、引導(dǎo)人們能夠在較長的時間內(nèi)，方向明確、持續(xù)不斷地集中力量從事各種事業(yè)。

“法無禁止即自由”原則，閃爍著耀眼的法治光芒，并具有精致的制度構(gòu)造，對該原則的承認(rèn)與奉行，將會發(fā)生令人稱奇的化學(xué)反應(yīng)。在法治中國建設(shè)的偉大事業(yè)中，應(yīng)明確其作為法律原則的地位，把它作為推進依法治國方略實施的重要抓手。同時也須看到，“法無禁止即自由”主要屬于形式法治的范疇，對其不能人為地抬高地位、夸大作用。如果禁令是內(nèi)容極不合理的惡法的話，該原則將毫無意義。所以，這里的“法”，必須是體現(xiàn)民主科學(xué)精神的良法；還有，禁令規(guī)定的數(shù)量應(yīng)是適度的。針對上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)，有人提出：“負(fù)面清單過長就會變成正面清單”。[注]胡欣欣：《負(fù)面清單抉擇：國際規(guī)則的中國實踐》，《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》2013年11月12日。這對“法無禁止即自由”原則的整體而言，也是適用的。法繁擾民，禁令過多過密，自然就會壓制乃至剝奪了公民的自由，走向了人們愿望的反面。因而，這里的“法”，其數(shù)量應(yīng)是節(jié)制的，規(guī)則須是簡約的。