林 泰

（重慶工商大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400067）

一、國際行政法產(chǎn)生的全球背景

晚近，911事件、SARS、禽流感及其它跨疆域自然或人為災(zāi)難的爆發(fā)引起了全球性的恐慌，全球化向縱深發(fā)展的世界中所體現(xiàn)出來的相互依存關(guān)系在最近幾年已越來越明顯，這種明顯特征的一個(gè)最為突出表現(xiàn)就是各國政府無法單獨(dú)處理這一系列重要問題，包括恐怖主義、貿(mào)易自由化、經(jīng)濟(jì)一體化、傳染病，以及全球環(huán)境問題（如氣候變化）等，于是國家間的協(xié)作以及對統(tǒng)一國際決策應(yīng)對國際公共問題的需要也隨之顯現(xiàn)，并且日益引起國內(nèi)外學(xué)者們的重視。［1］

分散的國內(nèi)規(guī)制和管理措施越來越難以有效應(yīng)對這些后果，因此，全球治理的提出成為必然。在全球治理中，各種跨國規(guī)制體系或規(guī)制合作通過國際條約和較為非正式的政府間合作網(wǎng)絡(luò)建立起來，使得許多規(guī)制決策從國內(nèi)層面轉(zhuǎn)移到全球?qū)用?。而且，此類?guī)制的具體內(nèi)容多是由那些實(shí)施管理職能但不直接受國內(nèi)政府或國內(nèi)法律體系控制的跨國行政機(jī)構(gòu)所實(shí)施。與此同時(shí)，主權(quán)國家仍然是國際關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)，很多學(xué)者對所謂全球治理的提法仍然持有根深蒂固的懷疑態(tài)度，這在實(shí)踐中體現(xiàn)為對超越國家范圍決策的保守態(tài)度及懷疑態(tài)度，反全球化活動者的身影活躍在各個(gè)國際組織的會場之外，很多人認(rèn)為全球化以及超越國家邊界的行為損害了主權(quán)國家的民主、主權(quán)和管理的自主權(quán)。而跨國行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力行使中同樣存在種種問題，如民主缺失、參與性、可問責(zé)性等，于是一些學(xué)者試圖通過國內(nèi)行政法的視角審視上述種種難題。隨著國內(nèi)的決策者和行政法學(xué)者開始倡導(dǎo)制定規(guī)則和程序以加強(qiáng)行政機(jī)構(gòu)的合法性，一種行政法的國際化趨勢開始顯現(xiàn)：即尋求行政法的首要原則以糾正跨國層面上民主缺失、合法性以及可問責(zé)性等問題。這種國際化的趨勢不但體現(xiàn)為為更多的超國家治理制定規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，還包括確?？鐕?guī)制機(jī)構(gòu)必須采取基本的行政法程序以取得更好的效果，并加強(qiáng)公眾對他們所做的選擇和提出的政策的信心。在這個(gè)框架下，建立在通過條約或者習(xí)慣所表達(dá)的國家授權(quán)基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)機(jī)制對于所有的全球活動不再具有普遍價(jià)值。新的管理空間正在浮現(xiàn)，它與國家間關(guān)系相區(qū)別，超越了國際法和國內(nèi)行政法的影響范圍，這可以被定義為“國際行政空間”，首當(dāng)其沖的是一部分特殊國際組織，在特定的層面上已經(jīng)作為真正的超越國界的國際行政管理主體而出現(xiàn)。

但是，這種全球化中出現(xiàn)的新的行政法發(fā)展趨勢與傳統(tǒng)的行政法概念有所背離，從世界上各國行政法的發(fā)展脈絡(luò)來看，傳統(tǒng)意義上的行政法基本上限于國家范疇之內(nèi)，即行政法是關(guān)于國內(nèi)行政的公法。學(xué)界對行政法的判斷，大多立足于行政法為國內(nèi)法，實(shí)踐中則基于行政法是作為國內(nèi)管制與國內(nèi)治理意義上的公共行政活動來理解的，因此，國家主權(quán)是行政法難以逾越的界限，盡管學(xué)術(shù)史上也曾經(jīng)有關(guān)于“國際行政法”的提法，但在當(dāng)時(shí)環(huán)境中大多僅限于極其狹義的指 “國際組織在處理勞動爭議和其他內(nèi)部事項(xiàng)中形成的規(guī)則”，［2］所以國際行政法的產(chǎn)生顯然是對行政法只能是屬于國內(nèi)公法的這一傳統(tǒng)學(xué)術(shù)論斷的挑戰(zhàn)。與國內(nèi)意義上的行政活動相區(qū)別，在定義這些全球性管理體系的組織和活動的行政性質(zhì)時(shí)，其中的一個(gè)關(guān)鍵因素就是在傳統(tǒng)國際法的概念結(jié)構(gòu)之內(nèi)，缺乏類似國內(nèi)語境中立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)等一樣的成熟制衡體系，并且這單獨(dú)的導(dǎo)致了在它們的正當(dāng)性和有責(zé)性方面的特殊問題。換句話說，為適用于全球體系之管理決策的結(jié)構(gòu)、程序和規(guī)范準(zhǔn)則，和為執(zhí)行這些準(zhǔn)則的規(guī)則治理機(jī)制正在法律理論和實(shí)踐中形成一個(gè)特殊的領(lǐng)域：那就是全球化語境下的新型“國際行政法”。這個(gè)浮現(xiàn)的領(lǐng)域主要的焦點(diǎn)既包括由全球管理體系所產(chǎn)生的有關(guān)實(shí)體規(guī)則的具體內(nèi)容，更重要的還有潛在的對原則、程序規(guī)則、審查和其他在全球治理中關(guān)于問責(zé)性、透明度、參與和法律規(guī)則方面的機(jī)制的應(yīng)用。當(dāng)然，這些多種多樣的監(jiān)管制度之間有著很大的區(qū)別，其中一些僅僅提供了國家行為的框架，其他的卻為國內(nèi)行政機(jī)構(gòu)制定了指導(dǎo)方針，而一些仍然對國內(nèi)市民社會主體直接產(chǎn)生作用。一些監(jiān)管制度創(chuàng)設(shè)了它們自己的執(zhí)行機(jī)制，而一些卻依賴國內(nèi)或區(qū)域當(dāng)局來處理事務(wù)。為了解決爭端，一些監(jiān)管制度已經(jīng)創(chuàng)建了司法（或準(zhǔn)司法）機(jī)構(gòu)，而其他則訴諸于較為“溫和”的方式，如協(xié)商談判。另外一個(gè)值得引起注意的問題是全球化趨勢下私人①本文所稱“私人”與“私人主體”等概念同義，泛指自然人人、公司法人、私人機(jī)制的組織（非政府組織等）。開始結(jié)構(gòu)性有序參與國際監(jiān)管秩序，既可能成為國際規(guī)制機(jī)構(gòu)直接行使權(quán)力的對象和受體，也可以在一定范圍內(nèi)成為國際規(guī)制者，這對制度層面的影響是革命性的。

事實(shí)上，盡管如上述，但觀察學(xué)術(shù)史發(fā)展軌跡，我們也不難發(fā)現(xiàn)曾經(jīng)在某個(gè)時(shí)期個(gè)別學(xué)者曾前瞻性的提出有關(guān)當(dāng)代全球化背景下相類似的國際行政法概念，在19世紀(jì)中葉到20世紀(jì)20、30年代已經(jīng)有對國際行政和國際行政法比較寬泛解釋的學(xué)說提出，例如，“將跨國治理視為一類受制于不同行政法原則的行政的理念出現(xiàn)在19世紀(jì)晚期社會改革者和機(jī)構(gòu)締造者的著述中”，［3］如后面將要述及的德國新歷史學(xué)派代表、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會哲學(xué)家拉倫茨·馮·施泰因（Lorenz von Stein）。但在1945年之后，除了少部分的國際法學(xué)者，如 Wilfred Jenks、Soji Yamamoto等的著述里能看到類似的界定，這些對國際行政與國際行政法理解的寬泛視角在大多數(shù)的國際法著述中已經(jīng)基本消逝。［4］全球化背景下對于國際行政的概念重構(gòu)就是試圖復(fù)興這些早期的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)背后的廣闊視角。

如果說，行政法體現(xiàn)的是對國內(nèi)政府監(jiān)管行為的一種法律規(guī)則，那么，監(jiān)管的國際化相應(yīng)帶來的是法律制度的行政法的國際化，所以說，監(jiān)管國際化與國際行政法的產(chǎn)生存在邏輯上的關(guān)聯(lián)。在全球化、全球治理語境下，作為對全球化中種種全球性問題與監(jiān)管制度國際化的歷史回應(yīng)，國際行政法的產(chǎn)生與形成已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)上成為可能，更是一種持續(xù)發(fā)展的法律發(fā)展趨勢和過程。

二、國際行政法概念證成的理論根基

新興的“國際行政法”這一術(shù)語以及其中的“法”究竟包含哪些涵義？筆者回顧了學(xué)術(shù)史對相關(guān)問題研究的回顧，由其中眾多學(xué)者的觀點(diǎn)可以看出，國際行政法概念并非近期才提出，而是已經(jīng)有一百五十多年的時(shí)間，對這些觀點(diǎn)進(jìn)行分析整理之后，筆者發(fā)現(xiàn)大致可以歸納為七種觀點(diǎn)：（1）國際組織在處理勞動爭議和其他內(nèi)部事項(xiàng)中形成的規(guī)則、程序和機(jī)制。持該觀點(diǎn)的有弗萊德曼（Friedman）、斯蒂夫·查諾維茲，國內(nèi)的余敏友教授、曾令良教授等，這可以看做是對國際行政法的最為狹義的理解。（2）國際行政法是國際組織法的一部分。持該觀點(diǎn)的如英國學(xué)者J·G·斯塔克、國內(nèi)的學(xué)者何順善先生、饒戈平教授等。（3）國際組織法是國際行政法的一部分。持該觀點(diǎn)的如梁西教授。（4）國際行政法就是國際組織法。持該觀點(diǎn)如李雙元教授和于喜富教授。（5）國際行政法是一種沖突規(guī)范。持該觀點(diǎn)如李浩培教授、臺灣學(xué)者吳庚等。（6）國際行政法是和國際經(jīng)濟(jì)法、國際刑法等相對應(yīng)的學(xué)科。持該觀點(diǎn)的有章尚錦教授、姜世波教授等。（7）國際行政法是一個(gè)獨(dú)立的法律體系。持該觀點(diǎn)的保爾·內(nèi)古萊斯科(Paul Négulesco)、拉倫茨·馮·施泰因（Lorenz von Stein）以及國內(nèi)的張澤想（楊解君）教授等。②有關(guān)詳細(xì)的相關(guān)學(xué)者觀點(diǎn)綜述可參見林泰、趙學(xué)清：“全球治理語境下的國際行政法”，載 《南京社會科學(xué)》，2011年第3期，第99-101頁。

以上學(xué)者的觀點(diǎn)表明了一點(diǎn)結(jié)論，“國際行政法”作為一個(gè)學(xué)術(shù)用語國內(nèi)外早已有之，但是由于種種局限，眾多學(xué)者從不同的研究視角去看國際行政法問題，其根源是對自身的立場和學(xué)識對“行政”與“國際”的含義的不同理解。關(guān)于“國際”，一直以來絕大多數(shù)學(xué)者都是秉承國際、國內(nèi)二元對立的觀點(diǎn)，“國際”是和“國內(nèi)”涇渭分明的一個(gè)空間概念，所以，所謂“國際行政法”即就是在國際層面（再狹義之就是國際組織了）的行政法問題。這樣的理解對“國際行政法”而言當(dāng)然是一個(gè)極其狹義的理解。

另一方面，對于“國際行政法”這一新興領(lǐng)域的理論和實(shí)踐中使用“法”這個(gè)術(shù)語具有怎樣的合理性，早在19世紀(jì)后期就已經(jīng)有人對此作出富有創(chuàng)見性的探討，即上述德國新歷史學(xué)派代表、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會哲學(xué)家拉倫茨·馮·施泰因，他在1866年提出國際行政法（Internationales Verwaltungsrecht）概念，并將其視為調(diào)整國際領(lǐng)域行政活動的國際法律規(guī)則和國內(nèi)法律規(guī)則的總和。［5］拉倫茨·馮·施泰因所要強(qiáng)調(diào)的，是界定并描述公共行政的現(xiàn)實(shí)而非其內(nèi)在法律基礎(chǔ)。［6］所以，在討論國際行政法問題時(shí)，首先要推究的是什么樣的研究方法具有實(shí)際意義，超越國家的權(quán)力行使與國家及其內(nèi)部機(jī)構(gòu)在國內(nèi)法律和政治秩序下對權(quán)力的行使有著本質(zhì)的區(qū)別。從國內(nèi)適用的行政法概念工具中，我們只能得到有限的能適用于國際行政空間的直接類似的東西。不能將國際行政法理解為一個(gè)簡單的向國際行政空間進(jìn)行的功能的移植，更不能說是特定規(guī)則和制度性的相互復(fù)制。同理，在基于國家法基礎(chǔ)的法概念，實(shí)際上不能解釋和涵蓋“國際行政法”這一論題下所出現(xiàn)和需要探討的各種現(xiàn)象。所以，對國際行政法概念的理論根基不能局限于國家的法概念之上。

命令理論認(rèn)為法律由一個(gè)單獨(dú)的決策主體所做出的命令組成，并以有效的制裁措施做支撐，因此這種理論在討論國際行政法時(shí)不大可能產(chǎn)生有意義的或全面的結(jié)果。例如，霍姆斯的命令理論就體現(xiàn)了他對國家法律和政治理論的濃厚興趣，認(rèn)為它們是促使國內(nèi)和平不受可怕的內(nèi)戰(zhàn)所威脅的最合適的保護(hù)者。［7］無疑，這意味著霍姆斯的法律理論不會給國際法起多大作用——盡管他對自然法和民法的關(guān)系的觀點(diǎn)曾被Noel Malcolm認(rèn)為是為國際關(guān)系的法律理論提供了某種基礎(chǔ)，［8］而其他學(xué)者曾試圖從霍姆斯對法律頒布和其它程序性要求以及合法性的觀點(diǎn)中推導(dǎo)出一個(gè)普遍的法治理論。［9］霍姆斯特別關(guān)注權(quán)力的標(biāo)志，它們將法律與擁有足夠權(quán)力的私人“不遵循或違背立法權(quán)限公布那些他們喜好的法律”［10］的情形區(qū)別開來，認(rèn)為在任何情況下決定法律的權(quán)威性淵源的標(biāo)準(zhǔn)對法律的概念非常重要，另外，由權(quán)威淵源而來的法律不應(yīng)考慮其道德內(nèi)涵或其他實(shí)體性特點(diǎn)。這種觀點(diǎn)至今對實(shí)證主義法律觀念還有影響。哈特則提出由主要行為規(guī)范，和承認(rèn)、改變主要行為規(guī)范并以其為裁決依據(jù)的二級規(guī)范組成的社會習(xí)慣，可以成為一個(gè)法律體系，前提是“相關(guān)不論任何人均要接受同樣的承認(rèn)規(guī)則，并有一種內(nèi)在責(zé)任感去遵守這些跟他們與遵循相聯(lián)系的威脅和回報(bào)毫不相關(guān)的規(guī)則”。［11］因此，哈特的觀點(diǎn)與霍姆斯將法概念建立在主權(quán)的基礎(chǔ)上的觀點(diǎn)有著決定性的區(qū)別，但保留了實(shí)證主義者將淵源和承認(rèn)作為法律概念的核心的觀點(diǎn)。［12］所以說，哈特的理論提供了一個(gè)供現(xiàn)代實(shí)證主義者研究國際法和國際行政法中的法律的更具擴(kuò)展性和前景的理論起點(diǎn)。

對法律概念分歧進(jìn)一步闡釋有助于解釋和論證實(shí)證主義者的法律概念在國際法的相關(guān)著述和實(shí)踐中的普遍適用。實(shí)證主義觀點(diǎn)認(rèn)為規(guī)范的權(quán)威淵源對其作為法律的地位具有決定性意義，這在不存在決定什么是法律的統(tǒng)一的基于內(nèi)容或事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)的情況下，以及在缺乏能夠支持任何其他法律研究方法的統(tǒng)一政治理論的情況下，作出了一個(gè)最低限度的承認(rèn)。在國際法背景下，可能確實(shí)存在道德的或政治的原因使人們更容易接受實(shí)證主義者的法律概念；這也許是為促進(jìn)基本秩序、互不干涉、和平、為民主目的的肯定性自由、或其他形式的集體自治和個(gè)人自由的最好方式。［13］

在涉及到國際行政法時(shí)，可以在一個(gè)經(jīng)過擴(kuò)展的實(shí)證主義法律概念中找到理論根據(jù)，哈特在《法律的概念》以及其他著述中所體現(xiàn)的法理學(xué)方法的某些特點(diǎn)，對于描述國際行政法中的法律概念具有重要作用，這些特點(diǎn)包括哈特對社會習(xí)慣、法律淵源和承認(rèn)行為的強(qiáng)調(diào)。［14］在這個(gè)經(jīng)過擴(kuò)展的實(shí)證主義法律概念中，首先強(qiáng)調(diào)的是基于“社會事實(shí)”的法的概念。法律存在的一個(gè)條件應(yīng)該是主要參與者所實(shí)際持有的態(tài)度，以及與他們相關(guān)并對他們及其行為進(jìn)行評價(jià)的人所持有的態(tài)度。國家、法院、以及行使國際公共權(quán)力的機(jī)構(gòu)的相關(guān)官員的態(tài)度有助于確立：分散的承認(rèn)規(guī)則；就某個(gè)懲罰性主要規(guī)范的內(nèi)容和適用，以及就其是否在此種二級承認(rèn)規(guī)則范圍內(nèi)所做的具體決定；以及解決或裁決此種問題的體制和以規(guī)范性方式確立新的規(guī)范或改變規(guī)范的體制。評定法律規(guī)范和原則的標(biāo)準(zhǔn)包括，對其具有的一種內(nèi)部責(zé)任感，以及在重要官員之間就有關(guān)其淵源應(yīng)具備制定法律規(guī)范的能力這一問題上達(dá)成一致意見。由此哈特為法律的經(jīng)驗(yàn)性確證提供了一個(gè)研究方法。其次是強(qiáng)調(diào)法律的淵源。國際行政法由條約、基本國際法慣例所組成，并援引強(qiáng)行法、一般國際法和一般法律原則理念。在某些情況下它還可能從國內(nèi)法演化而來。但是僅具有上述幾個(gè)淵源的法的概念并不充分，需要更進(jìn)一步的考慮，其中也包含對淵源的關(guān)注。再次，在國際行政法的承認(rèn)以及承認(rèn)規(guī)則上，哈特認(rèn)為國際法的統(tǒng)一要求理解和論證的統(tǒng)一，在超越了公認(rèn)的國際法之外的程度上，不存在一個(gè)擁有普遍的承認(rèn)規(guī)則的國際行政法或全球治理配套的法律體系。一個(gè)具有說服力且不只是國家間體系性質(zhì)的法律體系還未形成，“裁決”機(jī)構(gòu)通常是非司法性質(zhì)的，且某些情況下根本不存在。涉及到規(guī)范時(shí)，變化的過程并非那么容易闡明。與“國際法”一樣，“國際行政法”不是一個(gè)已經(jīng)確立的規(guī)范和義務(wù)領(lǐng)域，它不具有統(tǒng)一的憲章，層次性的法院，沒有如賦予國內(nèi)法律地位的國內(nèi)憲法似的成文的法例，也沒有意義深遠(yuǎn)的漫長歷史。很可能經(jīng)過一段很長的時(shí)間后這種統(tǒng)一體將有所發(fā)展。但是現(xiàn)在，任何國際行政法對其是法律的主張都不是建立在一個(gè)由相關(guān)參與者所公認(rèn)的承認(rèn)規(guī)則基礎(chǔ)之上，這種承認(rèn)規(guī)則確認(rèn)并界定一個(gè)統(tǒng)一的國際行政法律體系。但是，在國際行政法的特定實(shí)踐領(lǐng)域中的不同社會制度群體中，還是存在不同的承認(rèn)規(guī)則。在這些領(lǐng)域當(dāng)然存在一些有關(guān)承認(rèn)的習(xí)慣做法，因此，即使很難提煉出一個(gè)統(tǒng)一的承認(rèn)規(guī)則，承認(rèn)對于法律還是具有重要作用的。最后，對哈特實(shí)證主義的拓展必須強(qiáng)調(diào)公法具有的內(nèi)在特質(zhì)。

對于國際行政法的概念而言，哈特有關(guān)法的概念的幾個(gè)要素是必需的，但是僅有這些還不夠。創(chuàng)造和規(guī)范國際公共權(quán)力的法律還需要更多的內(nèi)容，因此對這種實(shí)證主義方法的拓展或者修正就有必要。正如金斯伯里教授所認(rèn)為的，在選擇主張其為法律時(shí)，或在追求基于法律式的推理習(xí)慣中，或在被其它確定應(yīng)對特定全球治理實(shí)體的規(guī)范和決定賦予怎樣的重要性的參與者評定為具有法律屬性的規(guī)范秩序時(shí)，“一個(gè)特定的全球治理實(shí)體或制度應(yīng)包含或應(yīng)在對其評估時(shí)援引公法所具有的內(nèi)在特質(zhì)、強(qiáng)制服從力以及規(guī)范性承諾”。［15］這些規(guī)范有多種具體淵源，但是可以辨別出它們區(qū)別于不同國家體系以及跨國性和國際公法領(lǐng)域內(nèi)的公法慣例。它們不只是本應(yīng)可以或不可以在各個(gè)領(lǐng)域所做出的選擇，雖然在很多情況下，它們可能以此種方式開始得到一定的普遍性和被予以接納。相反，作為普遍的規(guī)范慣例的一部分，它們基于比較性研究和認(rèn)為其具有強(qiáng)制性的觀念得到支持和適用。當(dāng)他們沒有被相關(guān)國際組織等的條約或裁決所直接適用時(shí)，通常的情況是他們由普遍認(rèn)為的公法的內(nèi)在屬性所要求。這個(gè)觀點(diǎn)與通常理解的哈特的觀點(diǎn)有所沖突。當(dāng)然，認(rèn)為國際行政空間內(nèi)公共權(quán)力的行使需要遵循公法規(guī)范的觀點(diǎn)，與哈特的觀點(diǎn)并不完全吻合，但是如果承認(rèn)規(guī)則被理解為包含這樣一個(gè)條件，即只有規(guī)則和法令符合公開性要求這一公法的內(nèi)在屬性才被視為法律，則與上述哈特法的概念的各要素具有更加緊密的潛在一致性。

三、國際行政法概念之確立

對20世紀(jì)末21世紀(jì)初開始蓬勃興起的 “國際行政法”事實(shí)上可以做出和拉倫茨·馮·施泰因相似的界定。近來的國內(nèi)外一些文獻(xiàn)對國際行政法的范圍做出了寬泛的界定，這顯示出這樣一種歸納研究方法，即“首先研究全球治理實(shí)踐中現(xiàn)實(shí)存在的種類繁多的手段和規(guī)范”，［16］以及它們之間的能動作用及其變化發(fā)展，而非研究其法律基礎(chǔ)，更非煞費(fèi)心機(jī)地研究其具體的法律特性。對相關(guān)現(xiàn)象進(jìn)行如此寬泛的探討，以及對它們之間的聯(lián)系進(jìn)行研究，可以為以下事項(xiàng)打下基礎(chǔ)：對國際行政法現(xiàn)象的原因及結(jié)果的積極性社會學(xué)評定，對哪些利益得到滿足而哪些沒有得到滿足的哲學(xué)和政治標(biāo)準(zhǔn)評定，以及各種正義理念所具有的涵義或可能的涵義的確定。［17］筆者對國際行政法定義的探討就是圍繞這個(gè)問題進(jìn)行探討，試圖在理論主張和實(shí)踐問題之間建立共同的解釋和說明。

在全球化的視域中，全球治理行為可以理解為一種超國家行政行為。由各種不同層次的主體共同組成一個(gè)“國際行政空間”，其中包括國際機(jī)構(gòu)、跨國網(wǎng)絡(luò)，以及在國際事務(wù)中行使職能或做出有跨國規(guī)制效果的行為的國內(nèi)行政機(jī)構(gòu)。［18］“國際行政空間”的理念與業(yè)已公認(rèn)的國際法理念區(qū)分開來，當(dāng)前公認(rèn)的國際法理念認(rèn)為國際的涵義主要是指政府間，在國內(nèi)與國際之間存在嚴(yán)格的界限。在全球治理實(shí)踐中，跨國網(wǎng)絡(luò)的規(guī)則制定者、解釋者以及適用者打破了這種嚴(yán)格的界限。在這國際行政空間中，正日益充滿著“跨國私人規(guī)制者、諸如國家、國家間組織或其行為具有終局效力但可能并不受控于中央行政當(dāng)局的國內(nèi)公共規(guī)制者參與的公私合作組織這樣的混合機(jī)構(gòu)、無條約基礎(chǔ)的非正式國家間機(jī)構(gòu)，以及通過行政性行為影響第三方的國家間組織”。［19］多數(shù)全球治理的管理行為具有很強(qiáng)的分散性，不成體系。一些機(jī)構(gòu)在全球規(guī)制治理中所起的作用并非出自其本意，或者說這些機(jī)構(gòu)不是特別為這些職能而設(shè)置或準(zhǔn)備的。例如國內(nèi)法院可能會發(fā)現(xiàn)它們在審查國際行為或跨國行為，特別是那些實(shí)際上管理著分散的全球治理體系的國內(nèi)機(jī)構(gòu)的行為。某些情況下，國內(nèi)法院本身不僅參與審查，還在全球治理領(lǐng)域的實(shí)際管理中發(fā)揮著重要作用。［20］國際行政法正是隨著各種不斷發(fā)展的規(guī)制組織為提升可信度而面臨著透明度、磋商、參與、合理裁決以及審查機(jī)制的要求而產(chǎn)生。這些要求以及對此采取的行動逐漸形成了具有普遍規(guī)范性質(zhì)特別是行政法性質(zhì)的各種條文。這些行政法類型的原則和慣例不斷提升的普遍性，使得那些本來完全不同的管理領(lǐng)域之間形成了一個(gè)統(tǒng)一體。承認(rèn)這些領(lǐng)域間存在一個(gè)恰當(dāng)?shù)脑瓌t和慣例的統(tǒng)一體，關(guān)系到這些不同的管理領(lǐng)域內(nèi)合法性及有效性是增強(qiáng)還是削弱。盡力考慮這些現(xiàn)象，以將國際行政法理解為促進(jìn)或影響國際行政機(jī)構(gòu)的法律機(jī)制、原則和習(xí)慣做法，以及支持性社會理解，特別是通過保證這些機(jī)構(gòu)能夠達(dá)到透明度、磋商性、參與性、合理性和合法性這些適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，以及通過對這些機(jī)構(gòu)制定的規(guī)則和決定進(jìn)行有效審查的方式實(shí)現(xiàn)上述目的。［21］

由于國際行政法在多個(gè)領(lǐng)域適用，這種分析進(jìn)一步復(fù)雜化，因此國際行政法規(guī)則也與其它法律淵源相互交錯(cuò)，這些淵源可能包括：一國當(dāng)?shù)氐膰鴥?nèi)法、規(guī)則適用機(jī)構(gòu)的組織法和規(guī)范、設(shè)立私人權(quán)利的合同和涉及其它事項(xiàng)的國際法規(guī)則等。如果在上述某些情況下適用國際行政法這個(gè)名稱時(shí)提出它是“法律”的主張，這種主張將偏離傳統(tǒng)的公認(rèn)的國家間的國際法模式和大多數(shù)國內(nèi)法律模式，甚至與其產(chǎn)生尖銳的沖突。［22］這就更加要求我們對國際行政法理解中所蘊(yùn)含的法律內(nèi)涵進(jìn)行認(rèn)真地分析。首先，需要對本文將使用的對法律的概念進(jìn)行分析的方法的三個(gè)要素進(jìn)行討論：首先，不能認(rèn)為這里的法的概念與規(guī)范評價(jià)無關(guān)：“這就是所謂的法律”不是一個(gè)價(jià)值無涉的措辭。為了解釋和描述所要評價(jià)的現(xiàn)象而對法的概念進(jìn)行的闡釋是法律評價(jià)的一個(gè)組成部分。［23］其次，法的概念可能包含政治意義。法官、法律學(xué)者、相關(guān)官員，或更廣泛的公眾對法律概念的理解在不同的國內(nèi)體系中有所不同，而且這種不同在全球治理這一充滿多樣性的領(lǐng)域非常顯著。有些人言論上贊同實(shí)證主義者的觀點(diǎn)，但在他們的實(shí)踐中卻并非如此，比如，一個(gè)法官可能在解釋法的概念時(shí)將其與道德相分離，但在所宣布的判決中則會考慮到道德因素。［24］其他學(xué)者則可能贊同非實(shí)證主義者的法律概念，如由羅納德·德沃金（Ronald Dworki）所發(fā)展而來的觀點(diǎn)。有些學(xué)者從政治理論中推理出法的概念，還有一些從其他的理念中演化出法的概念。這些態(tài)度所做出的選擇是一個(gè)擁有政治意義的政治性選擇。試圖在可行的法的概念上達(dá)成一致，或至少在某些競存的法的概念中尋找到重疊之處，都非常重要，特別是在沒有一個(gè)唯一的代理者能夠決定性地為實(shí)際目的而解決這個(gè)問題時(shí)，即使這只是臨時(shí)性的。［25］再次，將國際行政法理解為“法”不僅涉及到效力問題，還涉及到規(guī)范的重要性問題。鑒于實(shí)證主義者的觀點(diǎn)在一個(gè)統(tǒng)一的法律體系中關(guān)注的是有效和無效，或有約束力和無約束力的問題，則全球治理領(lǐng)域內(nèi)規(guī)范和機(jī)構(gòu)高度等級化的缺乏，以及在多數(shù)情況下決定上述問題的權(quán)力機(jī)構(gòu)的缺乏，意味著國際行政法中的實(shí)際問題通常涉及到規(guī)范和決定的重要性問題。法律是一種社會習(xí)慣，在國際行政法中涉及到的這一特定的社會習(xí)慣中，效力和重要性問題都是非常重要的，這是它的一個(gè)特點(diǎn)。一個(gè)有意義的國際行政法的法概念必須對兩個(gè)問題都進(jìn)行闡釋。

在前述對國際行政法理解中所蘊(yùn)含的法律內(nèi)涵進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，筆者嘗試對新興的國際行政法做一個(gè)界定。作為一個(gè)正在形成中的法律體系現(xiàn)在要做出精確的界定事實(shí)上是比較困難的，筆者嘗試在寬泛意義上對其做一個(gè)簡單的界定：國際行政法是指有關(guān)全球治理實(shí)踐中實(shí)際存在的跨國或者國際性行政權(quán)力行使的法律規(guī)制，是全球治理法治化的表現(xiàn)。此概念和全球治理概念相連結(jié)，強(qiáng)調(diào)全球治理作為一種行政行為的性質(zhì)，并且強(qiáng)調(diào)其規(guī)制對象是任何和跨越國家的或者在全球?qū)用嫔闲惺沟囊?guī)制權(quán)力，但也并不排斥早期西方學(xué)者所認(rèn)為的國際行政是國際組織內(nèi)部對其雇員進(jìn)行管理的活動這種觀點(diǎn)，但是必須指出的是，在全球化和全球治理的語境下來討論國際行政與國際行政法問題，我們重點(diǎn)關(guān)注的是前者：把全球治理作為國際行政行為來理解，并試圖將其納入法治化軌道進(jìn)行某種層面上的有效的問責(zé)與監(jiān)督。國際行政法是全球化進(jìn)程中出現(xiàn)的一個(gè)具有特色的法律體系。相對于國內(nèi)行政法所調(diào)整的社會關(guān)系的脈絡(luò)相對清楚，①國內(nèi)行政法所調(diào)整的社會關(guān)系基本上脈絡(luò)是比較清楚的，大體分為：行政主體相互之間的關(guān)系；行政主體與公務(wù)員之間的關(guān)系；行政主體與行政相對人之間的關(guān)系；司法機(jī)關(guān)與行政主體之間的行政訴訟關(guān)系等。國際行政法所調(diào)整的國際行政關(guān)系異常復(fù)雜，呈現(xiàn)主體、形態(tài)的多樣化特征，這種規(guī)制型行政既可以是一個(gè)正式的政府間國際組織或機(jī)構(gòu)對一個(gè)主權(quán)國家實(shí)施——比如WTO爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）針對主權(quán)國家之裁決，也可以是由一個(gè)政府間國際組織或機(jī)構(gòu)直接對私人實(shí)施——比如聯(lián)合國難民事務(wù)高級專員公署（UNHCR）對難民身份之認(rèn)定以及對難民營的管理，甚至可以是一個(gè)私人性質(zhì)的非政府組織來實(shí)施——比如國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(ISO)通過大量的世界范圍的產(chǎn)品和方法體系的標(biāo)準(zhǔn)直接影響了全世界大量公司法人的權(quán)益等。

關(guān)于國際行政法的定義與內(nèi)容在國際上存在著爭論，在術(shù)語表達(dá)上也有分歧，在英文中就有International Administrative Law與 Global Administrative Law兩種表達(dá)方式，金斯伯里教授采用的就是后者，中文譯為“全球行政法”。筆者則傾向于前者，采用國際行政法的傳統(tǒng)表達(dá)方式，因?yàn)樵谥袊Z境下，全球通常是在最高、統(tǒng)一的層面上運(yùn)用的，使用全球行政法、世界行政法在中文語境下容易引起歧義，使用國際行政法的提法一來體現(xiàn)了一定的歷史繼承性，二來更精確的闡明一些分散性行政，比如國內(nèi)當(dāng)局的涉外行政等。后面在論述國際行政法的規(guī)范構(gòu)成時(shí)，從空間層次來劃分，筆者認(rèn)為國際行政法由世界行政法（全球行政法）、區(qū)域行政法（比如歐盟行政法）以及一個(gè)國家的涉外行政法三個(gè)層次構(gòu)成，由此，筆者認(rèn)為International Administrative Law（國際行政法）是Global Administrative Law（全球行政法）或World Administrative Law（世界行政法）的上位概念。

四、結(jié)語

“國際行政法”并非所公認(rèn)的現(xiàn)行法或擬議法的一部分，相反它涉及非正式的制度設(shè)計(jì)，很多涉及到非國家主體的突出地位以及其他規(guī)范性實(shí)踐的淵源，這些都不包含在傳統(tǒng)的“國際法”理念中。所以，在全球治理語境中討論的規(guī)范性實(shí)踐已經(jīng)超出了“國際法”的淵源。國際行政法這個(gè)術(shù)語可以用來形容一系列具有共同點(diǎn)的規(guī)范和由規(guī)范指引的實(shí)踐做法，它們在某些情況下被視為具有強(qiáng)制性，在很多情況下具有一定的地位，即使他們顯然不是國家法或常規(guī)的國家間法律的一部分。和晚近備受爭議的“國際經(jīng)濟(jì)法”概念相類似，“國際行政法”所體現(xiàn)的是一種實(shí)用主義的分類，在實(shí)踐中摒棄國內(nèi)、國際的二元對立，所以“國際行政法”不僅僅是國際法。國家與個(gè)人不能是同一個(gè)法律系統(tǒng)的主體，這是法律二元性的概念基礎(chǔ)。根據(jù)此二元性，“國家內(nèi)部有國內(nèi)法，國家之間有國際法。國內(nèi)法的主體是個(gè)人，國際法的主體是且只能是國家。”［26］筆者所定義的“國際行政法”或者“國際行政空間”試圖打破傳統(tǒng)的國際、國內(nèi)二元對立的結(jié)構(gòu)，全球治理符合傳統(tǒng)意義上的公共行政的內(nèi)涵，因?yàn)樗饺酥黧w一方的參與（盡管可能是被動的），并且權(quán)益受到了跨國或國際規(guī)制機(jī)構(gòu)直接的影響。應(yīng)該承認(rèn)，這種界定和嘗試在學(xué)理上肯定存在較大的爭議，但筆者相信將能經(jīng)得住全球化進(jìn)一步深化及學(xué)術(shù)史發(fā)展的驗(yàn)證。

［1］See Daniel C. Esty，Good Governance at the Supranational Scale:Globalizing Administrative Law，Yale Law Journal，2006.

［2］林泰.論國際行政法概念之重構(gòu)［J］.蘭州學(xué)刊，2010,(6)：126-129.

［3］〔美〕本尼迪克特·金斯伯里等.全球行政法的產(chǎn)生［J］.范云鵬譯.環(huán)球法律評論，2008，（5）：119.

［4］See C.Wilfred Jenks，The Proper Law of International Organisations （1963）；Soji Yamamoto， Kokusai gyoseiho（InternationalAdministrative Law）， in SHINPAN，GENDAI KOKUSAIHO （NEW EDITION，CONTEMPORARY INTERNATIONALLAW）251-66（Shigeru Oda et al.， eds.， 1986）.

［5］Vogel，‘Administrative Law:International Aspects，’ in R. Bernhardt （ed.）， Encyclopedia of Public International Law （1992）22， at 23.

［6］Benedict Kingsbury， The Concept of ‘Law’in Global Administrative Law， IILJWorking Paper2009/1 available at http://iilj.org/publications/documents/2009-1.GAL.Kingsbury.pdf.

［7］See Benedict Kingsbury， The Concept of‘Law’in Global Administrative Law， IILJ Working Paper2009/1 available at http://iilj.org/publications/documents/2009-1.GAL.Kingsbury.pdf.

［8］See Malcolm， Hobbes’s Theory of International Relations， in N.Malcolm， Aspects of Hobbes （2002），at 432-456.

［9］See Gauthier， Hobbes:The Law s of Nature， 82 Pacific Philosophical Quarterly （2002）258.

［10］Benedict Kingsbury， The Concept of ‘Law’in Global Administrative Law， IILJ Working Paper2009/1 available at http://iilj.org/publications/documents/2009-1.GAL.Kingsbury.pdf.

［11］SeeH.L.A.Hart， TheConceptofLaw （second edition），edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford：Carendon Press，1994.

［12］SeeH.L.A.Hart， TheConceptofLaw （second edition），edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford：Carendon Press，1994.

［13］Kingsbury， Legal Positivism as Normative Politics， 13 EJIL （2002）401.

［14］See Benedict Kingsbury， The Concept of ‘Law’in Global Administrative Law，IILJ Working Paper 2009/1 available at http://iilj.org/publications/documents/2009-1.GAL.Kingsbury.pdf.

［15］Kingsbury， International Law as Inter-Public Law， in H.Richardson and M.Williams （eds）， Moral Universalism and Pluralism （2009），167.

［16］Cassese， ‘Administrative Law w ithout the State:The Challenge of Global Regulation’， 37 NYUJILP （2005）663.

［17］See Benedict Kingsbury， The Concept of‘Law’in Global Administrative Law，IILJ Working Paper 2009/1 available at http://iilj.org/publications/documents/2009-1.GAL.Kingsbury.pdf.

［18］Kingsburyetal.，F(xiàn)orew ord:GlobalGovernanceas Administration，68:3-4Law&Contemp Probs （2005）1.

［19］See Benedict Kingsbury， The Concept of‘Law’in Global Administrative Law，IILJ Working Paper 2009/1 available at http://iilj.org/publications/documents/2009-1.GAL.Kingsbury.pdf.

［20］Kingsbury， Weighing Global Regulatory Decisions in National Courts， Acta Juridica （2009）.

［21］Kingsbury， Krisch and Stew art， The Emergence of Global Administrative Law，68:3-4 Law&Contemp Probs （2005）15.

［22］See Krisch and Kingsbury， ‘Introduction:Global Governance and GlobalAdministrative Law in the International Legal Order’， 17 EJIL （2006）1， at 10.

［23］See Benedict Kingsbury， The Concept of ‘Law’in Global Administrative Law，IILJ Working Paper 2009/1 available at http://iilj.org/publications/documents/2009-1.GAL.Kingsbury.pdf.

［24］See Benedict Kingsbury， The Concept of‘Law’in Global Administrative Law，IILJ Working Paper 2009/1 available at http://iilj.org/publications/documents/2009-1.GAL.Kingsbury.pdf.

［25］See Murphy， ‘Concepts of Law’， 30 Australian Journal of Legal Philosophy （2005）1 and Murphy，‘Better to See Law this Way’， 83 NYU Law Review（2008）1088;and Harlow， ‘Global Administrative Law:The Quest for Principles and Values’， 17 EJIL （2006）187.

［26］Stefano Battini， International Organizations and Private Subjects:A Move Tow ard A GlobalAdministrative Law?， IILJ Working Paper 2005/3， available at http://w w w.iilj.org/publications/documents/2005.3Battini.pdf.