陳興良

從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中引申出來的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論已經(jīng)成為我國刑法學(xué)界關(guān)注的理論熱點(diǎn)之一。勞東燕教授在2007年發(fā)表的“公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法”（《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第3期）一文，開啟了我國學(xué)者討論風(fēng)險(xiǎn)刑法的先河。風(fēng)險(xiǎn)刑法的知識(shí)增長極大地刺激了學(xué)術(shù)資源對(duì)其的投入。在某種意義上說，風(fēng)險(xiǎn)刑法被議題化了，它是我國刑法理論研究中最為活躍的一個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域。風(fēng)險(xiǎn)刑法還是存在重大爭(zhēng)議的一個(gè)問題，在按照風(fēng)險(xiǎn)刑法的既有徑路進(jìn)行學(xué)術(shù)言說的同時(shí)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論進(jìn)行反思與批判的解構(gòu)性努力，也從來沒有停止過。例如，南連偉的“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思”（《法學(xué)研究》2012年第4期）就是一篇系統(tǒng)地質(zhì)疑風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的論文?！?〕該文的擴(kuò)展版“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判性展開”發(fā)表于《刑事法評(píng)論》第30卷。參見南連偉：“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判性展開”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第30卷），北京大學(xué)出版社2012年版，頁42－97。此外，張明楷教授也撰寫了“‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’若干刑法理論問題反思”（《法商研究》2011年第5期）一文，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論進(jìn)行了否定性的評(píng)價(jià)。就筆者個(gè)人而言，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論雖然早已關(guān)注，但未能深入研究。筆者曾經(jīng)應(yīng)邀寫過一篇筆談性質(zhì)的文章，題為“‘風(fēng)險(xiǎn)刑法’與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角下的考察”（《法商研究》2011年第4期），提出了對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論所可能帶來的刑法風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂?！?〕《法商研究》2011年第4期以社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)與刑法規(guī)制：風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之反思為主題，發(fā)表了5篇文章：①齊文遠(yuǎn)：“刑法應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)之有所為與有所不為”；②陳興良：“‘風(fēng)險(xiǎn)刑法’與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察”；③劉明祥：“‘風(fēng)險(xiǎn)刑法’的風(fēng)險(xiǎn)及其控制”；④劉艷紅：“‘風(fēng)險(xiǎn)刑法’理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義”；⑤于志剛：“‘風(fēng)險(xiǎn)刑法’不可行”。以上5篇論文基本上對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論持懷疑甚至直接否定的立場(chǎng)。當(dāng)然，在該文中對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論還是持一種較為曖昧的態(tài)度，論及風(fēng)險(xiǎn)刑法的功能亦難免語焉不詳。本文是筆者對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論一個(gè)較為全面的評(píng)論，明確了筆者對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的否定性見解，尤其是在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)刑法的風(fēng)險(xiǎn)加以對(duì)比性考察的基礎(chǔ)上，試圖從刑法教義學(xué)的面向上對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論進(jìn)行法理分析，以此就教于主張風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的各位刑法學(xué)界同仁。

一、風(fēng)險(xiǎn)刑法的風(fēng)險(xiǎn)之界定

無論是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)還是風(fēng)險(xiǎn)刑法，風(fēng)險(xiǎn)是其中的關(guān)鍵詞。如何界定這里的風(fēng)險(xiǎn)，直接關(guān)系到風(fēng)險(xiǎn)刑法理論存在的正當(dāng)性。尤其應(yīng)當(dāng)指出，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)刑法是從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)引申出來的，因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法的風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)具有同一性，至少具有類似性。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)采取對(duì)比的方法以確定風(fēng)險(xiǎn)刑法的風(fēng)險(xiǎn)概念。

對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)概念，要到發(fā)明這一理論的德國著名社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪说闹髦腥ふ?。貝克對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)大多是描述性的，但也存在較為接近定義性的敘述：

風(fēng)險(xiǎn)概念是一個(gè)很現(xiàn)代的概念，是個(gè)指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念?；蛘邠Q句話說：在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)概念表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會(huì)造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預(yù)防性行動(dòng)以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種副作用。〔3〕（德）烏爾里?！へ惪?、約翰內(nèi)斯·威爾姆斯：《自由與資本主義：與著名社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪藢?duì)話》，路國林譯，浙江人民出版社2001年版，頁118。

這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)的概念是在與傳統(tǒng)社會(huì)的自然狀態(tài)對(duì)應(yīng)意義上確立的，它以人的決定為前提的。在農(nóng)耕社會(huì)也存在風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)主要是指自然風(fēng)險(xiǎn)，這是一種來自于自然界的破壞性力量，例如洪水、干旱、雷電、地震等自然災(zāi)害。人類進(jìn)入工業(yè)社會(huì)以后，風(fēng)險(xiǎn)來源發(fā)生了重大變化。盡管來自于自然界的風(fēng)險(xiǎn)仍然存在，但已經(jīng)不是威脅人類生存的主要災(zāi)害。對(duì)于人類生存的主要風(fēng)險(xiǎn)來自人類本身，即人類的工業(yè)活動(dòng)成為危險(xiǎn)的主要來源。應(yīng)當(dāng)指出，貝克所說的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)并不是一般意義上的工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，而是后工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，主要是指技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。這個(gè)意義上的風(fēng)險(xiǎn)首先是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，其次是隨著科學(xué)技術(shù)的廣泛應(yīng)用而導(dǎo)致的社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，例如轉(zhuǎn)基因、環(huán)境污染、核輻射、生物危機(jī)等。貝克不僅將工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)與農(nóng)耕社會(huì)的自然風(fēng)險(xiǎn)相區(qū)分，而且將后工業(yè)社會(huì)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與工業(yè)社會(huì)的事故風(fēng)險(xiǎn)相區(qū)分。貝克在論及工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)與后工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，指出：

第一個(gè)階段是工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)是以事故概念為前提的，如商船沉沒、交通事故、礦難、失業(yè)等，事故發(fā)生在一定的地點(diǎn)、時(shí)間、人群中，因此其風(fēng)險(xiǎn)后果在一定程度上是可以由統(tǒng)計(jì)學(xué)加以描述和計(jì)算的，可以通過保險(xiǎn)、保障制度等方式使其受到控制和處理。第二個(gè)階段是后工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，這一階段的風(fēng)險(xiǎn)的后果在時(shí)間、地點(diǎn)和人群上都是難以預(yù)測(cè)和控制的，例如核災(zāi)難、化學(xué)、生物基因、生態(tài)以及金融風(fēng)險(xiǎn)等?！?〕程新英、柴淑芹：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)及現(xiàn)代發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)：烏爾里希·貝克風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)思想述評(píng)”，《學(xué)術(shù)論壇》2006年第2期；參見（德）烏爾里希·貝克：《世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，頁67－77。

除了農(nóng)耕社會(huì)、工業(yè)社會(huì)與后工業(yè)社會(huì)這種背景敘述以外，貝克還提出了前現(xiàn)代（pre-modernity）、簡單性現(xiàn)代（simple-modernity）與反思性現(xiàn)代（reflexive-modernity）的敘述背景，認(rèn)為反思性現(xiàn)代就是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。應(yīng)該說，建立在后工業(yè)社會(huì)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)之上的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，是上個(gè)世紀(jì)80年代才出現(xiàn)的一種社會(huì)學(xué)理論，以風(fēng)險(xiǎn)為中心對(duì)社會(huì)進(jìn)行描述，具有盛世危言的意味。我們必須認(rèn)識(shí)到，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論只是對(duì)后工業(yè)社會(huì)解釋的一種理論，而非全部。在筆者看來，即使是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論也不無危言聳聽的成分在內(nèi)。當(dāng)然，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論對(duì)人類的警覺意義是不可否定的。

如上所述，貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論是以后工業(yè)社會(huì)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)為敘述原型，并以此為前提展開其觀點(diǎn)的。因此，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)是以技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)的，其他都只是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的外在表現(xiàn)。而在目前我國學(xué)者的論述中，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)存在著嚴(yán)重泛化的現(xiàn)象。這種泛化的表現(xiàn)，首先是將風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)展到制度風(fēng)險(xiǎn)，甚至犯罪風(fēng)險(xiǎn)。例如，勞東燕教授在關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)刑法的論述中，除了技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)以外，還論及政治社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)與經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)等制度風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)為這也是風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)的組成部分。勞東燕教授甚至將犯罪率攀升也視為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)?！?〕參見勞東燕：“公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法”，《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第3期。還有些學(xué)者甚至把經(jīng)濟(jì)犯罪也納入風(fēng)險(xiǎn)刑法的范疇，指出：“隨著各國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)一體化的加劇，當(dāng)今各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展都不可避免地面臨著各種各樣的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，因而不可不提防。其中，犯罪危害的加劇和犯罪類型的翻新就是這種犯罪風(fēng)險(xiǎn)的直觀體現(xiàn)，這必將帶來刑法解釋學(xué)中的些許變化?！薄?〕姜濤：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期。在以上論述中，風(fēng)險(xiǎn)刑法的風(fēng)險(xiǎn)被表述為犯罪風(fēng)險(xiǎn)，在此基礎(chǔ)上的論證，實(shí)際上已經(jīng)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論無關(guān)。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)的泛化，還表現(xiàn)為將后工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)混同于工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)刑法的大多數(shù)論證都是以工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)為根據(jù)的，例如，事故型風(fēng)險(xiǎn)就是一個(gè)較為矚目的問題。在工業(yè)社會(huì)中，事故與犯罪是具有較為緊密聯(lián)系的，因?yàn)槭鹿食思夹g(shù)事故和自然事故以外，責(zé)任事故涉及刑事責(zé)任的追究。而我國目前確實(shí)處在一個(gè)重大事故頻發(fā)的社會(huì)發(fā)展階段，因此，在風(fēng)險(xiǎn)刑法的論述中，責(zé)任事故犯罪是一個(gè)絕佳的例證。近年來各種事故層出不窮，造成了重大的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。因此，在有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法的論述中，事故型犯罪被認(rèn)為是重要的風(fēng)險(xiǎn)源。例如，我國學(xué)者指出：“但在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，惡性交通事故頻發(fā)、環(huán)境污染愈演愈烈、藥品與食品安全事故大量涌現(xiàn)……社會(huì)成員精神上或心理上的負(fù)荷在不斷提高。”〔7〕魏漢濤：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法風(fēng)險(xiǎn)及其防范”，《北方法學(xué)》2012年第6期。但是，這種事故型風(fēng)險(xiǎn)并不符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)所具有的不確定性特征，它是由行為人的操作疏失或者管理過失造成的，仍然屬于常規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)，屬于可以控制的工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)。正如我國學(xué)者指出：“傳統(tǒng)社會(huì)的事故型風(fēng)險(xiǎn)不可能導(dǎo)致全球性災(zāi)難，交通事故與核風(fēng)險(xiǎn)、基因風(fēng)險(xiǎn)、生化風(fēng)險(xiǎn)等存在根本區(qū)別?！薄?〕南連偉：“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思”，《法學(xué)研究》2012年第4期。筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)是正確的。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)即后工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)與工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)的混淆，風(fēng)險(xiǎn)概念被泛化的結(jié)果是導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論喪失現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也使風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論難以對(duì)接。

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)概念理解上的外延溢出，在一定程度上消解了風(fēng)險(xiǎn)概念的特定性，并使風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論失去其解釋力。在此基礎(chǔ)上建立起來的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，就可能喪失其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在我國目前關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)刑法的論述中，風(fēng)險(xiǎn)的范圍都十分寬泛，幾乎是在一般意義上使用風(fēng)險(xiǎn)一詞，由此脫離了貝克所創(chuàng)立的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的特定語境，以至于我國學(xué)者指責(zé)為對(duì)風(fēng)險(xiǎn)范疇的曲解：

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論最根本的謬誤在于，未全面了解貝克的反思性現(xiàn)代化理論，因而對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的理解過于膚淺和狹隘，更多地是根據(jù)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的字面含義，將其理解為“有風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)”或“風(fēng)險(xiǎn)增多的社會(huì)”，這完全背離了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的精髓。尤其是，它未能明確風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)與傳統(tǒng)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)之間的“世紀(jì)性差別”，曲解了風(fēng)險(xiǎn)范疇的真實(shí)含義?！?〕同上注。

應(yīng)該說，這一評(píng)論還是切中要害的，因?yàn)闊o限制地?cái)U(kuò)張風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)象，在風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論敘述中或多或少地存在著。

應(yīng)該指出，任何社會(huì)都存在各種風(fēng)險(xiǎn)，這是不可避免的。貝克所提出的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)絕非一般意義上的風(fēng)險(xiǎn)，而是特定意義上的風(fēng)險(xiǎn)，即指在后工業(yè)社會(huì)隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。因此，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)是指技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)以及技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)所衍生的間接風(fēng)險(xiǎn)。英國學(xué)者揭示了技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的三個(gè)特征：①技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)在科學(xué)上具有不確定性。在一些情形中，特別是在應(yīng)對(duì)新技術(shù)、新活動(dòng)的時(shí)候，風(fēng)險(xiǎn)與未來行為后果有關(guān)，而未來行為后果內(nèi)在地是不可預(yù)測(cè)的，這就造成了科學(xué)的不確定性。②風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)和存在經(jīng)常取決于人類行為，所以技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)具有行為上的不確定性。③某個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是否可以接受取決于文化環(huán)境（cultural context）。技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的多中心性，彰顯了身處社會(huì)之中的個(gè)人易受社會(huì)攻擊的一面（social vulnerability）。因此，個(gè)人是否能夠接受某種風(fēng)險(xiǎn)，不僅僅是個(gè)人偏好、風(fēng)險(xiǎn)大小和風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生可能性的問題，而且還取決于環(huán)境對(duì)個(gè)人而言的可接受性。〔10〕參見（英）伊麗莎白·費(fèi)雪：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政憲政主義》，沈巋譯，法律出版社2012年版，頁7以下。在以上三個(gè)特征中，不確定性和不可預(yù)見性是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的最大特征，這也決定了技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的難以控制性。

技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)是以科學(xué)技術(shù)的發(fā)展為前提的，也是科學(xué)技術(shù)在給人類帶來福祉的同時(shí)所具有的消極后果，可以說是人類享受科學(xué)技術(shù)成果的同時(shí)必須付出的代價(jià)。因此，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)是無法根除的，只能加以控制，減少其對(duì)社會(huì)的危害。同時(shí)，對(duì)于技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的防范主要還有賴于科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。科技史已經(jīng)證明，技術(shù)進(jìn)步與完善對(duì)于消除技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)具有重大的作用。然而，新技術(shù)本身又會(huì)帶來新風(fēng)險(xiǎn)。因此，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)也如影相隨?？梢哉f，進(jìn)入后工業(yè)社會(huì)以后，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)就成為這個(gè)社會(huì)必須面對(duì)的危機(jī)。

面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的這種技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，人類社會(huì)需要積極應(yīng)對(duì)。這里的應(yīng)對(duì)，包括法律應(yīng)對(duì)。法律應(yīng)對(duì)當(dāng)然是間接的，因?yàn)榉刹豢赡苤苯酉夹g(shù)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的法律應(yīng)對(duì)是指在制定技術(shù)政策和技術(shù)規(guī)范的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)建立起嚴(yán)格的法律程序，對(duì)于技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，盡可能地避免技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)避險(xiǎn)的費(fèi)用成本通過法律程序進(jìn)行合理的分擔(dān)。即使是不可避免的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，在風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)上也應(yīng)該通過法律程序在各個(gè)社會(huì)成員之間進(jìn)行公平的分配。因此，這里的法律應(yīng)對(duì)基本上屬于行政法的范疇。英國學(xué)者伊麗莎白·費(fèi)雪論證了法律（這里主要是指行政法）在技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中發(fā)生作用的機(jī)理：因?yàn)榧夹g(shù)風(fēng)險(xiǎn)具有可接受性，但個(gè)體之間可接受性程度是不同的，甚至彼此之間存在沖突。在這種情況下，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的管理必須上升到政府層面，政府應(yīng)當(dāng)成為技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的主體。政府作為行政決策者在規(guī)制技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的行政過程中，法律應(yīng)當(dāng)而且能夠發(fā)揮作用。伊麗莎白·費(fèi)雪指出：

法律在技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的作用不僅僅是工具性的，也不是不相干的或者起妨礙作用的。行政憲政主義的法律爭(zhēng)論是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)決策制定的重要組成部分。如何治理技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的爭(zhēng)論，會(huì)融入到公共行政法律有效性（legal validity）爭(zhēng)論之中。當(dāng)然，并不單純是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制引發(fā)了行政憲政主義的爭(zhēng)論。只是，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域引發(fā)的爭(zhēng)論，其數(shù)量之大，是其他行政領(lǐng)域無法相比的?！?1〕同上注，頁34－35。

由此可見，對(duì)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的行政法意義上的規(guī)制，主要是指對(duì)作為技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制主體的政府決策行為的規(guī)范，使之符合社會(huì)的最大利益。

那么，刑法與技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)之間又是一種什么樣的關(guān)系呢？勞東燕教授在論及刑法如何應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)指出：

公共政策的秩序功能決定了它必然是功利導(dǎo)向的，刑法固有的政治性與工具性恰好與此導(dǎo)向需要相吻合。無論人們對(duì)刑法的權(quán)利保障功能寄予多大期望，在風(fēng)險(xiǎn)無所不在的社會(huì)中，刑法的秩序保護(hù)功能注定成為主導(dǎo)?，F(xiàn)代國家當(dāng)然不可能放棄刑法這一秩序利器，它更需要通過有目的地系統(tǒng)使用刑法達(dá)到控制風(fēng)險(xiǎn)的政治目標(biāo)。刑法由此成為國家對(duì)付風(fēng)險(xiǎn)的重要工具，公共政策借此大舉侵入刑事領(lǐng)域也就成為必然現(xiàn)象。它表征的正是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的安全需要。在風(fēng)險(xiǎn)成為當(dāng)代社會(huì)的基本特征后，刑法逐漸蛻變成一項(xiàng)規(guī)制性的管理事務(wù)。作為風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制中的組成部分，刑法不再為報(bào)應(yīng)與譴責(zé)而懲罰，主要是為控制風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行威懾；威懾成為施加刑事制裁的首要理由?！?2〕勞東燕，見前注﹝5﹞。

以上論述闡述了刑法作為風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制的重要組成部分，在風(fēng)險(xiǎn)控制中所能夠發(fā)揮的巨大作用。在筆者看來，這一論述具有宏大敘事的性質(zhì)，而缺乏細(xì)致的論證。

這里首先涉及的還是風(fēng)險(xiǎn)的界定。無所不在的風(fēng)險(xiǎn)到底是指什么性質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)？如果是指一般意義上的風(fēng)險(xiǎn)，甚至包括犯罪率上升，那么，以此作為刑法從對(duì)犯罪報(bào)應(yīng)和譴責(zé)的手段轉(zhuǎn)變?yōu)榭刂骑L(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行威懾的工具的命題就是難以成立的。報(bào)應(yīng)主義和功利主義從來都是牽制刑法的兩種力量，刑法始終搖擺于報(bào)應(yīng)主義與功利主義之間，而不可能取向其中任何一個(gè)極端。因此，刑法功能與目的也應(yīng)當(dāng)是或者實(shí)際是報(bào)應(yīng)與功利的折中。如果將這里的風(fēng)險(xiǎn)界定為技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，那么，刑法又如何應(yīng)對(duì)呢？如前所述，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)本身具有不確定性，這種不確定的風(fēng)險(xiǎn)不可能成為刑法規(guī)制的客體。這里涉及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)與刑法中的風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)比。作為犯罪本質(zhì)與刑罰懲罰的實(shí)體根據(jù)，自從貝卡利亞以來就被認(rèn)為是對(duì)社會(huì)的危害?！?3〕參見（意）貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，頁67。及至李斯特創(chuàng)立了法益理論，法益侵害就成為犯罪的實(shí)質(zhì)違法的內(nèi)容。李斯特指出：“就其本質(zhì)而言，犯罪是一種特別危險(xiǎn)的侵害法益的不法行為?！薄?4〕（德）李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，頁8。在蘇俄刑法學(xué)中，從階級(jí)危害性發(fā)展出社會(huì)危害性的概念，以此詮釋犯罪。蘇俄學(xué)者指出：“犯罪乃是危害社會(huì)的、罪過的、應(yīng)受刑罰的作為或不作為?！薄?5〕（蘇）蘇聯(lián)司法部全蘇法學(xué)研究所主編：《蘇聯(lián)刑法總論》（下冊(cè)），彭仲文譯，大東書局1950年版，頁308。我國刑法學(xué)承襲了蘇俄刑法學(xué)，因此，社會(huì)危害性被確定為犯罪的本質(zhì)特征。以上無論何種對(duì)犯罪性質(zhì)的理論闡述，都以危害為其落腳點(diǎn)。這里的危害當(dāng)然是指行為的危害。刑法上的危害有實(shí)害與危險(xiǎn)之分。實(shí)害是指已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，而危險(xiǎn)則是尚未實(shí)現(xiàn)的實(shí)害。因此，實(shí)害與危險(xiǎn)只有程度上的差別而沒有性質(zhì)上的區(qū)分。當(dāng)然，以實(shí)害為根據(jù)的刑罰懲罰更具有報(bào)應(yīng)的性質(zhì)，而以危險(xiǎn)為根據(jù)的刑罰懲罰則更具有預(yù)防的性質(zhì)。

值得注意的是，現(xiàn)在在翻譯有關(guān)德國刑法教科書的時(shí)候，也越來越多地采用風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)術(shù)語。例如，我國學(xué)者在翻譯德國學(xué)者羅克辛教授的客觀歸責(zé)理論時(shí)，就使用風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)概念，包括不允許性風(fēng)險(xiǎn)與允許性風(fēng)險(xiǎn)，以及風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)、風(fēng)險(xiǎn)降低與風(fēng)險(xiǎn)提升等。但在具體的敘述中，風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)這兩個(gè)術(shù)語又是交替使用的。例如，王世洲教授在翻譯羅克辛論及不允許性風(fēng)險(xiǎn)沒有實(shí)現(xiàn)時(shí)歸責(zé)的排除時(shí)，指出：“在允許性風(fēng)險(xiǎn)的案件中，歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成是以跨越了允許的界限和因此創(chuàng)設(shè)了一種不允許性危險(xiǎn)為條件的。但是，在通常的危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)中，除了危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)之外，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)這種完成進(jìn)行要求，還另外地取決于，在不允許性風(fēng)險(xiǎn)中，結(jié)果的可歸責(zé)性正是在這個(gè)結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了這種不允許的風(fēng)險(xiǎn)的。”〔16〕（德）克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，頁254。在以上譯文中，似乎風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)這兩個(gè)詞是可以替換的。從漢語字面含義來看，危險(xiǎn)比風(fēng)險(xiǎn)具有更大的實(shí)現(xiàn)概率，因此，危險(xiǎn)是更接近實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。但是，就包含著現(xiàn)實(shí)危害的可能性而言，風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)又具有內(nèi)涵上的同一性。只不過，風(fēng)險(xiǎn)更接近是一個(gè)中性詞，而危險(xiǎn)則具有較為明顯的否定性含義。因此，在法所允許的含義上使用風(fēng)險(xiǎn)一詞更為貼切，在法所不允許的含義上使用危險(xiǎn)一詞也是合適的。由此可見，風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)這兩個(gè)詞匯的區(qū)分是十分微妙的。因此，客觀歸責(zé)理論中的風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)之間的區(qū)別也是明顯的，對(duì)此，我國學(xué)者指出：“在客觀歸責(zé)理論中，風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)依附于刑法法益的概念。這種法益的確定性以及風(fēng)險(xiǎn)依附性決定了此處風(fēng)險(xiǎn)判斷是由果及因的，即以法益為中心追溯風(fēng)險(xiǎn)來源，從而確定某一行為是否具有侵害特定法益的風(fēng)險(xiǎn)……概括而言，客觀歸責(zé)理論中的風(fēng)險(xiǎn)一詞具有地位上的依附性、涉及法益的確定性、判斷標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)性，具有規(guī)范內(nèi)的解釋功能?！薄?7〕程巖：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中刑法規(guī)制對(duì)象的考察”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第29卷），北京大學(xué)出版社2011年版，頁294。但是，在風(fēng)險(xiǎn)刑法理論中，卻把風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)與客觀歸責(zé)理論中的風(fēng)險(xiǎn)混為一談，將客觀歸責(zé)納入風(fēng)險(xiǎn)刑法的體系。例如，我國學(xué)者指出：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的轉(zhuǎn)型為超越傳統(tǒng)刑法的歸責(zé)范疇、重構(gòu)歸責(zé)原則提供了機(jī)會(huì)。在此方面，德國的客觀歸責(zé)理論是有益的嘗試……客觀歸責(zé)理論的創(chuàng)立具有里程碑的意義，它意味著風(fēng)險(xiǎn)概念規(guī)范化的成熟，也就是以法規(guī)范來對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)價(jià)和界定，從而使風(fēng)險(xiǎn)具有規(guī)范性意義。”〔18〕陳曉明：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對(duì)”，《法學(xué)研究》2009年第6期。盡管論者認(rèn)為客觀歸責(zé)理論是風(fēng)險(xiǎn)刑法發(fā)展的初級(jí)階段，但客觀歸責(zé)理論所要處理的主要還是侵害性犯罪，即構(gòu)成要件行為致使發(fā)生法益侵害結(jié)果的情況下，能否將該結(jié)果歸屬于其行為的問題。這個(gè)問題原先是采用因果關(guān)系理論或者故意理論解決的，但羅克辛認(rèn)為這是一個(gè)客觀歸責(zé)的問題。因此，客觀歸責(zé)理論與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論并無關(guān)聯(lián)，將其納入風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論體系只是論者的一廂情愿。對(duì)此，我國學(xué)者指出：“羅克辛的刑法理論的確以‘風(fēng)險(xiǎn)’為關(guān)鍵詞，但顯然不是貝克‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’理論中所指的‘風(fēng)險(xiǎn)’。把兩位德國教授的理論聯(lián)系起來，是我國一些刑法學(xué)者的誤解或者主觀臆斷?！薄?9〕夏勇：“‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’中的‘風(fēng)險(xiǎn)’辨析：刑法學(xué)中‘風(fēng)險(xiǎn)’誤區(qū)之澄清”，《中外法學(xué)》2012年第2期。誤解與臆斷在風(fēng)險(xiǎn)刑法理論中始終存在，由此而使該理論的科學(xué)性大打折扣。

即使是在德國，風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)這兩個(gè)概念也是存在嚴(yán)格區(qū)分的，當(dāng)然對(duì)于如何區(qū)分又是存在爭(zhēng)議的，主要可以歸結(jié)為以下四種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：從風(fēng)險(xiǎn)、侵害發(fā)生的角度來詮釋危險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)而言，風(fēng)險(xiǎn)是危險(xiǎn)發(fā)生的可能性；危險(xiǎn)是危害發(fā)生的現(xiàn)實(shí)性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：從是否可以控制的角度來把握危險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)而言，危險(xiǎn)是可操控的；而風(fēng)險(xiǎn)是不可以把控的。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，從有無負(fù)面評(píng)價(jià)的意涵作區(qū)分，危險(xiǎn)的發(fā)生帶給人類生活不利益的后果，已包含負(fù)面評(píng)價(jià)的意思；風(fēng)險(xiǎn)用語表達(dá)出人力不可支配的事實(shí)，屬于中性詞語，因此不包含有負(fù)面評(píng)價(jià)的意思。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，從兩者的防范角度來區(qū)分，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)采取預(yù)防手段（precaution），對(duì)危險(xiǎn)采取的是防衛(wèi)手段（prevention）。危險(xiǎn)防衛(wèi)手段，是以完全排除危險(xiǎn)為目的；風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防手段，其目的旨在降低與管理風(fēng)險(xiǎn)，而非確保絕對(duì)安全的防衛(wèi)風(fēng)險(xiǎn)?！?0〕張晶：《風(fēng)險(xiǎn)刑法：與預(yù)防機(jī)能為視角的展開》，中國法制出版社2012年版，頁18。

以上對(duì)于危險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)的不同角度的理解，對(duì)于我們正確地區(qū)分危險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)是具有參考價(jià)值的。當(dāng)然，這里還涉及一個(gè)語境的確定問題，即是從刑法教義學(xué)角度界定兩者還是從一般意義上區(qū)分兩者。如果從刑法教義學(xué)意義上區(qū)分危險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)都是在行為人的構(gòu)成要件行為中所包含的發(fā)生實(shí)害結(jié)果的可能性。風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)在刑法教義學(xué)上具有以下三個(gè)特征：①風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)是一定的行為所包含的，而行為主體是人，這就排除了自然或者其他因素所造成的風(fēng)險(xiǎn)成為刑法調(diào)整對(duì)象的可能性；②風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)所承載的行為系符合構(gòu)成要件的行為，這表明該行為是被刑法所禁止的，因而在一般情況下也是法所不允許的；③風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)的性質(zhì)是實(shí)害結(jié)果發(fā)生的可能性，具有對(duì)法益的潛在侵害性。

根據(jù)以上對(duì)刑法中的風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)的界定，我們?cè)賮韺?duì)比風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者在性質(zhì)具有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。如前所述，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)主要是指技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)是人在科學(xué)技術(shù)探索過程中所帶來的，是科學(xué)技術(shù)廣泛運(yùn)用的消極后果。技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)具有極大的不確定性，對(duì)于這種不確定的風(fēng)險(xiǎn)不能直接納入刑法調(diào)整的范圍。例如，刑法不能直接將科學(xué)技術(shù)中具有風(fēng)險(xiǎn)的探索活動(dòng)予以禁止，也不能在科學(xué)技術(shù)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)以后，追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。概言之，刑法不能進(jìn)入科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域，干預(yù)科學(xué)技術(shù)活動(dòng)。既然如此，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)并不能等同于風(fēng)險(xiǎn)刑法的風(fēng)險(xiǎn)或者危險(xiǎn)。從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)引申出的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，給人造成的一個(gè)重大誤解就在于使兩種完全不同的風(fēng)險(xiǎn)相類比或者相等同，建立在這種邏輯上斷裂基礎(chǔ)之上的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論容易造成思想上的混亂。實(shí)際上，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論并沒有指出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)如何進(jìn)入刑法視野的適當(dāng)路徑，而是將兩者的連接建立在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)刑法都采用的風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)內(nèi)涵漂移與外延模糊的詞匯之上，這是一種虛幻的聯(lián)系。

二、風(fēng)險(xiǎn)刑法的話語體系之解構(gòu)

如前所述，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)刑法之間的聯(lián)系是虛幻的，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)并不是刑法調(diào)整的客體。吊詭的是，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論還是自成一體地形成了一套獨(dú)特的話語體系。這里應(yīng)當(dāng)指出，我國的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論并不是一個(gè)正式的理論體系，而以風(fēng)險(xiǎn)刑法為主要話語的研究群體所形成的一種觀點(diǎn)聚集形態(tài)。在贊同風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的學(xué)者當(dāng)中，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法的態(tài)度也是存在較大區(qū)別的。例如，有些學(xué)者是主張以風(fēng)險(xiǎn)刑法取代傳統(tǒng)刑法的，在風(fēng)險(xiǎn)刑法的道路上走得比較遠(yuǎn)；〔21〕參見勞東燕，見前注﹝5﹞。還有些學(xué)者雖然也論述了風(fēng)險(xiǎn)刑法的內(nèi)容，但同時(shí)也較為客觀地指出了風(fēng)險(xiǎn)刑法本身的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)；〔22〕參見陳曉明，見前注﹝18﹞。另有些學(xué)者則主張?jiān)趥鹘y(tǒng)刑法中借鑒風(fēng)險(xiǎn)刑法的做法，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)刑法與風(fēng)險(xiǎn)刑法的共生互動(dòng)；〔23〕參見孫道萃：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視域下的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論辨析”，載中山大學(xué)法學(xué)院主辦：《中山大學(xué)法律評(píng)論》（第10卷第1輯），法律出版社2012年版，頁305。如此等等。在筆者看來，風(fēng)險(xiǎn)刑法這一話語體系與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)并無直接關(guān)聯(lián)，實(shí)際上已經(jīng)獨(dú)立于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)而存在，并且風(fēng)險(xiǎn)刑法理論具有不斷擴(kuò)展的趨勢(shì)。為此，有必要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的主要命題進(jìn)行刑法教義學(xué)的分析。

（一）風(fēng)險(xiǎn)控制的刑法觀

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論甫一提出，就以一種決絕的姿態(tài)對(duì)應(yīng)于傳統(tǒng)的刑法理論，構(gòu)造了法益保護(hù)的刑法與風(fēng)險(xiǎn)控制的刑法的二元對(duì)立：前者是保護(hù)刑法，而后者是安全刑法或者風(fēng)險(xiǎn)刑法。這里涉及對(duì)刑法功能的理解。自從刑法教義學(xué)的古典學(xué)派以來，刑法一直被界定為是法益保護(hù)法。例如，德國學(xué)者李斯特指出：“盡管刑法有其自身的特點(diǎn)，但是，從其表現(xiàn)形式來看，刑法是一種保護(hù)法益的法律。”〔24〕李斯特，見前注﹝14﹞，頁10。一百年來，法益的內(nèi)涵發(fā)生了重大的嬗變，從個(gè)人法益到超個(gè)人法益、社會(huì)法益，從物質(zhì)性的法益到精神性的法益等。但是，刑法所具有的保護(hù)法益的功能這一觀點(diǎn)在德國仍然占據(jù)著主流的地位。針對(duì)雅各布斯關(guān)于刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)而是防止規(guī)范效力的損害的命題，羅克辛教授發(fā)出了“刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？”的質(zhì)問，明確指出：“戰(zhàn)后，德國刑法學(xué)借助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預(yù)找到一個(gè)界限。其基本思想是：刑法只能保護(hù)具體的法益，而不允許保護(hù)政治或者道德信仰、宗教教義和信條、世界觀的意識(shí)形態(tài)或者純粹的感情?！薄?5〕（德）克勞斯·羅克辛：“刑法的任務(wù)不是保護(hù)法益嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第19卷），北京大學(xué)出版社2007年版，頁147。盡管德國刑法學(xué)中的法益概念存在著美國學(xué)者所批評(píng)的不確定性與靈活性，但美國學(xué)者還是正確地揭示了法益概念之于德國刑法學(xué)的重要性，指出：

德國刑法學(xué)真正地提供了有關(guān)刑法上的損害以及刑法目的的理論：法益論（Lehre vom Rechtsgut）?；谏鲜隼碛?，在美國學(xué)者看來，法益論具有重要意義。法益在德國刑法體系中占有至關(guān)重要的地位。如此根基性的重要性使得德國刑法學(xué)家無法想象一部沒有法益原則作基礎(chǔ)的刑法?！?6〕（美）馬庫斯·德克·達(dá)博：“積極的一般預(yù)防與法益理論——一個(gè)美國人眼里的德國刑法學(xué)的兩個(gè)重要成就”，楊萌譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第21卷），北京大學(xué)出版社2007年版，頁453－454。

建立在法益概念之上的刑法是以已然的法益侵害為前提的。當(dāng)然，這里的法益侵害包括法益侵害的危險(xiǎn)與法益侵害的實(shí)害。但這種以法益侵害為核心的刑法觀受到了風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判，提出了風(fēng)險(xiǎn)控制工具的刑法觀?！?7〕參見王耀忠：“現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中危害性原則的角色定位”，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期。這里的風(fēng)險(xiǎn)顯然不是與危險(xiǎn)近似意義上使用的，因?yàn)槿绻沁@個(gè)意義上的風(fēng)險(xiǎn)，是完全可以歸入法益侵害的范疇的。但如果這里的風(fēng)險(xiǎn)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)，則因其不確定性，刑法如何進(jìn)行管控，就成為一個(gè)無解的問題。

其實(shí)，對(duì)于這個(gè)問題，羅克辛教授曾經(jīng)進(jìn)行過討論。羅克辛提出的問題是：是否存在一種對(duì)未來的刑法保護(hù)？如前所述，法益保護(hù)是對(duì)已經(jīng)受到侵害（危險(xiǎn)與實(shí)害）的利益的保護(hù)。但風(fēng)險(xiǎn)刑法理論提出的是對(duì)未來的刑法保護(hù)。那么，這種對(duì)未來的刑法保護(hù)是否可能呢？羅克辛教授的回答是否定的。羅克辛教授指出：

這里涉及的問題是：刑法在什么范圍內(nèi)處于這樣一種境地，需要以其傳統(tǒng)法治國的自由的全部手段，其中也包括法益概念，來克服現(xiàn)代生活的風(fēng)險(xiǎn)（例如以核材料的、化學(xué)的、生物的或者遺傳技術(shù)方式造成的風(fēng)險(xiǎn)）。這個(gè)問題經(jīng)常被否定，并且要求考慮排除產(chǎn)生這種風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)原因的必要性。因?yàn)檫@總是僅僅具有有限的必要性，所以，人們?cè)谶@個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，肯定無法完全放棄刑法的干涉。但是，在運(yùn)用刑法與風(fēng)險(xiǎn)作斗爭(zhēng)時(shí)，必須保護(hù)法益關(guān)系和其他法治國的歸責(zé)原則。在無法做到這一點(diǎn)的地方，刑法的干涉就必須停止?！?8〕羅克辛，見前注﹝16﹞，頁19。

因此，現(xiàn)代刑法還是以保護(hù)法益為功能的刑法，所謂風(fēng)險(xiǎn)控制的刑法觀其實(shí)是極為虛幻的，甚至是十分謬誤的，并不能成為刑法的核心與基石。

刑法對(duì)法益的保護(hù)是以法益已經(jīng)實(shí)際受到侵害或者存在著被侵害的危險(xiǎn)為前提的。在法益已經(jīng)實(shí)際受到侵害的情況下，因?yàn)榇嬖谥鴮?shí)害，刑法保護(hù)的必要性和正當(dāng)性是明顯的。但在法益存在著被侵害危險(xiǎn)的情況下，如何確定法益保護(hù)的必要性和正當(dāng)性，這是一個(gè)需要謹(jǐn)慎考慮的問題。否則，刑法的懲罰范圍就會(huì)喪失限制，這是極為危險(xiǎn)的。盡管危險(xiǎn)和實(shí)害之間存在著差別，但侵害法益的危險(xiǎn)還是可以客觀地衡量的，甚至也是可以科學(xué)地測(cè)算的。例如醉駕，雖然尚未發(fā)生肇事后果，但肇事后果發(fā)生的機(jī)率是相當(dāng)大的，對(duì)于這種醉駕行為入罪是完全合理的。醉駕入罪雖然具有防止肇事后果發(fā)生這樣一種預(yù)防性的效果，但這種肇事后果發(fā)生的可能性是包含在醉駕行為之中的。相對(duì)于懲罰交通肇事行為來說，對(duì)沒有發(fā)生肇事后果的醉駕行為進(jìn)行懲罰，確實(shí)具有一定的預(yù)防性。但就醉駕行為本身潛藏著交通肇事后果的可能性而言，對(duì)醉駕行為的懲罰主要還是基于法益保護(hù)。而所謂風(fēng)險(xiǎn)控制的刑法觀，試圖在與法益保護(hù)相對(duì)立的意義上闡述刑法功能，將刑法的預(yù)防作用放到了一個(gè)重要的位置。

這里的問題是：如何界定刑法預(yù)防的客體？根據(jù)行為刑法，對(duì)法益侵害的結(jié)果和危險(xiǎn)的懲罰，都具有預(yù)防其發(fā)生的功能，但這種觀念是從屬于刑法的報(bào)應(yīng)功能的，并且不能超出報(bào)應(yīng)的需要。換言之，只能在報(bào)應(yīng)的范圍內(nèi)追求預(yù)防效果。而根據(jù)行為人刑法，則刑法的功能在于預(yù)防再犯，即強(qiáng)調(diào)刑法的個(gè)別預(yù)防效果。但以上兩個(gè)含義上的預(yù)防均非風(fēng)險(xiǎn)刑法所預(yù)防的客體，而屬于傳統(tǒng)刑法理論范疇。風(fēng)險(xiǎn)刑法所預(yù)防的風(fēng)險(xiǎn)，如同勞東燕教授所指出，是一種無法認(rèn)定的危險(xiǎn)：“傳統(tǒng)刑法強(qiáng)調(diào)犯罪的本質(zhì)是法益侵害，這種侵害一般要求是現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)侵害后果。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，侵害后果往往很難被估測(cè)和認(rèn)定，化學(xué)污染、核輻射和轉(zhuǎn)基因生物等可能引發(fā)的危險(xiǎn)，超越目前人類的認(rèn)識(shí)能力?！薄?9〕勞東燕，見前注﹝5﹞?？梢栽O(shè)想，一種超出人類認(rèn)識(shí)能力并且不能認(rèn)定的危害，刑法如何進(jìn)行預(yù)防？刑法的預(yù)防并不是與懲罰相脫離的另一種功能，刑法所能達(dá)致的預(yù)防必然是以懲罰為手段的?！皩?duì)于超出人類認(rèn)識(shí)能力并且不能認(rèn)定的危險(xiǎn)進(jìn)行刑法預(yù)防”這個(gè)命題，在一般意義上說，似乎可以成立。但將這個(gè)命題用另外一種語言來表達(dá)——“對(duì)于超出人類認(rèn)識(shí)能力并且不能認(rèn)定的危險(xiǎn)進(jìn)行刑法懲罰”——就會(huì)變得十分荒謬。實(shí)際上，刑法預(yù)防是以刑法懲罰為手段的，因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論所提出的對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行刑法預(yù)防的命題，其實(shí)際含義就是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行刑法懲罰。因此，將風(fēng)險(xiǎn)管控作為風(fēng)險(xiǎn)刑法的功能，并在此基礎(chǔ)上建立的刑法觀，雖然與以法益保護(hù)為核心的傳統(tǒng)刑法觀之間建立了理論上的對(duì)壘，因而具有出新之處，但是，風(fēng)險(xiǎn)管控的刑法觀經(jīng)不起仔細(xì)推敲，不具有邏輯性與現(xiàn)實(shí)性。即使是主張風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的學(xué)者也看到了這一點(diǎn)，指出：“風(fēng)險(xiǎn)刑法以刑法功能的界限取代刑法原有的可罰性界限，也就是以刑事政策的考量取代刑法體系自身的判斷基準(zhǔn)，同樣難以劃定一個(gè)合理而明確的刑法干預(yù)界限。由此可以看出，建立在功能主義之上的風(fēng)險(xiǎn)刑法體系的內(nèi)部存有危機(jī)，在不預(yù)設(shè)法益侵害為實(shí)質(zhì)不法的前提下很難建立起自身的價(jià)值體系和處罰范圍。”〔30〕陳曉明，見前注﹝18﹞以上論述還只是從現(xiàn)實(shí)上的可行性而言的，在筆者看來，以風(fēng)險(xiǎn)管控為功能的刑法觀在邏輯上就根本難以成立。

（二）彌散化的危害原則

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)危害原則的重新厘定，也是其體系化的努力之一。這里應(yīng)該指出，所謂危險(xiǎn)原則，又譯為損害原則，其英文表述為“harm principle”，〔31〕就“harm principle”這個(gè)用語而言，筆者以為翻譯為“危害原則”更符合刑法語境，翻譯為“損害原則”可能更符合其日常語義。本文除引述以外，稱為“危害原則”。這是一個(gè)英美刑法中的概念，其與德國刑法中的法益侵害之間具有對(duì)應(yīng)性。例如，英國學(xué)者安德魯·馮·赫爾希教授對(duì)德國刑法中的法益概念與英美刑法中的損害原則進(jìn)行了比較，指出：“如果把對(duì)于‘損害原則’來說核心的概念——‘損失’，定義為損害一種資源，對(duì)于這種資源他人有某種請(qǐng)求權(quán)或者一種權(quán)利，那么，由此——如果我沒有看錯(cuò)的話——同時(shí)也就規(guī)定了德國討論中的核心概念——‘法益’的組成部分。出于這個(gè)理由，可以說，從‘損害原則’中可以構(gòu)想出與法益類似的東西?！薄?2〕（英）安德魯·馮·赫爾希：“法益概念與‘損害原則’”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第24卷），北京大學(xué)出版社2009年版，頁194。根據(jù)赫爾希教授的研究，德國刑法中的法益概念具有與英美刑法中的損害原則共同的功能，都是為刑事懲罰提供正當(dāng)化根據(jù)。當(dāng)然，隨著犯罪現(xiàn)象的變化，無論是法益概念還是損害原則都發(fā)生了某種變化，主要是擴(kuò)張其外延以適應(yīng)懲治犯罪的需要。當(dāng)然，正如赫爾希教授所指出，無論是德國刑法中的法益概念還是英美刑法中的損害原則都不能獨(dú)自完成為刑事懲罰提供根據(jù)的任務(wù)，還需要有其他原則的輔助。因此，對(duì)危害原則的理論言說，實(shí)際上是在英美語境下展開的，對(duì)此應(yīng)當(dāng)加以特別說明。例如，美國學(xué)者弗恩貝格（Feinberg，亦被譯為范伯格）對(duì)危害原則的論述與德國學(xué)者伯恩鮑姆（Birnbaum，亦被譯為畢爾巴模）對(duì)法益概念的闡述不能混淆。因此，以下這一論斷就存在著這種混淆：

為使危害概念具備相應(yīng)的規(guī)范意涵，弗恩貝格的做法是對(duì)妨害利益的方式進(jìn)行限定，強(qiáng)調(diào)妨害利益之行為的不正當(dāng)性與不可免責(zé)性。德日刑法理論則試圖通過對(duì)利益本身的規(guī)范性限定來定義危害，妨礙利益的方式是否正當(dāng)或免責(zé)的問題將放在犯罪構(gòu)成體系中加以解決。據(jù)此，危害被界定為對(duì)法益的侵害。法益取代權(quán)利而成為危害的定義基礎(chǔ)，顯然有助于增強(qiáng)危害定義的實(shí)證性。借此，人們能夠?qū)?duì)權(quán)利之外的利益的侵害納入危害的范疇之內(nèi)，以迎合刑法適用范圍的擴(kuò)張需要。這就是伯恩鮑姆所提出的法益概念最終能夠勝出的重要原因?！?3〕勞東燕：“危害性原則的當(dāng)代命運(yùn)”，《中外法學(xué)》2008年第3期。

以上論述雖然將美國學(xué)者弗恩貝格與德國學(xué)者伯恩鮑姆分開論述，但使人以為德國學(xué)者伯恩鮑姆的法益理論是建立在危害原則基礎(chǔ)之上的。實(shí)際上，德國學(xué)者伯恩鮑姆（1792—1872）是生活在德國18世紀(jì)的刑法學(xué)家，而美國學(xué)者弗恩貝格生活在20世紀(jì)，其四卷本的《刑法的道德界限》一書出版在20世紀(jì)80年代?！?4〕關(guān)于弗恩貝格的思想研究，參見方泉：“犯罪化的正當(dāng)性原則——兼評(píng)喬爾·范伯格的限制自由原則”，《法學(xué)》2012年第8期。這里的范伯格即是弗恩貝格。從時(shí)間上來看，兩者并沒有交集。因此，不能將美國學(xué)者弗恩貝格與德國學(xué)者伯恩鮑姆簡單地加以對(duì)比。可以說，危害原則與法益理論并無關(guān)系。如果說有關(guān)聯(lián)，也只是在比較刑法意義上的聯(lián)系。

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)刑法中的危害原則進(jìn)行了反思，提出了在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，刑法中的危害原則受到挑戰(zhàn)，危害概念發(fā)生了重大裂變的命題，試圖對(duì)危害原則進(jìn)行重新定義與定位。在此，存在以下三個(gè)值得研究的問題：

1.關(guān)于危害概念的去規(guī)范化問題

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論提出了如何使危害概念在具有實(shí)證性包容力同時(shí)具有規(guī)范性的命題，認(rèn)為在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，危害概念的規(guī)范性正在喪失，這就是所謂危害概念的去規(guī)范化，這要表現(xiàn)為危險(xiǎn)內(nèi)涵的擴(kuò)張與模糊化?！?5〕參見勞東燕，見前注﹝33﹞。這里涉及如何理解規(guī)范化與去規(guī)范化。按照風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，危害概念的規(guī)范化是指為犯罪確定邊界，而去規(guī)范化則是指不能為犯罪確定邊界。其實(shí)，危險(xiǎn)內(nèi)涵的模糊化則是使犯罪范圍擴(kuò)張，并沒有使危害概念喪失界定犯罪的功能。在筆者看來，危害概念是否具有界定犯罪邊界的功能與危害概念是否具有規(guī)范化功能，這是兩個(gè)不同的問題。當(dāng)危害原則作為刑事立法根據(jù)的時(shí)候，危害概念的功能就是非規(guī)范化的或者超規(guī)范的；當(dāng)危害原則作為刑事司法根據(jù)的時(shí)候，危害概念就具有規(guī)范化的功能，它受到刑法規(guī)范的限制，只能根據(jù)刑法規(guī)定來認(rèn)定行為是否具有危害性。所以，隨著社會(huì)的變遷，刑法中的危害概念也發(fā)生了重大的變化，這是理所當(dāng)然的。問題在于，對(duì)于危害概念的這種變化如何進(jìn)行評(píng)判？危害概念的這種變化是社會(huì)發(fā)展的常規(guī)性要素所決定的，還是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的非常規(guī)性要素所決定的，這才是一個(gè)值得研究的問題。筆者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論過于夸大了危害概念的變化，以去規(guī)范化的特征描述這種變化也不是十分妥切。

2.關(guān)于危害概念的主觀化問題

危害概念到底是一種客觀性判斷，還是包含了主觀要素的判斷，這是需要考察的一個(gè)問題。在刑法理論上，一般認(rèn)為危害只是對(duì)行為的客觀判斷，并不包括對(duì)行為人的主觀要素的判斷。例如，美國學(xué)者在闡述弗恩貝格的損害原則時(shí)指出：“根據(jù)Feinberg的理論，一種行為要有刑法上的重要性，不僅必須是有損害的（sch?dlich），除此之外，還必須是‘有過錯(cuò)的’（wrongful）——至少是故意或者（在某些情況下）是過失實(shí)施的?！薄?6〕赫爾希，見前注﹝32﹞，頁191。因此，危害概念的主觀化不可能是指危害概念中包含主觀要素，而只能是指危害評(píng)價(jià)的主觀化。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論揭示了危害評(píng)價(jià)的主觀化傾向，指出：“在當(dāng)代的政治語境中，隨著刑法成為風(fēng)險(xiǎn)控制的重要工具，隨著法定犯的出現(xiàn)與擴(kuò)張，危害評(píng)價(jià)呈日趨主觀化的趨勢(shì)。危害評(píng)價(jià)的主觀化，顯然與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中風(fēng)險(xiǎn)本身的復(fù)雜特點(diǎn)緊密相關(guān)?！薄?7〕勞東燕，見前注﹝33﹞。這里的危險(xiǎn)評(píng)價(jià)是指刑事立法而言，還是就刑事司法而言，這是需要明確的一個(gè)問題。從風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的敘述來看，應(yīng)該是指立法，即在將某一行為規(guī)定為犯罪的時(shí)候，如何確定該行為具有危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。這其實(shí)是一個(gè)在刑事立法時(shí)的犯罪甄別問題，當(dāng)然體現(xiàn)了立法者的意志，因而具有一定的主觀性。至于說相對(duì)于自然犯的自體惡，對(duì)法定犯的禁止惡在立法判斷上更具有主觀性，在更大程度上取決于立法者的意志，這是完全正確的。但這與風(fēng)險(xiǎn)刑法并沒有關(guān)系，因?yàn)榉ǘǚ覆⒉荒艿韧陲L(fēng)險(xiǎn)犯。至于我國學(xué)者提出風(fēng)險(xiǎn)刑法與法定犯時(shí)代的共生關(guān)聯(lián)性的命題，〔38〕參見孫道萃，見前注﹝23﹞，頁305。筆者認(rèn)為也是缺乏實(shí)證根據(jù)的。可以說，我國刑法中的法定犯沒有一個(gè)是與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)意義上的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)的罪名。

3.關(guān)于危害概念的功能化問題

如前所述，危害概念與法益侵害一樣，都是為立法上的犯罪化提供正當(dāng)化根據(jù)，并且為司法上的犯罪認(rèn)定提供實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論提出了危害概念功能化的命題，這里的功能化是指為刑法預(yù)防提供根據(jù)。例如，我國學(xué)者指出：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)刑法功能的重新定位，直接導(dǎo)致危害的意義評(píng)價(jià)發(fā)生轉(zhuǎn)型。相應(yīng)地，危害的評(píng)價(jià)不再優(yōu)先服務(wù)于危害作為刑罰之正當(dāng)根據(jù)的意義，而是主要轉(zhuǎn)向?qū)笠痪S度的意義，即作為刑法目的的預(yù)防危害的關(guān)注。”〔39〕勞東燕，見前注﹝33﹞。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，危害的評(píng)價(jià)具有兩個(gè)維度：一是作為刑罰正當(dāng)性根據(jù)，二是作為刑罰預(yù)防性目的。前者要求的是已然的危害，后者要求的是未然的危害，危害在前者的作用與在后者的功能存在著一種緊張關(guān)系。現(xiàn)在的問題是：作為預(yù)防對(duì)象的危害和作為懲罰對(duì)象的危害是否具有同一性？如果肯定刑法是通過懲治已然的危害以達(dá)到預(yù)防未然的危害這一基本邏輯，則功能化的危害命題即缺乏堅(jiān)實(shí)的根據(jù)。

總之，危害原則是英美刑法中為刑法確定邊界而采用的一種理論，這種理論從密爾提出到弗恩貝格的進(jìn)一步闡述，經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程。在風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論背景之下，通過對(duì)危害原則進(jìn)行重新定位，力圖揭示危害的彌散化特征，以此作為風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論根據(jù)，筆者認(rèn)為這是難以成立的，因?yàn)樾谭ㄖ械奈：εc風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)不能等同視之。

（三）疏離化的責(zé)任原則

責(zé)任主義是刑法的基石范疇之一，在德日刑法中，從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論，再到羅克辛的實(shí)質(zhì)責(zé)任論，經(jīng)歷了一個(gè)演變過程。但風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)刑法中的責(zé)任主義進(jìn)行了解構(gòu)，提出了刑事歸責(zé)的功能化、客觀化與規(guī)范化的問題。

1.關(guān)于罪責(zé)的功能化問題

傳統(tǒng)刑法的罪責(zé)是以可譴責(zé)性為基礎(chǔ)的，具有較強(qiáng)的倫理性與報(bào)應(yīng)性。此后，隨著德國刑法學(xué)的發(fā)展，越來越多的學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將一般預(yù)防的要素納入罪責(zé)的構(gòu)造之中。其中，以雅各布斯的功能性罪責(zé)概念和羅克辛的實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念最為著名。雅各布斯提出了目的（一般預(yù)防的目的）決定罪責(zé)的命題，指出：“責(zé)任與目的的聯(lián)系表現(xiàn)為，目的使責(zé)任變成有色的。因?yàn)樨?zé)任刑法（Schuldstrafrecht）作為不應(yīng)是無目的的刑法而應(yīng)該是有益于維持秩序的刑法，需要長期存在，為此也需要這種性質(zhì)的責(zé)任，使它即使考慮到責(zé)任時(shí)也能夠長期存在。”〔40〕（德）格呂恩特·雅各布斯：《行為 責(zé)任 刑法——機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，頁6。雅各布斯的功能責(zé)任論是要在規(guī)范責(zé)任論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步考量一般預(yù)防的目的，但這里的一般預(yù)防并非消極的一般預(yù)防，而是以法忠誠為主要內(nèi)容的積極的一般預(yù)防，因此，這種責(zé)任刑法是有益于維持秩序的刑法。馮軍教授在論及雅各布斯的功能責(zé)任論時(shí)指出：

功能責(zé)任論的核心主張是，行為人是否具有責(zé)任，要根據(jù)行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠和社會(huì)解決沖突的可能性來決定。在行為人忠誠于法規(guī)范就能形成不實(shí)施違法行為的優(yōu)勢(shì)動(dòng)機(jī)，就能戰(zhàn)勝想實(shí)施違法行為的動(dòng)機(jī)時(shí)，行為人卻實(shí)施違法行為的，就要把行為人解釋為實(shí)施違法行為的原因，行為人就對(duì)其實(shí)施的違法行為負(fù)有責(zé)任；在社會(huì)具有更好的自治能力，即使不追究行為人的責(zé)任，也能解消行為人引起的沖突，也能維護(hù)法規(guī)范和社會(huì)的穩(wěn)定時(shí)，行為人就無責(zé)任?！?1馮軍：“刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷”，《中外法學(xué)》2012年第1期。〕

因此，雅各布斯的功能責(zé)任論從根本上還是對(duì)罪責(zé)的更為嚴(yán)格的限制。只有羅克辛教授的實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念，在罪責(zé)中引入了預(yù)防必要性要素，是一種不顧規(guī)范可交談性的不法行為的罪責(zé)。所謂規(guī)范的可交談性是把行為人看作一個(gè)規(guī)范接受者（Normadressaten），其能夠回應(yīng)規(guī)范的呼吁，能夠期待他們總會(huì)遵守這些規(guī)范，只有在這種情況下，預(yù)防才是必要的。〔42〕陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，頁418。應(yīng)當(dāng)指出，羅克辛教授的預(yù)防必要性既包括一般預(yù)防，也包括個(gè)別預(yù)防。顯然，羅克辛所說的一般預(yù)防并不是傳統(tǒng)以威嚇為內(nèi)容的積極的一般預(yù)防，而是消極的一般預(yù)防。羅克辛教授指出：

刑罰是同時(shí)取決于兩個(gè)因素，其一是，用刑罰進(jìn)行預(yù)防的必要性；其二是，犯罪人罪責(zé)及其大小。如果人們贊同我的觀點(diǎn)，那么，也就意味著，刑罰受到了雙重的限制。刑罰之嚴(yán)厲性不得超過罪責(zé)的嚴(yán)重性，同時(shí)，也不能在沒有預(yù)防之必要的情況下科處刑罰。這也就是說，如果有利于對(duì)犯罪人實(shí)行再社會(huì)化的話，那么，是可以科處比罪責(zé)之嚴(yán)重程度更為輕緩的刑罰的；如果沒有預(yù)防必要的話，甚至可以完全不科處刑罰。〔43〕（德）克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁78－79。

由此可見，無論是雅各布斯的功能性罪責(zé)概念還是羅克辛的實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念，都是在罪責(zé)中引入預(yù)防目的，使罪責(zé)概念功能化，其結(jié)果是進(jìn)一步限制了刑事責(zé)任的范圍。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論也提出了罪責(zé)概念化命題，指出：“罪責(zé)功能化，這是指行為人對(duì)其行為負(fù)責(zé)，是因?yàn)橛蟹佬l(wèi)社會(huì)安全的需要，沒有預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的必要，也就可能沒有罪責(zé)?？梢姡L(fēng)險(xiǎn)刑法將罪責(zé)的意涵從‘可非難性’轉(zhuǎn)換為‘預(yù)防必要性’，歸責(zé)的過程不再是將特定后果通過歸因歸咎于行為人的過程，而是為了分配責(zé)任的需要而進(jìn)行歸責(zé)的過程。”〔44〕陳曉明，見前注﹝18﹞。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論所稱的罪責(zé)功能化，是以預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的必要性取代非難可能性，因而否定了罪責(zé)中的主觀歸責(zé)要素，這與德國刑法學(xué)家所主張的功能性罪責(zé)概念和實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念以非難可能性為前提的罪責(zé)功能化是存在根本區(qū)分的：風(fēng)險(xiǎn)刑法的罪責(zé)功能化會(huì)擴(kuò)張罪責(zé)范圍，而德國學(xué)者具有預(yù)防必要性要素的罪責(zé)概念則會(huì)限制罪責(zé)范圍。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)刑法理論雖然提出“沒有預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的必要，也就可能沒有罪責(zé)”的命題，但卻沒有從邏輯上消解“只要存在預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的必要，也就可能存在罪責(zé)”的可能性。

2.關(guān)于罪責(zé)的客觀化問題

罪責(zé)的客觀化是一個(gè)與風(fēng)險(xiǎn)的功能化緊密相關(guān)的問題。其實(shí)，刑法教義學(xué)中的罪責(zé)客觀性與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論中的罪責(zé)客觀性，無論是內(nèi)容還是意義都是截然不同的。這兩者的混淆，夾雜在風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的敘述當(dāng)中。對(duì)此，不能不加以仔細(xì)辨析。

在德國的刑法教義學(xué)中，確實(shí)存在著罪責(zé)客觀化的問題，其含義是指將故意與過失等心理事實(shí)要素從罪責(zé)中去除，將其前置于構(gòu)成要件，而后以期待可能性作為主觀歸責(zé)要素，而期待可能性實(shí)際上是他人對(duì)行為人的主觀心理的一種客觀評(píng)價(jià)，因此稱為罪責(zé)的客觀化。在刑法教義學(xué)中，古典的犯罪論體系所主張的心理責(zé)任論的罪責(zé)概念具有純主觀的性質(zhì)；新古典的犯罪論體系所主張的是一種綜合性的罪責(zé)概念（ein komplexer Schuldbegriff），同時(shí)包含心理的和評(píng)價(jià)的要素，因此其罪責(zé)概念具有主客觀統(tǒng)一的性質(zhì)；及至目的主義的犯罪論體系主張的規(guī)范責(zé)任論的罪責(zé)概念，其內(nèi)容具有純客觀的性質(zhì)，即只包括期待可能性等評(píng)價(jià)性要素。例如，日本學(xué)者將期待可能性稱為客觀的責(zé)任要素（objektive Schuldelemente）。〔45〕參見（日）大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁381。德國學(xué)者則將故意與過失稱為罪責(zé)的評(píng)價(jià)對(duì)象，而期待可能性稱為罪責(zé)的對(duì)象評(píng)價(jià)。這里的評(píng)價(jià)對(duì)象當(dāng)然是主觀的，但對(duì)象評(píng)價(jià)卻是客觀的。例如，羅克辛教授指出，規(guī)范責(zé)任論“通過這種方式，主觀的因素（評(píng)價(jià)的對(duì)象）從罪責(zé)概念中被排除出去了，保留下來的‘僅僅是可譴責(zé)性的標(biāo)準(zhǔn)’（對(duì)象的評(píng)價(jià)）?！薄?6〕羅克辛，見前注﹝16﹞，頁561。因此，罪責(zé)的客觀化具有其特定的含義，即指以評(píng)價(jià)性要素為內(nèi)容的罪責(zé)概念，這是一種客觀化的罪責(zé)。

而風(fēng)險(xiǎn)刑法理論所宣稱的罪責(zé)客觀化，則是指將歸責(zé)的判斷前置到構(gòu)成要件階層，并且這種歸責(zé)其實(shí)是一種客觀歸責(zé)。例如，我國學(xué)者指出：

風(fēng)險(xiǎn)刑法是要解決現(xiàn)代科技高度發(fā)展下風(fēng)險(xiǎn)行為的歸責(zé)問題，由于風(fēng)險(xiǎn)的不可認(rèn)識(shí)性與不可支配性，以行為人對(duì)結(jié)果要有故意或過失的主觀歸責(zé)條件難以成立，事實(shí)上也無法查明和認(rèn)定。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的威脅往往是在不知道確切行為者或者威脅發(fā)生的原因太過復(fù)雜的情況下就突然發(fā)生，因此談不上查明主觀要素問題。風(fēng)險(xiǎn)刑法試圖從客觀構(gòu)成要件的類型化，解決行為人的歸責(zé)問題，以取代行為人主觀歸責(zé)要素所起的決定作用。〔47〕陳曉明，見前注﹝18﹞。

顯然，這一論述是以混淆客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)為前提的。客觀歸責(zé)與主觀罪責(zé)雖然都是以解決歸責(zé)問題為使命，但這兩種歸責(zé)的蘊(yùn)含是完全不同的：客觀歸責(zé)是要解決將一定的法益侵害結(jié)果歸屬于一定的構(gòu)成要件行為的問題，從而為犯罪成立提供客觀根據(jù)；而主觀歸責(zé)是在客觀歸責(zé)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步考察行為人是否具備承擔(dān)責(zé)任的主觀要素，能否對(duì)法益侵害結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)，從而為犯罪成立提供主觀根據(jù)。因此，客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)的歸責(zé)性質(zhì)與內(nèi)容都是不同的。尤其是，客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)之間存在邏輯上的位階關(guān)系：前者前置于后者，后者以前者為前提。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論所稱之罪責(zé)客觀化，其實(shí)是指將原本在主觀歸責(zé)中解決的問題，前置到客觀歸責(zé)中進(jìn)行解決。例如，羅克辛教授指出：“過去信條學(xué)的出發(fā)點(diǎn)是，客觀行為構(gòu)成會(huì)由于行為人舉止行為對(duì)結(jié)果具有因果性而得到滿足。在那些刑事懲罰顯得不恰當(dāng)?shù)陌讣?，人們?cè)诠室鈱?shí)施的犯罪中，試圖通過否定故意來免除刑罰?！薄?8〕羅克辛，見前注﹝16﹞，頁245。羅克辛教授以一個(gè)教學(xué)案例作為例子加以說明：在暴風(fēng)雨就要來的時(shí)候，把別人派到森林里去，希望他會(huì)被雷劈死。對(duì)于這個(gè)案例，條件說會(huì)認(rèn)為具備了行為與結(jié)果之間的因果性，構(gòu)成要件已經(jīng)滿足。在這種情況下，只能通過否定故意來規(guī)避刑事懲罰。但是，羅克辛教授認(rèn)為這是一個(gè)客觀歸責(zé)的問題，而不是一個(gè)故意的問題?？陀^歸責(zé)使客觀構(gòu)成要件的判斷實(shí)質(zhì)化，但并不是一個(gè)罪責(zé)的客觀化問題。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之所以將其誤認(rèn)為是罪責(zé)客觀化的表現(xiàn)，主要還是由于把客觀歸責(zé)納入風(fēng)險(xiǎn)刑法的范疇所導(dǎo)致的結(jié)果。例如，我國學(xué)者將客觀歸責(zé)理論視為歸責(zé)上的責(zé)任主義，指出：“客觀歸責(zé)論的精髓正好體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法的價(jià)值選擇：行為的客觀可歸責(zé)性在于‘制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)’，所以‘允許的風(fēng)險(xiǎn)’就不應(yīng)受到刑法的限制。通過‘允許的風(fēng)險(xiǎn)’設(shè)定了國家刑罰權(quán)與公民行動(dòng)自由的邊界，從而防止刑法在社會(huì)發(fā)展到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)階段過度干涉民眾的行動(dòng)自由?！薄?9〕毛校霞：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的責(zé)任主義”，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。就以上論述的內(nèi)容而言，是指客觀歸責(zé)理論對(duì)客觀構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)審查，難以客觀歸責(zé)的行為當(dāng)然不構(gòu)成犯罪。但這里不構(gòu)成犯罪的原因是缺乏構(gòu)成要件，而不是不具備罪責(zé)。論者之所以將客觀歸責(zé)引入風(fēng)險(xiǎn)刑法論述之中，除了客觀歸責(zé)理論中存在“風(fēng)險(xiǎn)”一詞，因其與風(fēng)險(xiǎn)刑法在文字上的契合，而容易導(dǎo)致望文生義以外，另一個(gè)重要原因是未能區(qū)分構(gòu)成要件與罪責(zé)之間的位階關(guān)系。

3.關(guān)于罪責(zé)的擴(kuò)張化問題

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論還提出了罪責(zé)的擴(kuò)張化命題，這種罪責(zé)的擴(kuò)張化主要表現(xiàn)在，風(fēng)險(xiǎn)刑法在以下三個(gè)方面突破了責(zé)任原則：一是嚴(yán)格責(zé)任的引入；二是代理責(zé)任的采納；三是團(tuán)體責(zé)任的適用。我國學(xué)者指出：“在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中由于刑法被視為風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制中的重要組成部分，甚至經(jīng)常不自覺地被置于優(yōu)先地位，在這種背景下刑法不再為報(bào)應(yīng)與譴責(zé)而懲罰就在所難免。當(dāng)為預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)而威懾成為施加刑罰的首要理由時(shí)，傳統(tǒng)責(zé)任主義所構(gòu)建的防線就面臨大范圍被突破的風(fēng)險(xiǎn)?！薄?0〕魏漢濤，見前注﹝7﹞。盡管風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)于罪責(zé)的擴(kuò)張化在客觀描述的同時(shí)也表示了擔(dān)憂，但并沒有提出克服之道。更為重要的是，刑法教義學(xué)中的預(yù)防刑法也并非像風(fēng)險(xiǎn)刑法理論所設(shè)想的那樣，是以防范風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生擴(kuò)張報(bào)應(yīng)刑法的處罰范圍，而是以預(yù)防必要性進(jìn)一步限制報(bào)應(yīng)刑法的處罰范圍。例如，德國學(xué)者許乃曼教授指出：“由應(yīng)報(bào)刑法轉(zhuǎn)向預(yù)防刑法，這絕非表示我們可以揚(yáng)棄個(gè)人之可非難性，其僅僅只是將個(gè)人之可非難性，由原本作為可罰性充分且必要的條件變成只是必要條件。”〔51〕（德）許乃曼：《刑法體系與刑事政策》，王效文譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺(tái)北新學(xué)林出版有限公司2006年版，頁55。因此，即使是預(yù)防刑法也不存在罪責(zé)擴(kuò)張化問題。

通過以上分析可以看出，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論雖然在刑法基本立場(chǎng)與具體觀點(diǎn)上呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)刑法理論的學(xué)術(shù)形象，但其中亦存在著對(duì)傳統(tǒng)刑法理論的誤讀與誤解。尤其是，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論本身在體系的建構(gòu)上存在著脫節(jié)與斷裂，也不乏擴(kuò)張與虛言，這些都是值得反思的。

三、風(fēng)險(xiǎn)刑法的立法實(shí)例之分析

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論提出的應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的立法之策的根本在于法益保護(hù)的提前化，即對(duì)法益進(jìn)行前置性的保護(hù)，以避免其受到風(fēng)險(xiǎn)的侵害。為此，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論不僅對(duì)傳統(tǒng)刑法理論進(jìn)行了改造，而且在具體觀點(diǎn)上，也通過一些例證進(jìn)行實(shí)證性的論證。尤其是以我國刑事立法的修改與補(bǔ)充為例，以此形成風(fēng)險(xiǎn)刑法并不僅僅是一種理論，而且是一種已經(jīng)為立法所確認(rèn)的現(xiàn)實(shí)的印象。例如，我國《刑法修正案（八）》設(shè)立了危險(xiǎn)駕駛罪，將醉駕行為入罪以后，我國學(xué)者從風(fēng)險(xiǎn)刑法角度對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范目的進(jìn)行了解讀，指出：“如何以立法約束行為人的行為與強(qiáng)化公民的規(guī)范意識(shí)，從而把交通可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)降到最低，也就成為危險(xiǎn)駕駛行為入罪的理由。而有效控制交通風(fēng)險(xiǎn)，則成為本罪的規(guī)范目的?！薄?2〕姜濤：“危險(xiǎn)駕駛罪——法理與規(guī)范的雙重展開”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第32卷），北京大學(xué)出版社2013年版，頁191。即使是質(zhì)疑風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的學(xué)者也將《刑法修正案（八）》對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪，重大環(huán)境污染事故罪，非法采礦罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的修改，以及增設(shè)食品安全監(jiān)管失職罪等，視為我國刑法對(duì)如何規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中風(fēng)險(xiǎn)作出的回應(yīng)。〔53〕參見齊文遠(yuǎn)：“刑法應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)之有所為與有所不為”，《法商研究》2011年第4期。因此，對(duì)于這些風(fēng)險(xiǎn)刑法的立法表現(xiàn)需要進(jìn)行深入的考察。

（一）過失犯的范圍拓展

過失犯是風(fēng)險(xiǎn)刑法理論言說中一個(gè)不能繞過的話題。事實(shí)上，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論也確實(shí)是從過失犯引發(fā)的。因此，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法中過失犯的范圍拓展問題，有必要進(jìn)行研究。

在風(fēng)險(xiǎn)刑法理論提出之前，在刑法理論上就曾經(jīng)提出過在工業(yè)社會(huì)的科技條件下過失犯理論面臨挑戰(zhàn)的問題。例如，蘇俄學(xué)者對(duì)于科技條件下過失行為的犯罪化問題出現(xiàn)了爭(zhēng)議：

有些人認(rèn)為，過失只有實(shí)際發(fā)生結(jié)果的，才可能承擔(dān)責(zé)任。但大多數(shù)人的觀點(diǎn)相反，他們提出了如下論據(jù)：在科技革命條件下過失的危險(xiǎn)性增大了；根據(jù)造成的后果（主體沒有預(yù)見，或者希望避免的結(jié)果）規(guī)定刑事責(zé)任，其預(yù)防作用不能充分發(fā)揮，必須規(guī)定故意和過失犯罪（實(shí)施危害社會(huì)的行為，而不是發(fā)生的結(jié)果）承擔(dān)責(zé)任的一般原則；過失引起的結(jié)果大都具有偶然性；必須根據(jù)對(duì)損害發(fā)生之前的活動(dòng)有無辨認(rèn)能力，在主觀上是否進(jìn)行控制來規(guī)定責(zé)任?！?4〕（蘇）и·C·戈列利克等：《在科技革命條件下如何打擊犯罪》，王長青、毛樹智譯，群眾出版社1984年版，頁110。

這里的大多數(shù)人的觀點(diǎn)就是過失危險(xiǎn)犯的設(shè)立，以此擴(kuò)張過失犯的懲罰范圍。與之同時(shí)，德國學(xué)者對(duì)于工業(yè)社會(huì)中的危險(xiǎn)增加條件下的過失犯，出現(xiàn)了兩種相反的傾向：一方面，通過允許危險(xiǎn)原則限制過失犯的成立。例如，德國學(xué)者許乃曼教授指出：

隨著生產(chǎn)、交通領(lǐng)域甚至私生活領(lǐng)域的科技化，預(yù)計(jì)在工業(yè)社會(huì)中必然會(huì)發(fā)生一些預(yù)想不到的事件，由于某些復(fù)雜程序的存在而這些事件不能完全避免，此即刑法理論中所稱的“允許危險(xiǎn)”的原則。根據(jù)該原則，危害結(jié)果的刑事責(zé)任問題不能僅根據(jù)每一案件中的可預(yù)見性確定，而應(yīng)從安全準(zhǔn)則被忽略的行為中確定。刑事責(zé)任體系意味著：首先違法行為本身取決于對(duì)一般預(yù)防措施的忽視；其次個(gè)人貫徹安全準(zhǔn)則的能力成為承擔(dān)責(zé)任的另一個(gè)要件?！?5〕（德）許乃曼：“傳統(tǒng)過失刑事責(zé)任觀念在當(dāng)代社會(huì)中的弊端——新的趨勢(shì)與展望”，王秀梅譯，《法學(xué)家》2001年第3期。

根據(jù)允許危險(xiǎn)原則，危害可以分為允許的危害與不允許的危害。在允許危害范圍內(nèi)，不需考慮被告人主觀上的過失而直接出罪。只有在不允許危害范圍內(nèi)，則根據(jù)是否具有過失而確定是否構(gòu)成犯罪。因此，允許危險(xiǎn)原則事實(shí)上是限制了過失范圍。另一方面，德國學(xué)者又提出了從過失犯罪向危險(xiǎn)犯罪演變的命題，由此而使過失犯的處罰前置。許乃曼教授指出：“過失犯罪未來會(huì)表現(xiàn)為各種危險(xiǎn)犯罪。如果我們能夠正確地用法律術(shù)語表述危險(xiǎn)行為，在過失犯罪領(lǐng)域我們才能有望取得進(jìn)展?！薄?6〕同上注。以上論述都是在工業(yè)社會(huì)科技發(fā)展、危險(xiǎn)源增加這樣一個(gè)社會(huì)背景下展開的。可以看出，隨著從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的轉(zhuǎn)變，尤其是在科技條件下，過失犯罪的形態(tài)與特征都發(fā)生了重大變化，為此，過失犯罪的立法也應(yīng)該隨之而轉(zhuǎn)變。但是，以上學(xué)者所說的風(fēng)險(xiǎn)或者危險(xiǎn)都是指工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，而不是后工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，并不能將這些應(yīng)對(duì)工業(yè)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的過失犯演變的理論納入風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論體系之中。

在刑法教義學(xué)的意義上，對(duì)于許乃曼教授所說的從過失犯罪向危險(xiǎn)犯罪演變的命題如何評(píng)價(jià)？這里的問題是：轉(zhuǎn)變以后的所謂危險(xiǎn)犯還是過失犯罪嗎？這本身也是一個(gè)值得從刑法教義學(xué)角度進(jìn)行深入探討的問題。

在風(fēng)險(xiǎn)刑法理論中，過失危險(xiǎn)犯被視為刑法的防線為應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)、阻止風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)或者造成更大的風(fēng)險(xiǎn)而前移的一個(gè)絕佳例證而屢被提及。由此，過失犯是受到風(fēng)險(xiǎn)刑法理論影響最大的領(lǐng)域之一。例如，我國學(xué)者指出：“一定程度的抽象性類型化設(shè)置可以作為具體事實(shí)和法規(guī)范的最佳連接點(diǎn)，既符合過失犯的開放性構(gòu)成要件的特點(diǎn)，又使得在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的過失犯的多樣化和復(fù)雜化得到相應(yīng)處置，而不至于頻繁增加法條以致增加法官的解釋法條的惰性?！薄?7〕劉崇亮：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視野下過失犯構(gòu)成設(shè)置模式之思考”，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。我國在《刑法修正案（八）》中增設(shè)的危險(xiǎn)駕駛罪，被認(rèn)為是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中對(duì)過失犯處罰前置的一個(gè)立法例。在此之前，我國刑法規(guī)定了交通肇事罪，這是一種以肇事結(jié)果發(fā)生作為犯罪成立條件的犯罪，是傳統(tǒng)刑法中典型的過失犯，而醉駕只不過是對(duì)交通肇事罪從重處罰的量刑情節(jié)之一。但鑒于醉酒駕駛的嚴(yán)重危險(xiǎn)性，立法機(jī)關(guān)專門設(shè)立了危險(xiǎn)駕駛罪，將未發(fā)生肇事結(jié)果的醉駕行為規(guī)定為犯罪。在這種情況下，對(duì)交通肇事罪的處罰前移至未發(fā)生肇事結(jié)果的醉駕行為。在危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立以后，對(duì)于其主觀罪過究竟是故意還是過失，以及究竟是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯存在著爭(zhēng)議，但主張危險(xiǎn)駕駛罪屬于過失的抽象危險(xiǎn)犯的見解具有一定影響。例如，馮軍教授指出：

《刑法》第133條之1處罰醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范目的在于，防止行為人在因?yàn)樽砭贫痪邆浒踩{駛能力時(shí)在道路上過失地不安全駕駛機(jī)動(dòng)車。它針對(duì)的應(yīng)該僅僅是這樣一種情況：行為人故意或者過失飲酒后，雖然行為人事實(shí)上已經(jīng)因?yàn)樽砭贫幱诓荒馨踩{駛機(jī)動(dòng)車的狀態(tài)，卻因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見自己的醉酒駕駛行為會(huì)造成公共安全的危險(xiǎn)；或者已經(jīng)預(yù)見自己的醉酒駕駛行為會(huì)造成公共安全的危險(xiǎn)，卻輕信自己還能夠在道路上安全駕駛機(jī)動(dòng)車，輕信自己的醉酒駕駛行為不會(huì)危害公共安全，因而故意在道路上醉酒駕駛了機(jī)動(dòng)車，卻過失地造成了公共安全的抽象危險(xiǎn)?！?8〕馮軍：“論《刑法》第133條之1的規(guī)范目的及其適用”，《中國法學(xué)》2011年第5期。

在此，馮軍教授并不否認(rèn)醉酒駕駛行為本身是故意的，之所以認(rèn)定為過失的抽象危險(xiǎn)犯，是指行為人對(duì)于公共安全的抽象危險(xiǎn)具有主觀上的過失心理。但在這里，馮軍教授是把抽象危險(xiǎn)看作一種結(jié)果，因此才會(huì)有對(duì)這種結(jié)果的過失可言。筆者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯是一種特殊的行為犯而非結(jié)果犯，其責(zé)任形式應(yīng)該以對(duì)行為起支配作用的主觀心理態(tài)度確定。因此，將危險(xiǎn)駕駛罪確定為過失的抽象危險(xiǎn)犯并不妥當(dāng)?！?9〕對(duì)于馮軍教授觀點(diǎn)的商榷，參見張明楷：“危險(xiǎn)駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷”，《政法論壇》2012年第6期。雖然馮軍教授不是在風(fēng)險(xiǎn)刑法的語境下論述危險(xiǎn)駕駛罪屬于過失的抽象危險(xiǎn)犯，但對(duì)于正確理解過失危險(xiǎn)犯還是具有理論意義的。

對(duì)于所謂過失的抽象危險(xiǎn)犯，筆者認(rèn)為并不是過失犯，因?yàn)檫^失犯是結(jié)果犯。在結(jié)果沒有發(fā)生的情況下，對(duì)于行為的處罰是一種故意行為的犯罪化。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)成立的是故意的抽象危險(xiǎn)犯。我國主張過失危險(xiǎn)犯的學(xué)者認(rèn)為，過失危險(xiǎn)犯在主觀上具有以下兩個(gè)層次的罪過心理：一是行為人有違章的故意；二是行為人對(duì)于嚴(yán)重危險(xiǎn)結(jié)果的出現(xiàn)是出于過失?！?0〕參見劉仁文：《過失危險(xiǎn)犯研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，頁58－59。這一對(duì)過失危險(xiǎn)犯的主觀心理狀態(tài)的描述是以過失的具體危險(xiǎn)犯為對(duì)象的，因此按照行為雖然故意但對(duì)于結(jié)果卻是過失這樣一種思路進(jìn)行邏輯推演。至于過失的抽象危險(xiǎn)犯，因?yàn)檫B具體危險(xiǎn)都不存在，因此也就不存在對(duì)于抽象危險(xiǎn)的過失問題。換言之，只要證明過失的具體危險(xiǎn)犯不存在，過失的抽象危險(xiǎn)犯自然也就不存在。筆者認(rèn)為，沒有發(fā)生實(shí)害結(jié)果但對(duì)抽象危險(xiǎn)的發(fā)生具有過失的故意行為犯罪化以后，究竟是認(rèn)定為故意的行為犯還是過失的危險(xiǎn)犯，涉及一個(gè)對(duì)于故意的理解問題，即是否存在著危險(xiǎn)故意？危險(xiǎn)故意是相對(duì)于實(shí)害故意而言的，指明知或者預(yù)見自己的行為會(huì)對(duì)某種法益足以發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)，并且期待或者放任這種危險(xiǎn)發(fā)生的犯罪心理?！?1〕參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁185。因此，危險(xiǎn)故意并非是對(duì)危害結(jié)果的故意，而是對(duì)危險(xiǎn)的故意。當(dāng)然，對(duì)于具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯來說，危險(xiǎn)故意的內(nèi)容也還是存在差別：具體危險(xiǎn)犯的故意要求具有對(duì)具體危險(xiǎn)的認(rèn)知，而抽象危險(xiǎn)犯則只要具有對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)知即可成立故意。如果承認(rèn)危險(xiǎn)故意，那么對(duì)于危險(xiǎn)犯的主觀心理態(tài)度就不能再按照行為雖然故意但對(duì)于結(jié)果卻是過失這樣一種思路進(jìn)行邏輯推演。這種區(qū)分故意與過失的觀點(diǎn)，在很大程度上還是以實(shí)害故意為基準(zhǔn)的?；谖ｋU(xiǎn)故意的觀點(diǎn)，只要行為人對(duì)于行為的危險(xiǎn)性具有故意（抽象危險(xiǎn)犯的故意）或者對(duì)于行為造成的具體危險(xiǎn)具有故意（具體危險(xiǎn)犯的故意），就應(yīng)當(dāng)成立故意的危險(xiǎn)犯。因此，在醉駕構(gòu)成的危險(xiǎn)駕駛罪中，只要行為人對(duì)于醉駕行為本身具有故意，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意犯罪，而不能根據(jù)其對(duì)于危險(xiǎn)結(jié)果具有過失而認(rèn)定為過失犯罪。我國學(xué)者根據(jù)危險(xiǎn)犯的類型，將危險(xiǎn)故意分為以下四種情形：①緊迫型具體危險(xiǎn)犯的故意：行為的知與欲＋實(shí)害結(jié)果的知與欲；②中間型具體危險(xiǎn)犯的故意：行為的知與欲＋危險(xiǎn)結(jié)果的知與欲；③輕緩型具體危險(xiǎn)犯的故意：行為的知與欲＋危險(xiǎn)結(jié)果的過失；④抽象危險(xiǎn)犯的故意：行為的知與欲＋抽象危險(xiǎn)的過失或故意。在論及醉駕型的危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形態(tài)時(shí)指出：“危險(xiǎn)駕駛罪的罪過內(nèi)容為：行為人對(duì)于危險(xiǎn)駕駛行為具有故意，對(duì)于行為所造成的抽象危險(xiǎn)既可以是故意也可以是過失。”〔62〕歐陽本祺：“論危險(xiǎn)故意”，《法學(xué)家》2013年第1期。這一論述是較為細(xì)致的，也是具有啟發(fā)性的。無論如何，對(duì)于危險(xiǎn)犯都應(yīng)當(dāng)根據(jù)對(duì)于行為的主觀心理認(rèn)定其為故意犯罪，這也在事實(shí)上否定了過失危險(xiǎn)犯的存在。

危險(xiǎn)犯包括具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的主觀罪過到底是故意還是過失，這當(dāng)然是一個(gè)刑法教義學(xué)問題，與風(fēng)險(xiǎn)刑法似乎并未關(guān)聯(lián)。但在風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論論述中，經(jīng)常把過失的抽象危險(xiǎn)犯作為過失犯在風(fēng)險(xiǎn)刑法的背景下擴(kuò)張的一個(gè)例證，因此對(duì)此的討論還是必要的。

（二）行為犯的處罰前置

行為犯是區(qū)別于結(jié)果犯的一種犯罪類型，指不以結(jié)果發(fā)生作為構(gòu)成要件的犯罪類型。行為犯存在廣義與狹義之分：狹義上的行為犯是指純粹行為犯，即與危險(xiǎn)犯、舉動(dòng)犯相對(duì)應(yīng)意義上的行為犯；而廣義上的行為犯則包括了陰謀犯、危險(xiǎn)犯、舉動(dòng)犯等不以實(shí)害結(jié)果發(fā)生作為犯罪成立要件的犯罪類型。在更廣義上說，持有犯也屬于行為犯的范疇。行為犯與結(jié)果犯在侵害客體的程度上有所不同：結(jié)果犯發(fā)生了實(shí)害結(jié)果，侵害程度較深；行為犯只具有侵害危險(xiǎn)，尚未發(fā)生實(shí)害結(jié)果，侵害程度較輕。而行為犯具有不同的情形：一種情形是行為本身根本就不可能發(fā)生某種結(jié)果，另一種情形是行為可能發(fā)生某種結(jié)果，立法者不要求這種結(jié)果發(fā)生即構(gòu)成犯罪；如果結(jié)果發(fā)生，則構(gòu)成更為嚴(yán)重的犯罪。在行為犯中，前一種情形較為罕見，后一種情形較為多見。因此，立法者設(shè)立行為犯確實(shí)具有將處罰前置的目的。

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論一般都以行為犯中的危險(xiǎn)犯作為刑法應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)將刑事處罰前置的例證。例如，我國學(xué)者在論及風(fēng)險(xiǎn)刑法的刑事立法語境中的立法技術(shù)時(shí)，將危險(xiǎn)犯作為犯罪標(biāo)準(zhǔn)的前移的表現(xiàn)，指出：

在當(dāng)代，基于對(duì)威脅公眾生命與健康危險(xiǎn)的預(yù)防需要，結(jié)果被擴(kuò)張解釋為對(duì)法益的侵害或危險(xiǎn)。危險(xiǎn)犯成為重要的犯罪形式大量地出現(xiàn)在公害犯罪中。現(xiàn)實(shí)的法益侵害不再是構(gòu)成犯罪的必備要件。具體危險(xiǎn)犯中危險(xiǎn)尚需司法者作具體判斷，即根據(jù)具體案件的特定關(guān)系，確定行為對(duì)通過相關(guān)構(gòu)成要件加以保護(hù)的客體造成現(xiàn)實(shí)的結(jié)果性危險(xiǎn)。抽象危險(xiǎn)犯中司法者甚至無需關(guān)注個(gè)案的特定情形，也無需判斷具體的結(jié)果性危險(xiǎn)存在與否。抽象危險(xiǎn)犯是以一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，通過類型化技術(shù)構(gòu)建的類型化危險(xiǎn)；防止具體的危險(xiǎn)與侵害只是立法的動(dòng)機(jī)，并不成為構(gòu)成要件的前提?！?3〕勞東燕，見前注﹝5﹞。

在此，論者將危險(xiǎn)犯置于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法應(yīng)對(duì)這樣一個(gè)背景下進(jìn)行論述。確實(shí)，相對(duì)于古典時(shí)期以結(jié)果為本位的刑法，現(xiàn)代刑法逐漸地向以行為與結(jié)果雙本位的方向漂移。但是，這種立法現(xiàn)象并非風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論出現(xiàn)以后才有的，在應(yīng)對(duì)工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)中就已經(jīng)采取了這種立法方式。例如，張明楷教授指出：

抽象危險(xiǎn)犯不是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的產(chǎn)物。例如，19世紀(jì)的《德國刑法典》、《法國刑法典》都規(guī)定了抽象危險(xiǎn)犯，1907年制定的《日本刑法典》也規(guī)定了不少抽象危險(xiǎn)犯。此外，即使當(dāng)今各國刑法不斷擴(kuò)大處罰范圍，但其所增加的犯罪也不乏實(shí)害犯，如我國8個(gè)刑法修正案所增加的犯罪大多是實(shí)害犯。因此，上述所謂立法模式“正在從實(shí)害犯到具體危險(xiǎn)犯再向抽象危險(xiǎn)犯的時(shí)代躍進(jìn)”的說法并不符合事實(shí)?！?4〕張明楷：“‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’若干刑法問題反思”，《法商研究》2011年第5期。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)代刑法中的危險(xiǎn)犯增加是一個(gè)不可否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)，但說危險(xiǎn)犯的時(shí)代已經(jīng)到來，則多少有些危言聳聽。更何況，危險(xiǎn)犯的增加具有其不同的立法背景。張明楷教授論及我國刑法修正案增加的罪名，確實(shí)實(shí)害犯較多，但也有不少將結(jié)果犯修改為行為犯，將具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯的立法例。例如，我國《刑法》第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪，原刑法以足以嚴(yán)重危害人體健康為成立要件，這是典型的具體危險(xiǎn)犯，但《刑法修正案（八）》刪去了具體危險(xiǎn)的內(nèi)容，實(shí)際上是將本罪從具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯，使本罪的入罪門檻大為降低，有利于懲治生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為。對(duì)此，立法機(jī)關(guān)解釋本罪的立法理由時(shí)指出：“根據(jù)原規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥‘足以嚴(yán)重危害人體健康’的才構(gòu)成犯罪。在修改后的規(guī)定中，本罪為行為犯，只要實(shí)施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為就構(gòu)成犯罪。這樣修改是考慮到藥品的主要功能是治療疾病，維持人體健康，生產(chǎn)、銷售假藥的行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)人體健康的威脅?！薄?5〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《中華人民共和國刑法修正案（八）：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年版，頁77。這里所說的行為犯其實(shí)就是抽象危險(xiǎn)犯，這也可以看出，在我國刑法理論中對(duì)于行為犯與抽象危險(xiǎn)犯并不怎么區(qū)分。此外，我國《刑法》第338條規(guī)定的污染環(huán)境的犯罪，原刑法規(guī)定只有造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人員傷亡的嚴(yán)重后果才構(gòu)成犯罪。因此，本罪是責(zé)任事故型的過失犯罪，并且是結(jié)果犯。但《刑法修正案（八）》修改為只要實(shí)施了違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)行為，嚴(yán)重污染環(huán)境的，就可以構(gòu)成犯罪。立法機(jī)關(guān)在解釋本罪的立法理由時(shí)指出：

為保障人民群眾的生命健康安全，嚴(yán)懲嚴(yán)重污染環(huán)境的行為，維護(hù)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，本條對(duì)重大環(huán)境污染事故罪的犯罪構(gòu)成作了修改，降低了犯罪構(gòu)成的門檻，將原來規(guī)定的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，從而將雖未造成重大環(huán)境污染事故，但長期違反國家規(guī)定，超標(biāo)準(zhǔn)排放、傾倒、處置有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的行為規(guī)定為犯罪?！?6〕同上注，頁179。

經(jīng)過修改以后，本罪的罪名從重大環(huán)境污染事故罪改變?yōu)槲廴经h(huán)境罪。本罪是否從過失犯罪改變?yōu)楣室夥缸?，在我國刑法學(xué)界存在著爭(zhēng)議。例如，張明楷教授指出：“本罪原本為過失犯罪，但經(jīng)《刑法修正案（八）》修改后，本罪的責(zé)任形式應(yīng)為故意?！薄?7〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁995。但也有個(gè)別觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪仍為過失犯。〔68〕參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（下），人民法院出版社2013年版，頁858。至于是否從結(jié)果犯修改為行為犯，則取決于對(duì)嚴(yán)重污染環(huán)境的理解。立法機(jī)關(guān)指出：“所謂嚴(yán)重污染環(huán)境，是指既包括了造成財(cái)產(chǎn)損失或者人身傷亡的環(huán)境事故，也包括雖未造成環(huán)境污染事故，但是已使環(huán)境受到污染或者破壞的情形?！薄?9〕郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2011年版，頁589。按照這一理解，本罪除仍然可以由造成環(huán)境污染事故構(gòu)成以外，即使沒有造成環(huán)境污染事故但環(huán)境受到污染或者破壞的，也可以構(gòu)成本罪。在這個(gè)意義上，本罪還不能說是行為犯，但入罪門檻大為降低則是事實(shí)。

對(duì)于我國刑法修改過程中，將具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯，將結(jié)果犯修改為行為犯這樣一種現(xiàn)象，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論都將之歸結(jié)為應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的立法體現(xiàn)。如果說這里的風(fēng)險(xiǎn)是指工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，那么還有一點(diǎn)道理。其實(shí)，這一刑事立法的轉(zhuǎn)變?cè)诮?jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家早在半個(gè)世紀(jì)以前就已經(jīng)完成，而我國當(dāng)前正處在工業(yè)社會(huì)的飛躍時(shí)期，大量事故型犯罪出現(xiàn)，亟需刑法介入。不過，我們還必須看到，我國刑事立法的這一發(fā)展，還具有我國特定的法律語境，這就是二元制的處罰體制。我國采取的是行政處罰與刑事處罰的二元處罰體制，分別由行政機(jī)關(guān)行使行政處罰權(quán)，包括公安機(jī)關(guān)行使治安處罰權(quán)；由司法機(jī)關(guān)行使刑事處罰權(quán)。兩種處罰制度所處罰的行為，除了一部分在性質(zhì)上存在區(qū)分以外，絕大多數(shù)是同一種行為根據(jù)其情節(jié)輕重分別受到行政處罰與刑事處罰。為實(shí)現(xiàn)這種二元處罰體制，刑法對(duì)犯罪設(shè)置了數(shù)額與情節(jié)的限制。這種二元處罰體制當(dāng)然有利于限制犯罪的范圍，但涉及行政處罰與刑事處罰的銜接等制度技術(shù)。從目前的運(yùn)行情況來看，效果并不理想。例如，對(duì)于污染環(huán)境的犯罪，根據(jù)原刑法的設(shè)計(jì)，只有造成重大事故的污染環(huán)境犯罪才進(jìn)入司法程序，受到刑事處罰；沒有造成重大事故的污染環(huán)境行為，則由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰。但行政處罰不力，使一般的污染環(huán)境違法行為未能受到應(yīng)有的行政處罰。在這種情況下，降低污染環(huán)境犯罪的刑事處罰的門檻，實(shí)際上是使本應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的行為進(jìn)入刑事處罰的范圍，這是一種刑事處罰權(quán)與行政處罰權(quán)的此消彼長。在我國存在廣泛的行政處罰的特定語境下，將刑事處罰前置這種立法現(xiàn)象，與其看作應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的舉措，不如視為調(diào)整刑事處罰與行政處罰邊界的一種努力。因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)于我國刑事處罰前置的立法變遷的解釋也是缺乏內(nèi)在根據(jù)的。

在討論刑事處罰的前置這一問題的時(shí)候，需要考慮特定法律語境的另外一個(gè)例證是預(yù)備犯。德國學(xué)者是在預(yù)備犯的正當(dāng)性的題目下探討通過危險(xiǎn)犯前置可罰性這一命題的。例如，德國學(xué)者指出：

刑法學(xué)界通過不同的方式承認(rèn)了危險(xiǎn)犯所必要的特殊正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)并且將其體系化。本文所發(fā)展的分類方式著眼于如何在不同類別的案件中奠定不法。從這種立場(chǎng)出發(fā)，接下來將區(qū)分危險(xiǎn)犯的三種具有不同特殊正當(dāng)化根據(jù)的主要類別：第一類是“客觀危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)犯”（objektive Gefahrschaffungsdelikte），此時(shí)對(duì)法益的危險(xiǎn)主要源自于由行為人——故意或者過失地——所創(chuàng)設(shè)的、但是不能再為其所控制的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)。第二類是“預(yù)謀犯”（Planungsdelikte），此時(shí)危險(xiǎn)由行為人通過外在行為所表現(xiàn)的、實(shí)施犯罪行為的故意而引起。第三類是“協(xié)作犯”（Kooperationsdelikte），其特點(diǎn)在于，特別地通過多個(gè)行為人的——致使風(fēng)險(xiǎn)提升的——共同影響而將犯罪決意與其客觀表征相結(jié)合?！?0〕（德）烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法——二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，頁210。

以上三類情形，都是以德國刑法典不處罰預(yù)備犯為原則的特定法律語境為前提的。只有在刑法總則沒有處罰預(yù)備犯的一般規(guī)定的情況下，才需要對(duì)刑法分則通過設(shè)置危險(xiǎn)犯將刑事處罰前置的正當(dāng)性進(jìn)行專門論證。但在我國刑法中，總則明確規(guī)定了處罰預(yù)備犯的一般原則，在這種情況下，刑法分則即使沒有危險(xiǎn)犯的設(shè)置，對(duì)于這種情形也可以按照預(yù)備犯加以處罰。因此，對(duì)于刑法分則設(shè)置危險(xiǎn)犯等情形的正當(dāng)性并不需要專門論證。正是在這個(gè)意義上，我國刑法中危險(xiǎn)犯的設(shè)置及其罪名增加，與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)并沒有關(guān)系。

（三）不作為犯的邊界擴(kuò)張

不作為犯是相對(duì)于作為犯而言的。一般來說，刑法以處罰作為犯為原則，以處罰不作為犯為補(bǔ)充。因此，傳統(tǒng)刑法中的不作為犯總是罪名較少的。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論認(rèn)為，當(dāng)代刑法出現(xiàn)了不作為犯擴(kuò)大的趨勢(shì)，此外還出現(xiàn)了持有這種特殊的行為，這被認(rèn)為是風(fēng)險(xiǎn)刑法的表現(xiàn)之一。例如，我國學(xué)者在論及不作為犯擴(kuò)大趨勢(shì)時(shí)指出：“傳統(tǒng)不作為中的作為義務(wù)，常限于行為人與被害人之間有特殊身份關(guān)系的情況，但如今作為義務(wù)有不斷擴(kuò)展的趨勢(shì)。為防止危害，人們贊成擴(kuò)大而非收縮不作為刑事責(zé)任的范圍。作為義務(wù)開始擴(kuò)大至普通人之間，制定法成為作為義務(wù)的直接來源?！薄?1〕勞東燕，見前注﹝5﹞。作為不作為犯邊界擴(kuò)張的一個(gè)范例是見危不救行為的犯罪化，論者指出：見危不救只有在高風(fēng)險(xiǎn)的工業(yè)社會(huì)才被犯罪化。見危不救首先是一個(gè)道德問題，其次才是一個(gè)法律問題。事實(shí)上，見危不救可以分為兩種情形：一是基于職務(wù)、業(yè)務(wù)而具有救助義務(wù)的見危不救，二是基于倫理關(guān)系或者公共道德而具有救助義務(wù)的見危不救。前者是一個(gè)違反法律義務(wù)的問題，后者是一個(gè)違反道德義務(wù)的問題。前者的犯罪化，主要涉及的是社會(huì)管理問題；后者的犯罪化，主要涉及的是道德水平問題。這是兩個(gè)不同的問題，從風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的角度，成為問題的應(yīng)該說是前者而非后者。無論是職務(wù)、業(yè)務(wù)上的見危不救還是違反道德義務(wù)的見危不救，在刑法上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的提出。例如，我國學(xué)者對(duì)各國刑法中的見危不救犯罪的規(guī)定進(jìn)行了梳理，指出在中國對(duì)特定情形下不救助行為的懲罰性規(guī)定可以追溯至秦朝，而德國也在1871年刑法典就有關(guān)于不予救助行為的規(guī)定?！?2〕參見葉慧娟：《見危不助犯罪化的邊緣性審視》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁68、72－73。因此，筆者認(rèn)為，見危不救行為的犯罪化與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)并無關(guān)系。見危不救中的危險(xiǎn)是一種通過他人救助可以避免的風(fēng)險(xiǎn)，刑法對(duì)見危不救行為的懲罰有利于防止這種風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，也許是在這個(gè)意義上被風(fēng)險(xiǎn)刑法理論所關(guān)注并吸納。但這只是一種臆想性的關(guān)聯(lián)，而不是實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系。

除了不作為犯以外，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論還提及持有犯，認(rèn)為持有行為的犯罪化也是應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的立法舉措。例如我國學(xué)者指出：“持有犯罪的對(duì)象通常是與犯罪有高概率聯(lián)系的物品，如犯罪工具、毒品、槍支等。盡管持有可能由作為引發(fā)或者產(chǎn)生作為，若沒有證據(jù)證明作為的存在，或作為本身不具有刑法意義而無法構(gòu)成作為犯罪，則持有犯罪本質(zhì)上懲罰的便是某種狀態(tài)。狀態(tài)型犯罪的立法目的是要把侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)扼殺在搖籃里?！薄?3〕勞東燕，見前注﹝5﹞。在此，論者提及侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)，由此而在持有犯與風(fēng)險(xiǎn)刑法之間建立起某種聯(lián)系。問題在于：侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)嗎？任何侵害法益的行為，根據(jù)行為發(fā)展進(jìn)程都可以分為以下不同的階段：預(yù)謀、著手、實(shí)行、結(jié)果發(fā)生、結(jié)果加重。在一般情況下，刑法是以結(jié)果發(fā)生為要件設(shè)立犯罪的，此即結(jié)果犯。但在刑法中也存在以下較為特殊的犯罪類型：以預(yù)謀為要件的犯罪，此即陰謀犯；以著手為要件的犯罪，此即舉動(dòng)犯；以實(shí)行為要件的犯罪，此即行為犯，包括危險(xiǎn)犯、持有犯等。至于加重結(jié)果，則是在結(jié)果犯的基礎(chǔ)上構(gòu)成結(jié)果加重犯。除此以外，刑法還有預(yù)備犯、未遂犯、中止犯之設(shè)定，對(duì)在犯罪發(fā)展不同階段停頓下來的犯罪，分別予以處罰。相對(duì)于結(jié)果犯與既遂犯而言，對(duì)于其他犯罪類型的處罰都具有前置性，也都具有預(yù)防法益侵害風(fēng)險(xiǎn)的意蘊(yùn)。這里的法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)是沒有任何聯(lián)系的，因?yàn)楹蠊I(yè)社會(huì)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)根本進(jìn)入不了刑法調(diào)控范圍。在持有犯問題上，風(fēng)險(xiǎn)刑法的論述同樣是想象的成分大于科學(xué)的論證。

四、結(jié) 語

刑法所規(guī)制的犯罪現(xiàn)象不僅是一種法律現(xiàn)象，而且是一種社會(huì)現(xiàn)象，并且首先是一種社會(huì)現(xiàn)象。因此，隨著社會(huì)形態(tài)與社會(huì)生活的變遷，刑法包括刑事立法與刑事司法，也必然隨之發(fā)生改變。這是毫無疑問的，也是刑法學(xué)者必須把握的刑法發(fā)展規(guī)律。從這個(gè)意義上說，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論試圖從社會(huì)演變當(dāng)中尋找刑法以及刑法理論變化的根據(jù)，藉此推進(jìn)刑法理論的發(fā)展，這是值得肯定的。但是，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與其賴以憑籍作為理論根據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論之間難以無縫對(duì)接，使風(fēng)險(xiǎn)刑法理論根基不穩(wěn)。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在對(duì)刑法例證的論證中，過于大而化之而沒有細(xì)致推敲，結(jié)果導(dǎo)致大膽假設(shè)有余、小心求證不足。所有這些，都使得風(fēng)險(xiǎn)刑法理論只能獲得一時(shí)之觀點(diǎn)喧囂，而難以取得長久之學(xué)術(shù)積淀。這是令人遺憾的。對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論進(jìn)行法教義學(xué)的批判，并不是否認(rèn)刑法理論的創(chuàng)新，而是指出這種創(chuàng)新必須要以刑法教義學(xué)為依托，對(duì)刑法教義學(xué)的理論體系進(jìn)行知識(shí)補(bǔ)充與思想升華。

此為結(jié)論。