車 浩

占有是刑法理論特別是財產(chǎn)犯罪理論中的一個重要概念。近年來，國內(nèi)刑法學(xué)界關(guān)于占有的研究漸趨精細(xì)，許多著名學(xué)者對此問題發(fā)表了見解，而且出現(xiàn)了多篇專題性研究和博士論文，這些論著在不同程度上都論及占有中的事實因素和規(guī)范因素，極大提升了我國刑法學(xué)界在占有領(lǐng)域的研究水準(zhǔn)。〔1〕參見陳興良：《判例刑法學(xué)》（下），中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁306－371；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁873－877；趙秉志、于志剛：“論侵占罪的犯罪對象”，《政治與法律》1999年第2期；劉明祥：“論刑法中的占有”，《法商研究》2000年第3期；周光權(quán)、李志強(qiáng)：“刑法上的占有概念”，《法律科學(xué)》2 003年第2期；周光權(quán)：“死者的占有與犯罪界限”，《法學(xué)雜志》2009年第4期；黎宏：“論財產(chǎn)犯（下接注1）在某種意義上，占有問題已經(jīng)成為我國刑法分論研究中“炮火云集”、不同年齡段學(xué)者共同關(guān)注各顯身手的主戰(zhàn)場之一。盡管如此，這一領(lǐng)域的教義學(xué)研究還遠(yuǎn)沒有到達(dá)終點。無論是國內(nèi)的相關(guān)論著，還是作為這些論著的重要理論資源的德日刑法理論，關(guān)于占有的現(xiàn)有研究仍然存在可以期待之處。

一方面，經(jīng)驗有余而抽象不足。多數(shù)研究基本上止步于經(jīng)驗層面對各類事例的歸納，仍然依靠個別性、類型化、案例組的研究方式，去說明哪些占有案件是依據(jù)事實因素，哪些占有案件涉及到規(guī)范因素。其中，多數(shù)論述是對已經(jīng)得到公認(rèn)的結(jié)論加以事后的背書，但是較為欠缺對占有一般性規(guī)則的歸納和抽象，在一些案件中表示起決定性作用的是事實因素，而在另一些案件中又認(rèn)為是規(guī)范性因素起關(guān)鍵作用，這種不穩(wěn)定性與不確定性，很難對新的或者未來可能出現(xiàn)的占有案件提出普遍性的判斷根據(jù)。〔2〕（上接注1）中的占有”，《中國法學(xué)》2009年第1期；童偉華：《財產(chǎn)罪基礎(chǔ)理論研究》，法律出版社2012年版；王玉玨：《刑法中的財產(chǎn)性質(zhì)及財產(chǎn)控制關(guān)系研究》，法律出版社2009年版；李強(qiáng)：《論財產(chǎn)性利益的占有》，清華大學(xué)法學(xué)院2011年博士論文；黑靜潔：《刑法上的占有論》，北京大學(xué)法學(xué)院2013年博士論文；馬寅翔：《侵占罪的刑法教義學(xué)研究》，北京大學(xué)法學(xué)院2013年博士論文；徐凌波：《存款占有的解構(gòu)與重建——以傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪解釋為中心》，北京大學(xué)法學(xué)院2014年博士論文。 不僅我國學(xué)界，而且德國學(xué)界也存在此類問題。通說往往是設(shè)定了事實性的占有概念與規(guī)范性的占有概念的對立，但并未提出明確的判斷準(zhǔn)則。Vgl.Sch?nke／Schr?der／Eser，Strafgesetzbuch，2014，§242，Rn.23.但是，這種在兩極之間持一種來回滑動的實用主義態(tài)度的理解方式，即使能夠解釋過去，也難以為未來的實踐提供確定的教義學(xué)規(guī)則。特別是，在多個主體對財物的控制既有事實因素又有規(guī)范因素時，應(yīng)當(dāng)如何確立占有的歸屬，理論通說始終沒有給出明確的說明，這就使得司法實踐中的結(jié)論成為一種缺乏標(biāo)準(zhǔn)指引因而也難免恣意的判斷。本文第七部分將會分析這種搖擺型的曖昧立場的問題。另外，也有少數(shù)德國學(xué)者試圖進(jìn)一步明確提供一般性的占有認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，例如比特納曾經(jīng)提出“社會分配關(guān)系”的觀點，Vgl.Bittner，Der Gewahrsamsbegriff und seine Bedeutung für die Systematik der Verm?gensdelikte，1972.但是，按照“社會分配關(guān)系”得出的占有結(jié)論，在不借助這種觀點之前也能認(rèn)定；而對于未來的案件，這種標(biāo)準(zhǔn)本身的模糊性和判斷的恣意卻不會比之前明顯降低，因此這種看法并未得到普遍的承認(rèn)。關(guān)于比特納的理論的進(jìn)一步介紹，可參見馬寅翔：“民法中輔助占有狀態(tài)的刑法解讀”，《政治與法律》2014年第5期。另一方面，個性突出而共性模糊。占有領(lǐng)域中的一些重要分支，例如時空變化對占有的影響、上下級之間的占有關(guān)系、死者的占有、封緘物的占有、存款的占有、占有與盜竊罪既未遂的關(guān)系等等，常常被分散地、相互獨立地討論，呈現(xiàn)出“游兵散勇”的狀態(tài)。〔3〕在這一點上，我國學(xué)者的研究明顯受到日本學(xué)界的影響。在占有問題的闡述上，張明楷、劉明祥、周光權(quán)、黎宏等學(xué)者的研究，與日本學(xué)界的西田典之、山口厚、大塚仁、大谷實、前田雅英等學(xué)者的研究，盡管可能在一些結(jié)論上存在差異，但是基本上都采取了一種具體問題分而論之的研究風(fēng)格和體例。有時候在各個問題的論證理由中也難以發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一的關(guān)聯(lián)性，以至于給人的錯覺是，在各個問題中所談?wù)摰恼加胁⒉皇峭粋€概念。由于理論上對這些問題采取了一種分而治之的態(tài)度，沒有提出統(tǒng)一的概念和一般性的上位規(guī)則，導(dǎo)致司法實務(wù)也是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”或者是“逢山開路、遇水搭橋”。整體而言，這樣的研究進(jìn)路和實踐導(dǎo)向，使得占有成為一個問題越紛繁、討論越細(xì)致，就越缺乏約束力和越任意的概念。

在筆者看來，經(jīng)過前一階段的個別化積累和鋪墊之后，學(xué)界關(guān)于占有的研究模式，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入到提煉一般性規(guī)則的階段。這些規(guī)則不僅可以為已經(jīng)出現(xiàn)的絕大多數(shù)事例提供令人滿意的、邏輯一致而非依賴感覺妥當(dāng)性的解釋，而且能夠作為具備相當(dāng)程度的穩(wěn)定性、確定性和可操作性的判斷方法去應(yīng)對未來出現(xiàn)的新型案件。本文嘗試在這方面做一些努力?！?〕已經(jīng)有學(xué)者做出了探索。這一點尤其體現(xiàn)在一些年輕學(xué)者的博士論文中。例如，黑靜潔博士提出了包括實力支配、媒介支配和權(quán)利支配在內(nèi)的“排他性支配”是占有本質(zhì)特征的觀點。參見黑靜潔，見前注〔1〕。又如，馬寅翔博士提出以所謂“擴(kuò)張的事實支配可能性”作為判斷占有的總體依據(jù)的觀點。參見馬寅翔，見前注〔1〕。徐凌波博士提出要堅持事實支配性、同時在事實與規(guī)范的兩極之間通過類型化方式確定占有的觀點，參見徐凌波，見前注〔1〕。文章的基本思路和結(jié)構(gòu)如下：①概述刑法上占有的含義、地位及其與民法上占有之別；②分別以占有的事實性和規(guī)范性為主線，從那些被以往的理論研究和司法實踐普遍承認(rèn)但是失之于分散和零碎的事例中，歸納提煉出經(jīng)驗上的規(guī)律性；③在此基礎(chǔ)上，提出判斷占有的有無與歸屬的一般性規(guī)則，并以此來一一檢驗金錢的占有、死者的占有、遺忘物的占有、存款的占有、封緘物的占有、占有輔助人以及運送物的占有等諸多子問題；④表明思考占有問題時所持的“調(diào)和存在論與規(guī)范論”的法教義學(xué)內(nèi)部立場，并從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的外部視角對本文的一般性規(guī)則進(jìn)行論證；⑤全面批判“法律上的占有”以及“占有權(quán)利或利益”等純粹規(guī)范化的占有概念；⑥最后，運用判斷占有的一般性規(guī)則，討論盜竊罪的既遂與未遂中的疑難問題。當(dāng)然，每個學(xué)者關(guān)于一般性規(guī)則的想象與創(chuàng)建各有不同是很正常的。本文提出的觀點也是多種解決方案之一，一些批判也未必妥當(dāng)，權(quán)作拋磚引玉，期待引起學(xué)界在這一方向上的更多爭鳴和探索。

一、刑法上的占有

（一）三種意義上的占有概念

在我國目前的刑法理論研究及司法實踐中，“占有”一詞常常出現(xiàn)在三種不同的語境下，其涵義以及相應(yīng)的研究脈絡(luò)也各不相同。第一種是非法占有目的中的“占有”；第二種是作為盜竊罪等財物犯罪之保護(hù)法益的“占有”；第三種則是用于解釋盜竊罪等財物犯罪之客觀構(gòu)成要件的“占有”。本文主要討論第三種意義上的占有。但是，由于理論和實踐中經(jīng)常出現(xiàn)將這三種不同涵義不加區(qū)分使用的情形，造成了理解上的混亂和困難。因此有必要首先對前兩種占有概念略加辨析。

第一種意義上的占有，也就是非法占有目的中的“非法占有”，與“侵占”、“非法領(lǐng)得”或“不法所有”的含義等同。侵占罪和盜竊罪的共同之處，是對于本不屬于自己所有的財物，行為人主觀上都想要非法地取得類似所有人的地位并加以使用。不同的是，這種主觀因素在侵占罪那里，屬于故意內(nèi)容，同時對應(yīng)著客觀構(gòu)成要件中的侵占行為；而在盜竊罪那里，這種主觀因素屬于盜竊罪故意內(nèi)容之外的侵占目的（所謂“超過的主觀因素”），且并不要求有對應(yīng)的客觀層面的侵占行為（所謂“短縮的二行為犯”）。由此可見，盜竊罪中的“非法占有目的”，更精準(zhǔn)的表述，其實應(yīng)該是侵占目的（或不法領(lǐng)得／所有目的）。因此，盜竊罪客觀要件中的竊取行為，與主觀要件中的非法占有目的并無直接關(guān)系；從客觀的竊取行為中分解出來的所謂“占有”概念（第三種意義上的占有），與非法占有目的中的“占有”（第一種意義上的占有）也并非同一物。前者是從日本刑法理論中移植過來的概念，后者則是我國立法及司法解釋中的慣常規(guī)定。因此，兩者不過是由于各自約定俗成的用法而在文字形式上“撞衫”的兩個不同的概念。〔5〕我國《刑法》第264條盜竊罪并沒有規(guī)定“非法占有目的”，但是幾十年來，相關(guān)的司法解釋以及通說一直都將“非法占有目的”表述為盜竊罪的要件之一。至于將竊取行為表述成“打破舊的占有，建立新的占有”，這是最近十年來，一些國內(nèi)學(xué)者將日文中的表述直接引入到國內(nèi)刑法理論中的結(jié)果，由于學(xué)者的影響力，這樣一種說法也逐漸開始流行起來。為了節(jié)省溝通成本，本文暫且沿用這些關(guān)于“占有”的約定俗稱的說法。

至于第二種意義上的占有，其實是以第三種意義上的占有為基礎(chǔ)發(fā)展出來的概念。目前贊成占有是盜竊罪法益的學(xué)者認(rèn)為，由于經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展，有必要單獨地保護(hù)占有。〔6〕參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁76－77。這里所說的占有，其實是將客觀構(gòu)成要件中的“占有”概念（第三種意義上的占有）提升為一種法益，使之成為盜竊罪等財物犯罪的保護(hù)客體。由此，占有概念從客觀構(gòu)成要件領(lǐng)域進(jìn)入到法益層面。而占有一旦被視作法益，就需要與通說一直堅持的所有權(quán)說進(jìn)行對抗和論辯。這種語境中討論的占有，就是第二種意義上的占有。

本文主要研究第三種意義上的占有。財產(chǎn)犯罪中的搶劫罪、搶奪罪、侵占罪與盜竊罪一樣，均屬于傳統(tǒng)意義上的以“物”作為主要犯罪對象的財物犯罪，它們在客觀構(gòu)成要件層面，都需要處理圍繞著“物”構(gòu)建起來的關(guān)于人對物的控制和支配關(guān)系的問題（第三種意義上的占有）。因而經(jīng)由對盜竊罪客觀要件中的“占有”進(jìn)行研究得出的各種結(jié)論，同樣適用于搶劫罪、搶奪罪、侵占罪中的占有問題。在行為方式上，盜竊、搶奪和搶劫都屬于取得財物型犯罪：盜竊是竊取，搶奪是奪取，搶劫是劫取。在這個意義上，第三種意義上的占有是為了構(gòu)建“取得”（包括竊取、奪取和劫?。┬袨槎话l(fā)展出來的下一級概念或者說次定義。

（二）客觀構(gòu)成要件中的占有：針對“取得”行為的次定義

宣稱一個構(gòu)成盜竊罪、搶奪罪或搶劫罪的行為人客觀上實施了盜竊、搶奪或搶劫的行為，這句話在認(rèn)識上沒有提供任何新的增量。因為需要去認(rèn)定的，本來就是一個什么樣的舉止動作才算是《刑法》第264條、第265條和第263條中的“盜竊”、“搶奪”和“搶劫”行為。因此，如果不想陷入語義重復(fù)、循環(huán)表述的泥潭，就必須進(jìn)一步對盜竊、搶奪和搶劫的語言表述本身進(jìn)行分解。以盜竊罪為例，國內(nèi)通說認(rèn)為，盜竊行為就是“秘密地竊取公私財物”或者“暗中將財物取走”?！?〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁565；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁746；趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁670。其中，“秘密”或“暗中”針對的是盜竊罪中的“竊”，而盜竊罪中的“盜”則意味著一種取得財物的行為。除了盜竊罪的“竊取”之外，搶奪罪往往被解釋為“奪取”財物的行為，搶劫罪往往被解釋為“劫取”財物的行為。由此可見，就客觀層面上的共同基礎(chǔ)而言，盜竊罪、搶奪罪以及搶劫罪等財物犯罪，在本質(zhì)上都是一種“取得”財物的行為。但是，作為一個過度融入生活而指涉對象廣泛的日常用語，“取得”概念本身無法直接完成在財物犯罪中嚴(yán)格界定入罪范圍的任務(wù)，因而需要對其進(jìn)行法教義學(xué)的定義。

以往的國內(nèi)通說已經(jīng)做了對“取得”概念進(jìn)行分解的工作。一般認(rèn)為，所謂“竊取”或“取走”，就是“將可移動的財物，秘密轉(zhuǎn)移到行為人控制之下，并且脫離財物所有人或持有人的控制范圍”，〔8〕高銘暄、馬克昌，同上注，頁564?；蛘摺芭懦讼惹暗呢斘锏目刂浦潢P(guān)系，建立起新的控制支配關(guān)系?！薄?〕王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（中），中國方正出版社2006年版，頁1090。通說中所謂人對財物的控制或支配關(guān)系，在晚近的學(xué)術(shù)討論中，越來越常見地被表述為“占有”。〔10〕這種表述顯然是受到日本刑法理論以及術(shù)語翻譯的影響。日文中的“占有”與中文中的“占有”是同形字，國內(nèi)一些學(xué)者所使用的“占有”，系直接從日文中的“占有”移植而來。例如，日本刑法學(xué)者西田典之認(rèn)為，“竊取是指違反占有人的意思，將他人所占有的財物移轉(zhuǎn)至自己占有的行為。”（日）西田典之：《日本刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁116。日本學(xué)者大谷實指出，“竊取是違反占有人的意思，排除占有人對財物的占有，將目的物轉(zhuǎn)移到自己或第三人的占有之下?！保ㄈ眨┐蠊葘崳骸缎谭ㄖv義各論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁193。例如，“竊取是指使用非暴力脅迫手段，違反財物占有人的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或第三人占有。”〔11〕張明楷，見前注〔1〕，頁877?！案`取是指違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有?！薄?2〕周光權(quán)，見前注〔6〕，頁96。其實，刑法理論在進(jìn)一步解釋占有概念的時候，終究還是要回到“人對財物的控制支配關(guān)系”這一表述上來；但是，考慮到“占有”似乎更具有某種“法言法語”的專業(yè)術(shù)語的色彩，以及其在晚近學(xué)術(shù)市場中的暢銷程度，本文在概念上統(tǒng)一使用“占有”的表述?！?3〕當(dāng)然，究竟是使用“占有”還是“持有”的表述，學(xué)界也有不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為，民法上的占有與刑法上的持有，是兩個不同的概念，因而應(yīng)當(dāng)區(qū)別使用這兩個概念。參見王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁708。有學(xué)者則在討論盜竊罪時直接使用“持有”的表述，參見林山田：《刑法各罪論》（上），北京大學(xué)出版社2012年版，頁218。本文認(rèn)為，如果考慮到我國刑法典中已經(jīng)明文出現(xiàn)“持有”的規(guī)定（如非法持有槍支、彈藥罪）這一點，那么，“持有”的表述顯然更為本土化；不過，如果考慮到“占有”的使用在我國已經(jīng)約定俗成，那么，在強(qiáng)調(diào)刑法與民法上的占有是兩個不同概念的前提下，采用“占有”的說法也未嘗不可。究竟是使用“占有”還是“持有”既不是本文的重點，也不會影響到本文所要重點討論的內(nèi)容，故此仍暫采用“占有”的表述。這樣一來，取得行為的定義或者說繼續(xù)分解，就變成“打破舊的占有，建立新的占有”。取得行為本身代表著占有發(fā)生了移轉(zhuǎn)：先前的占有關(guān)系取消了，緊接著（通常情況下是同步的）一個新的占有關(guān)系建立了。

破壞人與物之間的控制關(guān)系，一般有兩種途徑：一是對物施加影響；二是對人施加影響。不同于壓制被害人反抗、直接對人施加影響而取財?shù)膿尳僮?，盜竊罪屬于一種回避被害人反抗、不與被害人直接發(fā)生關(guān)系的財產(chǎn)犯罪（經(jīng)驗上主要表現(xiàn)為秘密竊?。?，盜竊罪中的“取走”財物，是一種通過對物施加影響，從而將先前存在的舊的財物占有狀態(tài)加以清除或排斥的行為。因此，將他人封鎖在某個空間內(nèi)或排除在某個空間外，從而使他人與物隔開，阻礙他人對物的控制，這些行為由于僅僅是對人施加影響，因而都不能稱得上是“打破占有”。一般情況下，打破占有常常意味著將財物從其原先所在地點移開（或挪開）?！?4〕Mitsch，Strafrecht BT 2，2003，§1，Rn.57.因此，在下面的例子中，不能認(rèn)為是打破了占有：B將自己的摩托車?？吭诼愤叺碾娋€桿旁后離開，行為人A用一把鐵鏈鎖將摩托車鎖在電線桿上。雖然在這個案例中A的行為阻礙了B對摩托車的控制和支配，但是摩托車本身并未離開原處，因此，這里就欠缺一個“打破占有”?！?5〕假設(shè)B將摩托車停在河邊的某個快艇上面然后離開，A乘機(jī)將快艇開走，雖然摩托車相對于快艇沒有任何位移，但是相對于河邊已經(jīng)是被移動了，因此也是“打破占有”。財物從它原先所在地被移至多遠(yuǎn)，以及移到哪里才算是被“取走”，這個問題要根據(jù)先前的占有狀態(tài)以及財物自身性質(zhì)等因素加以綜合判斷，對此，后文會詳細(xì)展開?？偟膩碚f，舊占有之上的控制力越強(qiáng)，打破舊占有的必要消耗就越大。

（三）刑法上的占有與民法上的占有之別

客觀構(gòu)成要件中的占有概念，常常被用來與民法上的占有相對比。在德國法語境中，刑法上的占有使用的是“Gewahrsam”一詞，而民法上的占有使用的是“Besitz”。各國刑法理論一直都承認(rèn)兩者之間存在差異。例如，意大利學(xué)者薩科就指出了這種差異：

（意大利）《刑法典》的制定者們不可能知曉1942年《民法典》中占有的定義，因為《刑法典》的制定早于該部《民法典》。事實上，刑法中的占有與任何一部《意大利民法典》中的占有都不完全一致，也與民法理論及實踐中的情形不相重合。它有自己的特征。〔16〕（意）薩科、卡泰麗娜：《占有論》，賈婉婷譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，頁51。

無論是竊取、奪取還是劫取，刑法上的取得行為都是一種在事實上侵害財物的行為類型，而在通常情況下并不會改變財物在法律上的性質(zhì)。財物在民法上的處分權(quán)限，并不會像財物本身那樣被“取得”，被盜、被搶的被害人對于財物仍存有法律上的外殼和面紗。相應(yīng)地，對財物不具有民法上的處分權(quán)限的行為人，例如竊賊、窩藏者、走私犯以及攜帶各種違禁品或非法所得者，對所持之物都可以成立刑法上的占有。民法上一般要求占有人具有為了自己的利益而占有的意思，但刑法上的占有可以是為了他人的利益而占有。民法上的代理占有和間接占有，也不是刑法上的占有。〔17〕參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁423；西田典之，見前注〔10〕，頁112。此外，動產(chǎn)交易中經(jīng)常出現(xiàn)標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但是現(xiàn)實占有不轉(zhuǎn)移，只是占有人的占有名義發(fā)生了變更，也就是所謂的“占有改定”的情形，這種觀念交付的方式，也不屬于刑法上的占有。民法上不承認(rèn)占有輔助人的占有，〔18〕（德）韋斯特曼：《德國民法基本概念》，張定軍、葛平亮、唐曉琳譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，頁174。但是如后所述，在某些條件下，占有輔助人能夠成立刑法上的占有。刑法上占有的這種事實性特征，〔19〕國內(nèi)學(xué)界較早就有學(xué)者提出，“刑事占有是事實狀態(tài)，不同于占有權(quán)且不必然產(chǎn)生占有權(quán)”。趙秉志：《侵犯財產(chǎn)罪研究》，中國法制出版社1998年版，頁22。使刑法上的占有看起來與民法理論上的“直接占有”有些相似。但是盡管如此，二者在物的持有形式上并不完全相同。這一點突出地表現(xiàn)在，刑法不承認(rèn)占有的繼承。整體而言，完全從民事法律的角度，根據(jù)法律或權(quán)利所產(chǎn)生的支配權(quán)變動去加以判斷，在刑法這里是行不通的。

刑法與民法在占有概念上的區(qū)別，主要是由于民法與刑法設(shè)置概念的目的不同，或者是實現(xiàn)目的的方式不同。這里以一個曾經(jīng)被美國學(xué)者波斯納以經(jīng)濟(jì)分析的方式處理的有趣舊案Haslem v.Lokwood為例說明。原告將掉在公共道路上的馬糞耙成一堆，打算找馬車第二天拉走，這也是他能夠找到的必要的運輸工作的最早時間。在他拉走前，被告路過并用自己的車?yán)吡诉@些馬糞。原告起訴要求返還馬糞，并勝訴。對此，波斯納認(rèn)為：

這一結(jié)果在經(jīng)濟(jì)上是正確的。這些馬糞的原所有人拋棄了這些馬糞，而原告發(fā)現(xiàn)了。他把馬糞耙成堆，并取得其占有。馬糞堆足以構(gòu)成對第三人（如被告）的公示：這些馬糞不再是拋棄物。如果要求原告為了保護(hù)自己的利益，除了將馬糞耙成堆外，還必須將它圍起來，或者一直看著它，或在預(yù)先安排馬車在馬糞耙成堆后立即將其拉走，這些只是會增加交易成本，而不會產(chǎn)生任何補(bǔ)償性的利益?！?0〕（美）波斯納：“薩維尼、霍姆斯和占有的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，于子亮譯，載《中山大學(xué)法律評論》第11卷第1輯，廣西師范大學(xué)出版社2013年版，頁155。

波斯納通過這種分析方式想要表明，事實控制力或削弱的控制形式（控制可能性），并不是占有的建立或者維持所必需的。理由是這一要求將導(dǎo)致浪費性的支出和專業(yè)化的失敗。

波斯納的分析到此為止了，顯然，他分析的對象是民法上的占有。但是，進(jìn)一步思考馬糞案，可以清楚地看出民法上的占有與刑法上的占有的區(qū)別。確立馬糞在民法上歸誰占有的目的，是為了明確馬糞的所有權(quán)。如果確認(rèn)馬糞歸被告所有，那么就無需啟動刑法，如果確立了原告的所有權(quán)，接下來就需要通過判斷馬糞在刑法上歸誰占有，進(jìn)而審查被告是否符合某些包含“占有”特征的犯罪的構(gòu)成要件，具體而言，被告取走馬糞的行為是構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪。如果認(rèn)為馬糞歸原告占有，那么被告構(gòu)成盜竊罪；如果認(rèn)為馬糞歸被告占有，那么被告拒不退還則構(gòu)成侵占罪。這個思考的鏈條大致如下：

判斷民法上的占有→ 確定所有權(quán)〔21〕關(guān)于在民法上通過占有取得所有權(quán)的進(jìn)一步分析，可參見（英）波洛克：《普通法上的占有》，于子亮譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，頁111以下?！?判斷刑法上的占有 → 成立侵占罪或盜竊罪。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度觀察，民法上的占有是將所有權(quán)建立在發(fā)現(xiàn)、授予或者轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)上的一個有效替代方式。在新發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)的情形下，以占有作為取得所有權(quán)的條件將減少浪費性的競爭和交易成本。如下文所述，對刑法上的占有當(dāng)然也可以展開經(jīng)濟(jì)分析，但是通過經(jīng)濟(jì)分析確認(rèn)刑法上占有的目的，不是為了探討所有權(quán)歸屬給誰能收到最佳效果（無論是認(rèn)定為侵占罪還是盜竊罪，都不會改變已經(jīng)被民法認(rèn)定的所有權(quán)），而是在所有權(quán)已經(jīng)明確的前提下，探討以何種方式（哪一個構(gòu)成要件）保護(hù)該所有權(quán)能收到最佳效果。

因此，波斯納以民法上的占有為對象進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，得出不需要事實控制力的結(jié)論，但是，同樣展開經(jīng)濟(jì)分析，如后文所論證的那樣，事實上的控制力對于成立刑法上的占有而言卻是必要基礎(chǔ)。這種差異并不是由概念本身自然派生出來的，而是由不同法律領(lǐng)域中法的任務(wù)和目的所決定。正如有的學(xué)者指出：

刑法上的占有和民法上的占有不同，民法上占有制度的功能，一方面在于確定占有人的地位，以明確占有人與真正權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)界限，并對財產(chǎn)的現(xiàn)實支配狀態(tài)予以法律化；另一方面在于保護(hù)該占有，以維護(hù)社會和平與秩序。而刑法上的占有本身不構(gòu)成財產(chǎn)歸屬與支配秩序的一部分，只是對物的一種事實支配狀態(tài)，其一方面在于保護(hù)該占有狀態(tài)，另一方面在于根據(jù)該占有確定占有人或侵奪該占有的人的行為性質(zhì)?！?2〕參見周光權(quán)、李志強(qiáng)，見前注〔1〕。但是，這段論述也存在疑問，因為它一方面表示“刑法上的占有本身不構(gòu)成財產(chǎn)歸屬與支配秩序的一部分”，另一方面又表示要“保護(hù)該占有狀態(tài)”?？墒?，為什么要在財產(chǎn)犯罪中保護(hù)一個“本身不構(gòu)成財產(chǎn)歸屬與支配秩序的一部分”的東西？這是令人費解的。當(dāng)然，這里涉及到占有是否屬于法益的爭論，此處不再展開。

就大陸法系的刑法學(xué)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)來說，占有概念是對以財物為對象的各種財產(chǎn)犯罪的客觀要件進(jìn)行法教義學(xué)建構(gòu)的核心內(nèi)容。一般認(rèn)為，占有必須具備客觀和主觀兩方面的因素。〔23〕這種關(guān)于占有的體素—心素的主客觀分析模式，首先并主要來自于薩維尼。參見（德）薩維尼：《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版。之后這種分析模式被各國學(xué)者普遍采用。參見薩科等，見前注〔16〕。前者一般被稱為“占有事實”，后者被稱為“占有意思”。這種主客觀二分法的本體論闡述，盡管在民法上非常重要，〔24〕“占有，除對于物有事實上管領(lǐng)力（體素）外，是否尚須以占有意思為要件，系占有理論上最有名的爭議問題。”王澤鑒，見前注〔17〕，頁418。但是，由于其并不能夠在刑法上為有效地解決疑難案件中的一些具體問題提供方法，因此，一直以來，刑法理論傳統(tǒng)上都把更多的精力放在從事實與規(guī)范的視角來展開對占有的解釋?！?5〕超越了占有事實－占有意思的框架桎梏，從社會、規(guī)范的角度對占有概念展開分析，開始于韋爾策爾。Vgl.Welzel，Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst?hle in Selbstbedienungsl?den，GA 1960，S.257ff.鑒于以往的論述往往失之于分散和零碎（例如在存款的占有、死者的占有等不同的主題下分別論及到事實或規(guī)范因素），接下來本文分別以占有的事實性和規(guī)范性為主線，嘗試從那些被以往的理論研究和司法實踐普遍承認(rèn)的事例中，提取經(jīng)驗上的規(guī)律性，對事實因素和規(guī)范因素在占有中的表現(xiàn)進(jìn)行澄清、歸納和提煉。

二、占有的事實性

在刑法理論上提到占有時，最常見的定義就是人對物的控制支配關(guān)系。這種控制支配關(guān)系一般被認(rèn)為具有強(qiáng)烈的事實性，“占有是個人基于主觀的支配意思而在事實上控制特定物的狀態(tài)?！薄?6〕MK－Schmitz，2012，§242，Rn.43.將占有描述為一種事實控制力，或至少在大多數(shù)場合下是一種事實控制力的說法已經(jīng)成為通說。問題在于，這里的“事實”到底是什么意思？或者說，所謂事實控制力中的“事實性”究竟是如何表現(xiàn)出來的？經(jīng)歸納后發(fā)現(xiàn)，在對占有存否進(jìn)行判斷的場合，人們依賴的主要是一些自然主義的、物理層面或生物性的標(biāo)準(zhǔn)，這些存在論上的因素綜合起來，可得出存在一種事實控制關(guān)系的結(jié)論。接下來，本文就從時空條件、占有主體、占有能力和意思以及共同占有等幾個方面，勾勒這種事實控制關(guān)系的輪廓。

（一）物理上的時空條件對占有的影響

在經(jīng)驗層面，占有的事實性主要通過時空條件體現(xiàn)。時間與空間是理解物理世界的基本形式，是物質(zhì)運動的舞臺。因此，觀察空間事實與時間事實的狀況與變化，是從存在論的事實層面討論占有問題的基本角度。一般而言，占有所要求的事實控制力，往往通過一種狹義上的人與物的空間聯(lián)系來實現(xiàn)；同時，這種空間聯(lián)系的時間長度，也會對占有的判斷產(chǎn)生影響。

一方面，財物與人的身體的物理空間距離逐漸縮短，使得人最終可以接觸到財物，這是占有從無到有地建立起來的必要條件（但不是充分條件）。通常情況下，財物是否處在人的身體周邊，是在判斷占有是否建立起來時必須要考慮的因素。〔27〕Wessels／Hillenkamp，Strafrecht BT 2，2011，Rn.85ff.例如，當(dāng)被繼承人在醫(yī)院死亡時，遠(yuǎn)在海外的繼承人不能直接占有遺產(chǎn)。再如，在沒有轉(zhuǎn)移交付前，出借人不能憑借所有權(quán)和到期的借用合同就主張已經(jīng)占有了尚在借用人家中的財物。一個本來不占有財物的人，只有當(dāng)他在空間距離上逐漸接近財物時，才有可能在事實上對該財物建立起從無到有的控制力。除此之外，無論他在法律上有何權(quán)利，都不能作為從無到有地建立占有的根據(jù)。

另一方面，在判斷占有是否喪失時，時間條件往往起到重要作用。時間的消磨功能，可以將一個占有狀態(tài)從有到無地取消。例如，顧客就餐離開時忘在座位上的皮包，離開兩分鐘后又回頭去取，該皮包仍然歸顧客占有；但是如果經(jīng)過幾天后想起再去取，則顧客已經(jīng)喪失對皮包的占有。由此可見，當(dāng)法律條件（同樣的財物）與空間條件（處在同樣的空間里）都保持不變時，時間的流逝會發(fā)揮重要的影響。

（二）占有主體的自然人屬性

占有人只能是自然人，這一點也突出地反映出占有的事實性特征。為自然人服務(wù)的看家狗，即使當(dāng)主人不在家時起到了保衛(wèi)財物的作用，但也不能被評價為占有人。在經(jīng)濟(jì)生活中，財物的所有者與占有人往往是分離的。法人、企業(yè)、社團(tuán)和各種協(xié)會在法律上可能是財物的所有人，但是并不能成為對財物在事實上的控制者。實際占有財物的人，往往是社團(tuán)的某個成員和公司企業(yè)里實際管理財物的人。因此，一個法人所有的財物，仍然可以成為盜竊罪中“打破占有”的對象。即使是個人所有的財物，也并不一定為物主本人占有。在這種情況下，取走行為打破的是第三人的占有，但是遭受財產(chǎn)損害的仍然是所有人。有觀點認(rèn)為，盜竊罪的對象必須是被他人占有的財物；同時又認(rèn)為，盜竊罪的行為是竊取他人占有的財物。〔28〕張明楷，見前注〔1〕，頁873、頁877。這種解釋存在疑問。占有的問題是放在竊取這個行為因素中展開的，而不是放在財物這個因素中展開的。上述觀點既在作為盜竊行為因素的“竊取”中界定占有，又在作為對象因素的“公私財物”中討論占有，這種重復(fù)評價容易導(dǎo)致對盜竊罪構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)理解的混亂。事實上，作為盜竊罪對象的“公私財物”指的就是公私所有的財物而非公私占有的財物。例如，A公司（法人）將汽車借給自然人B，C（基于非法占有目的）從B處將汽車取走。對C而言，這輛汽車是他人（A）所有的財物，因而滿足了盜竊罪的對象因素。同時，這里也評價出一個竊取行為，因為C打破了他人（B）對摩托車的占有。簡言之，C通過一種打破B對摩托車的占有狀態(tài)的行為方式，取得了A所有的摩托車，因而成立盜竊罪。

（三）占有能力和占有意思的事實性特征

關(guān)于占有的事實性的另一個顯證就是占有能力。占有的成立，并不以占有人達(dá)到一定的年齡為限制，也與民法上的民事行為能力與刑法上的刑事責(zé)任能力無關(guān)。這里所必備的，僅僅是一種自然意義上的、事實上能夠?qū)ξ锟刂坪椭涞馁Y格和能力?！?9〕Rengier，Strafrecht BT，2003，§2，Rn.21.因此，即使幾歲的兒童也能成為財物的占有人。例如，6歲的A在草地上玩拼圖，路過的12歲的B，趁A轉(zhuǎn)身去拿其他玩具的時候，將拼圖裝進(jìn)自己的口袋中取走。在這個事件中，A對于放在手邊的拼圖玩具在事實上處于一種控制狀態(tài)，對此應(yīng)該承認(rèn)存在一種占有事實而不是從民事行為能力的規(guī)范性角度去否認(rèn)占有。

當(dāng)然，這里還需要考慮A是否有“占有意思”。占有意思指的是一種控制意愿。這種意愿表現(xiàn)為占有人必須知曉他對財物的控制力的存在，并且有控制財物的意思。這種占有意思表現(xiàn)為一種內(nèi)心的態(tài)度即可，這種意思表示能力同樣不以民事責(zé)任能力為必要，也沒有具體的年齡要求。換言之，占有意思的成立，僅僅有一種自然意義上的、事實上的控制認(rèn)識和意愿就足夠了?！?0〕Mitsch（Fn.14），Rn.57.至于說，熟睡中的人或者忘記財物放在房間中某處的人，對財物并沒有現(xiàn)實的控制意思，這可以被認(rèn)為是一個潛在、概括的占有意思，但也可以是關(guān)于占有意思對于成立刑法上的占有是否必要的問題。因此，精神病人、醉漢和幼童同樣可以成為占有人。例如，一個精神病人緊緊抓住鋼筆不放，就可以認(rèn)為這里存在著一種明顯的占有意思。由于前述案例中的A具備占有能力，同時對玩具也有占有意思，因此，拼圖玩具歸A占有，B的行為，就是打破了一個既存的占有。在客觀層面上，A的行為已經(jīng)符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。

（四）共同占有中的事實性因素

占有人只能是自然人這一點，并不排斥多人共同占有財物。例如夫妻往往共同占有居室里的財物。共同占有意味著多人對財物均具有事實上的控制，這種事實性控制必須在個案中具體考察。例如，一個學(xué)生足球隊集體出資購買了一個足球，在踢球時，所有的球員們都是同時、共同地使用這個足球，該足球歸大家共同占有。相反，如果兩個家庭為了節(jié)約資金或抽號限制而共同出資購買了一輛汽車，兩家約定隔月輪流使用，既然事實上是分別控制的，也就是一家實際控制汽車時另一家則完全脫離了對汽車的控制，那么，即使因為共同出資而在規(guī)范上承認(rèn)是共同所有，也不會認(rèn)為成立共同占有。由此可見，在缺乏事實控制力的情況下，民法上的規(guī)范關(guān)系對于確認(rèn)刑法上的共同占有沒有幫助。

三、占有的規(guī)范性

（一）以往理解占有之規(guī)范性的兩種方式

在刑法理論上，盡管占有的事實控制力一直得到強(qiáng)調(diào)，但是，學(xué)界也早已經(jīng)注意到占有的規(guī)范性問題并展開討論。這其中，有兩種較有代表性和區(qū)別度的解讀方式。

一種是與事實性占有概念相對峙，提出一種“社會－規(guī)范”性的占有概念，根據(jù)“社會－規(guī)范”的占有概念，擴(kuò)大解釋一些在純粹事實的占有概念之下難以解釋的問題?！?1〕Hillenkamp，40Probleme aus dem Strafrecht（BT），2009，S.93.關(guān)于占有的規(guī)范性問題的較早詮釋由威爾澤爾提出來，這種詮釋是這樣展開的：

如果把占有當(dāng)作一個僅僅從事實上來把握的概念，那么當(dāng)原占有人帶著財物進(jìn)入到一個可以任由多人進(jìn)出的公共空間，此時多人可能具備對財物近距離接觸的可能性時，豈不是都成了占有人？此時要想堅持對財物單獨的占有，就需要追加額外的條件：在法律、道德觀念或交往習(xí)俗上承認(rèn)對于財物具備某種排他性的“權(quán)利”。這種社會觀念的承認(rèn)，能夠有效地阻止下面的結(jié)論：當(dāng)人們帶著財物進(jìn)入到一個公共場所時，突然之間就喪失了對它的占有?！?2〕Welzel（Fn.25），S.257ff.

可以明顯看出，在上述的例子中，占有概念主要不是一個靠事實控制力定義的、純粹物質(zhì)性的、自然主義的概念，而是以“社會－規(guī)范”的因素為主，在財物與占有人之間建立了某種“精神性”的紐帶。

規(guī)范性的占有概念的興起，有適應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的必要性。例如，在過去，顧客與商品之間隔著柜臺和售貨員的障礙，因此顧客在事實上無法掌控商品，也不可能建立起對財物的占有。但是，隨著商場的開放性增強(qiáng)，超市及類似開放式商鋪的出現(xiàn)，顧客在其中可以直接抓取和把握商品，如果僅僅從事實性的角度去理解占有，就會承認(rèn)顧客已經(jīng)占有商品，但這個結(jié)論會令人感到不安。此時，如果從社會觀念、交往秩序的層面考慮占有概念，認(rèn)為商品仍然歸超市或商鋪占有，似乎是更為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

與上述對立起兩種占有概念的進(jìn)路不同，另一種解讀占有規(guī)范性的思路，則是在一個占有概念之內(nèi)考慮事實與規(guī)范的比例關(guān)系。在方法論上，這主要是從一個概念內(nèi)部的要素關(guān)系出發(fā)，利用要素之間的互補(bǔ)關(guān)系來構(gòu)建一個彈性的概念。具體到占有概念，規(guī)范因素的作用主要是用來補(bǔ)強(qiáng)和支持事實因素。一個加之于財物之上的占有狀態(tài)，通常由事實上的控制力以及規(guī)范層面上對控制的認(rèn)可共同組成，兩者之間互相補(bǔ)強(qiáng)?！?3〕參見（德）Ingeborg Puppe：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，元照出版公司2010年版，頁37。筆者以前也一直認(rèn)為，事實因素與規(guī)范因素都屬于占有概念之內(nèi)的因素，類似于太極圖中的陰陽魚結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)為此消彼長、互相支援和補(bǔ)強(qiáng)的關(guān)系。當(dāng)事實控制力比較明顯的時候，就不需要太多規(guī)范性的因素；而當(dāng)事實控制力比較薄弱的時候，須得在規(guī)范層面的因素比較強(qiáng)大，才能補(bǔ)充事實因素的不足，從而滿足占有成立的要求，最終形成一個占有。在這個意義上，占有的規(guī)范性，就是為了使一個占有概念完整而在事實因素不足時予以補(bǔ)強(qiáng)的因素。

具體而言，一方面，如果事實上的控制力很微弱的時候，往往需要規(guī)范因素很強(qiáng)，才可能形成占有。例如，停車于路旁之后出國數(shù)日的車主，對汽車的控制，就是一個事實因素弱但規(guī)范因素強(qiáng)的占有。同樣的例子還有，停放在馬路上的自行車（無論鎖沒鎖），農(nóng)民地里的農(nóng)作物、他人果園里的果實、養(yǎng)魚池里的魚，離開主人一小段距離去小便的寵物狗等等，無論有沒有圍墻欄桿，也無論他人是否比所有人在事實上更加靠近和更能控制這些財物，但是都屬于所有人占有。必須強(qiáng)調(diào)的是，在這些場合，所有人或者管理人在事實層面的控制關(guān)系是很微弱，但并不等于沒有。另一方面，當(dāng)事實上的控制力很強(qiáng)大的時候，規(guī)范因素可以很微弱，兩者結(jié)合起來，也可以形成占有。例如，拾得他人的遺失物后據(jù)為己有，就是一個事實因素強(qiáng)但規(guī)范因素很弱的占有。當(dāng)然，當(dāng)事實上的控制力和規(guī)范因素都非常強(qiáng)大的時候，此時就是一個沒有任何爭議的、最高級別的占有。在事實層面，人對財物有直接和即刻的現(xiàn)實控制力；在規(guī)范層面，又擁有強(qiáng)大的規(guī)范根據(jù)。例如，戴在腕上的歸自己所有的手表，放在衣服兜里的自己的錢包等等。在這種情況下，其他人取走財物，都必須要打破一個既存的占有關(guān)系，因而可能構(gòu)成盜竊罪、搶奪罪或搶劫罪。

但是，現(xiàn)在看來，筆者之前對占有規(guī)范性的理解，仍然是比較粗糙的，還沒有澄清其本身的含義和功能。例如，甲將未鎖的自行車停放在路邊后，進(jìn)到旁邊小賣店內(nèi)去買東西。甲盡管已經(jīng)在物理空間上離開該自行車一段距離，但是按照對占有的“規(guī)范性”理解，甲仍然占有該車。甲從店內(nèi)出來后遇見朋友乙，乙見甲手中拎著東西騰不開手，就幫助來推甲的自行車，兩人邊走邊聊。盡管此時自行車被乙推在手中，但是按照“規(guī)范性”的理解，占有仍然歸甲。這兩種情形都涉及到占有的“規(guī)范性”，然而它們的含義可能并不相同。在占有問題上究竟應(yīng)當(dāng)如何理解規(guī)范性要素，還需要進(jìn)一步的明確。

（二）本文的進(jìn)一步厘清：占有之規(guī)范性的兩種含義與功能

1.以社會一般觀念為內(nèi)容的“規(guī)范性視角”：用于判斷事實控制力有無

在判斷占有的有無時，根據(jù)時空條件確立的事實控制力起著至關(guān)重要的作用，但在很多場合下，往往不是通過純粹客觀的、“裸的”物理標(biāo)準(zhǔn)直接判斷，而是戴上了社會一般觀念的“規(guī)范眼鏡”，透過這副眼鏡，再來確認(rèn)時空條件的影響和事實控制力的有無。

首先，在占有建立起來之后，空間的物理距離不再是占有維持的決定因素。換言之，財物是否持續(xù)地處在占有人身體周邊，屬于在判斷占有是否（從無到有地）被建立起來時通?？紤]的因素，但這一點對于業(yè)已建立的占有的延續(xù)而言，并不是必需的條件?！?4〕Mitsch，（Fn.14），Rn.44.因此，人們并不需要一直坐在自己的財物上，才能維持對財物的占有；即使人們距離財物很遠(yuǎn)，占有也同樣可以持續(xù)。距離的擴(kuò)大最多導(dǎo)致占有的松弛，但不會導(dǎo)致占有的喪失。例如，當(dāng)人們把自己的鉛筆握在手中，咬在嘴里，別在耳朵上，這都是明顯的占有；而當(dāng)人們把鉛筆放在自己的抽屜里，然后離開房間出差去外地，也同樣占有在自己家中的這只鉛筆；將汽車停放在自己所住房屋外的大街上，該汽車也屬于車主占有；狗的主人在遛狗時，不會因為狗離開主人去附近小便而喪失對狗的占有。

上述結(jié)論被普遍承認(rèn)也似乎是顯而易見的，但在理論上應(yīng)如何解釋？這是否說明占有的維持不再需要事實控制力？答案是否定的。本文認(rèn)為，占有的維持同樣需要事實控制力，但是此時不再是單純地依靠空間物理距離的拉近，而是事實控制力仍然存續(xù)（不為零）就可以了，至于控制力的大小、強(qiáng)弱方面的變化并不重要。但是，在對事實控制力是否存續(xù)進(jìn)行判斷時，不能通過純粹客觀的、人與物之間“裸的”物理空間距離來衡量，而是需要戴上社會一般觀念的“規(guī)范眼鏡”。從社會一般觀念來看，只要能夠承認(rèn)維系在人與物之間的那根線始終未斷，事實控制力就被視作存在。占有一旦建立之后，事實控制力的存續(xù)并非以緊密的空間距離為必要，更不需要持續(xù)的隨身掌握；只要在時空條件上有靠近和接觸財物的可能性，這就意味著從社會一般觀念來看，人與物之間的那根控制力之線始終未斷，對控制力（即使減弱）以及占有的延續(xù)就已經(jīng)足夠了。這就猶如在將風(fēng)箏放上天空之前，必然要有一個緊密接觸風(fēng)箏為其上線的過程，但是一旦系上了線將風(fēng)箏放上天空之后，人與風(fēng)箏之間的物理距離可以不斷擴(kuò)大。只要線未斷，控制力就始終存續(xù)。

在生活經(jīng)驗上可以想象，人對財物的事實控制力一旦建立起來之后，這種控制力的維持通常表現(xiàn)為三種形式：第一，最強(qiáng)的控制形式是時空障礙較小，占有人與物在空間距離上接近，只用較短時間就可以直接接觸甚至抓握物。例如，放在身體附近的行李。第二，最弱的控制形式是財物被放置在一個公共空間中，而且占有人接觸財物的時空障礙較大，即人與物的空間距離比較遠(yuǎn)，或者需要耗費較長的時間才能接觸到財物。例如，將汽車停在馬路上出國數(shù)日。第三，處于中間狀態(tài)的是，雖然存在較大的時空障礙，但是財物被放置在一個相對封閉的、占有人具有排他性支配根據(jù)的物理空間之內(nèi)，該空間對其他人的進(jìn)入存在重要的法律障礙。例如，放在自家車庫里的汽車，放在自己房間里的電視，放在自家信箱里的報紙等等。上述三種情形，特別是后兩種情形，均需要從社會一般觀念出發(fā)，在戴上“規(guī)范眼鏡”之后，才能得出財物的事實控制力（強(qiáng)弱程度不一）仍被視作存續(xù)的結(jié)論。

有的學(xué)者認(rèn)為，在后兩種情形下，不存在事實的控制力，因而只能根據(jù)一般的社會觀念認(rèn)可對財物的占有?！?5〕“對占有的認(rèn)定均與所謂的事實上的支配這一要素?zé)o關(guān)，真正起作用的乃是日常生活習(xí)慣或者一般的社會觀念?！眳⒁姾陟o潔：“論死者的占有”，《時代法學(xué)》2012年第2期。但是，這種以社會觀念之名直接決定占有存否的觀點，顯然會導(dǎo)致占有判斷的失控和恣意化。實際上，社會一般觀念在這里只是一個觀察工具，僅僅發(fā)揮一個帶有規(guī)范色彩的“眼鏡”的作用，透過這一規(guī)范視角，人們觀察到的對象是事實控制力，而不是一個學(xué)理上的占有概念。占有是否建立和維持的結(jié)論，是在首先判斷事實控制力的有無的基礎(chǔ)上才可能得出。另外，上述觀點對事實控制力做了過于狹窄的解釋。這里不妨通過一點想象來類比：放在自家車庫里的汽車或房間里的手表，與放在自己衣兜里的錢包（或者錢包里的現(xiàn)金）相比，其實它們在處于事實控制之下這一點上是一樣的，區(qū)別僅僅在于控制力的強(qiáng)弱不同而已。在這些場合，占有人都沒有直接地把握或接觸財物，但是自家的車庫、房間與自己的衣兜一樣，都是一個在規(guī)范上具有排他性支配依據(jù)的物理空間，差異僅僅是空間的大小、形狀以及接觸到財物所耗費的時間長度而已。這些差異只能證明事實控制力的大小強(qiáng)弱之別，但是不能證明事實控制力的有無。因此，正如對放在自己衣兜里的錢包具有無可爭議的事實控制力，從社會一般觀念出發(fā)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，即使不在身邊，人們對放置在自己家車庫里的汽車以及房間里的手表，同樣具有事實控制力。

對于上述第一種程度最強(qiáng)的控制形式（財物可隨時觸及）和第三種程度較弱的控制形式（財物難以隨時觸及但處在封閉空間內(nèi)）來說，時間因素幾乎對事實控制力的存否不發(fā)生影響。與之相反，在第二種程度最弱的事實控制關(guān)系（財物難以隨時觸及但處在公共空間里）中，事實控制力可能會隨著時間流逝而消失。

例如，車主將自行車停放在自己家的院子里出國（第三種控制形式），即使院門未鎖且離開5年之久，車子已經(jīng)生銹，從社會一般觀念出發(fā)，也不會認(rèn)為車主已經(jīng)喪失對該自行車的事實控制力。相反，如果是將自行車停放在馬路邊或校園內(nèi)的某個角落后出國（第二種控制形式），短時間內(nèi)不會影響社會一般觀念對控制力的認(rèn)定（如前述所舉的甲放自行車于路邊后離開去小賣店買東西的例子），但是如果經(jīng)過了5年之久，通常就會認(rèn)為這輛銹跡斑斑的自行車已經(jīng)與車主之間失去了控制關(guān)系。概言之，當(dāng)財物處在一個多數(shù)人可任意出入的公共空間時，隨著時間推移，原占有人對財物的事實控制力將逐漸削弱，直至最終消失。因此，遺落在馬路、公車、地鐵，超市或大型商場中的財物，經(jīng)過了一段時間之后，考慮到事實控制力已經(jīng)不復(fù)存在，就不能再認(rèn)定為歸顧客占有。此時，其他人將財物取走，只能考慮侵占罪而不能成立盜竊罪。

至于說究竟需要多長時間，才能認(rèn)定事實控制力已經(jīng)不復(fù)存在，仍然需要在具體個案中結(jié)合財物的特點，透過社會一般觀念的規(guī)范視角加以判斷。例如，同樣是放在馬路邊，一輛沒有上鎖的自行車需要停放很長時間才可能被認(rèn)定為控制力已經(jīng)消失，在此之前，騎走自行車的人構(gòu)成盜竊罪。相反，如果放在馬路邊一塊手表，幾分鐘不到，就會被認(rèn)為是一件失控的財物，取走的人至多被認(rèn)定為侵占罪而非盜竊罪。這里乍看起來是財物的價值或體積影響了消磨占有的時間長短，但實際上，一款名貴的手表并不比自行車便宜，而開走一輛沒鎖的自行車也不比取走一塊手表更費力。關(guān)鍵的問題還是在于一般人的社會觀念。同樣是處在公共空間，社會觀念上通常會認(rèn)為，沒有人會將手表故意放置在大街上然后過一段時間再回來取，一塊放在地上的手表顯然是處于一種非正常使用因而失去控制的狀態(tài)。相反，人們一般不會認(rèn)為停放在大街上的自行車是被無意中遺落的，而是會認(rèn)為車主還會再回來騎走，雖然沒有在行駛中，但停在路邊的自行車仍然是處在一種日常觀念中的使用狀態(tài)，也就是說，仍然處在車主控制之下。除非，經(jīng)過很長的時間后，該自行車由于從未被移動以至于外表已經(jīng)破舊生銹成為一輛“僵尸自行車”時，人們才會認(rèn)為，這輛自行車與車主之間的“控制之線”已經(jīng)切斷，就此成為一件失控的、無人占有之物。由此可見，一件處在公共空間而又遠(yuǎn)離原占有人的財物，是否以及需要多久失去附著其上的事實控制力，需要透過社會一般觀念的“眼鏡”加以具體地判斷。這就是本文所說的占有之規(guī)范性的第一重含義：用來判斷事實控制力是否存在的規(guī)范性視角。

2.以法或道德秩序為內(nèi)容的“規(guī)范性基準(zhǔn)”：用于評價事實控制關(guān)系的重要性

一般來說，刑法上的占有的成立并不特別依賴于對財物控制的正當(dāng)性?！?6〕NK－Kindh?user，2013，§242，Rn.32.或者說，刑法上的占有不限于“有權(quán)”或“符合美德”的占有，同樣也包括“無權(quán)”和“缺德”的占有。否則，竊賊就永遠(yuǎn)不可能“占有”財物，而“取得”的概念也無法依靠竊賊“建立新的占有”來加以理解了。沒有爭議的是，即使缺乏正當(dāng)性，竊賊無疑也可以成為財物的占有者。相反，先前有正當(dāng)理由占有財物者在財物被竊取后，則失去了占有，只能依賴刑法或民法上的正當(dāng)防衛(wèi)或自救行為等正當(dāng)化根據(jù)，才能重新取回財物；而正當(dāng)化行為的實現(xiàn)，往往就意味著要打破竊賊對于財物已經(jīng)建立起來的占有。就此而言，是否對財物擁有所有權(quán)這種法律規(guī)范上的評價，對于判斷占有的成立，似乎并不是重要的因素。

但是，另一方面，從在理論和實踐中得到普遍承認(rèn)的案件結(jié)論來看，在涉及到多個主體就占有歸屬出現(xiàn)競爭時，誰是占有人的判斷結(jié)論，又不能完全脫離法律秩序或道德習(xí)俗的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)。例如，在酒店住宿的客人，即使坐在酒店房間的椅子上或者睡在床上，人們也不會承認(rèn)客人對椅子和床的占有；相反，公認(rèn)的占有人只能是擺設(shè)這些家具的酒店經(jīng)營者。再如，車站的搬運工幫助旅客搬運，將旅客的行李扛在自己肩頭，盡管他對行李的事實控制力比旅客更強(qiáng)大，但是人們?nèi)匀粫J(rèn)為行李歸旅客占有。又如，學(xué)生甲帶著書包進(jìn)入到教室，將書包放在座位上后離開教室去洗手間，此時，鄰座的學(xué)生乙即使對該書包有控制意愿，客觀上也有更加貼近書包的空間距離，但是結(jié)論上仍然會認(rèn)為該書包仍然歸學(xué)生甲占有。毫無疑問，在上述這些場合，多個主體具備了對財物的事實控制力，但是在最終認(rèn)定誰是占有人時，法律或道德習(xí)俗等規(guī)范秩序的評價，起到了重要作用。在認(rèn)定占有的歸屬時，我們經(jīng)常會觀察到這樣的結(jié)論：雖然一些主體對財物有著更近的空間距離，觸及財物所耗費的時間更短，也就是對財物有著更強(qiáng)大的事實控制力，但是理論和實踐中也往往不會承認(rèn)這些主體對財物的占有。在人們得出這些結(jié)論的過程中，往往會用一種規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)來評價事實控制關(guān)系的重要性，而這種規(guī)范性因素的內(nèi)容主要來自于法律或道德秩序。這就是本文所說的占有之規(guī)范性的第二重含義：用來評價事實控制關(guān)系之重要性的規(guī)范性基準(zhǔn)。

四、事實與規(guī)范的協(xié)作：占有判斷的一般性規(guī)則與具體問題

上文根據(jù)各種判例結(jié)論和理論共識，歸納出占有具有事實與規(guī)范的二重性。事實性是指事實層面的控制力。規(guī)范性有兩種含義。其一是指在判斷事實控制力的有無時，作為觀察工具的、以社會一般觀念為內(nèi)容的規(guī)范視角。這里的社會一般觀念，主要是判斷事實控制力是否存在時的一個日常性、一般人的視角，是作為觀察工具服務(wù)于確立事實控制力的目的。其二是指在已經(jīng)確認(rèn)存在事實控制力的情況下，在規(guī)范層面對這種事實控制力的認(rèn)同度。例如，盡管從社會一般觀念來看，出門的竊賊對放在家里的贓物仍有事實上的控制力，但是，對這種控制力的規(guī)范認(rèn)同度，則幾乎為零。

不過，提出占有的事實性與規(guī)范性，這只是對絕大多數(shù)事例進(jìn)行分析提煉的結(jié)果，是對那些成立占有達(dá)成共識、各方均認(rèn)為妥當(dāng)?shù)膱龊?，進(jìn)行一個事后的解釋和說明而已。然而，對于占有的有無和歸屬的判斷，僅僅有對已達(dá)成共識的事例的合理解釋還是不夠的，仍然需要一個面向新情況的、邏輯一致、穩(wěn)定可靠而非僅僅依賴感覺妥當(dāng)性的解釋規(guī)則。換言之，這里亟需的是一個面向司法者的實務(wù)工作行之有效的、一般性的判斷規(guī)則，而非僅僅是一個面向?qū)W習(xí)者進(jìn)行解說介紹性質(zhì)的、本體論式的概念解析。不過，一般性規(guī)則的提煉和設(shè)計，是從實然的經(jīng)驗層面憑借想象力躍向應(yīng)然的理論層面，這種工作帶有很大的風(fēng)險，也不具有客觀唯一性。本文接下來針對占有的有無和歸屬分別提出的兩條規(guī)則，基本上能夠合理有效地解釋以往出現(xiàn)的絕大多數(shù)關(guān)于占有有無和占有歸屬的案例，也有信心去針對未知的案件提供幫助，但是，它們?nèi)匀恢皇强赡艿慕鉀Q方案之一。

（一）在判斷單個主體的占有的有無時，常常需要透過社會一般觀念的規(guī)范視角來確認(rèn)是否存在事實控制力。事實控制力為零時不成立占有。至于在規(guī)范秩序上對控制力的認(rèn)同度高低，并不影響占有的成立

以往的研究大多認(rèn)為，刑法上的占有比民法上的占有更加注重事實控制的因素?！?7〕例如，“占有為民法上的制度，持有（即刑法上的占有）為刑法上的概念，二者均指對物有事實上之管領(lǐng)力，但持有更著重對物的實力支配。”王澤鑒，見前注〔17〕，頁422。再如，“與民法上的占有觀念相比，刑法上財產(chǎn)犯中的占有在對物具有更加現(xiàn)實的控制、支配這一點上具有特色。”黎宏，見前注〔1〕。但是，究竟是怎樣的更加注重，以及重視到什么程度，通常表述得較為含混。本文明確主張，在事實控制力為零時，不可能成立占有。這一條規(guī)則適用于占有主體清楚無疑時，確立一個靜態(tài)的占有是否存在。只要事實控制力足夠強(qiáng)大，即使規(guī)范因素為零，也能成立占有。相反，如果事實因素為零，那么即使規(guī)范因素再強(qiáng)大，也難以成立占有。簡言之，規(guī)范因素不能獨立于事實因素，而僅僅是對事實因素的承認(rèn)。占有概念中規(guī)范因素的作用，歸根結(jié)底是在補(bǔ)強(qiáng)和支持在事實層面上人對財物的支配和控制關(guān)系，如果事實上的支配關(guān)系為零的時候，規(guī)范關(guān)系再強(qiáng)，也無法獨立支撐起一個占有的成立。〔38〕車浩：“盜竊罪中的被害人同意”，《法學(xué)研究》2012年第2期。因此，占有是一個以事實控制力為必要條件和成立基礎(chǔ)的概念。

如何判斷事實控制力的有無？主要是通過時空條件來確認(rèn)。第一，只有在物理空間距離上不斷地靠近甚至接觸財物，才可能從無到有地建立起事實控制力（進(jìn)而建立起占有）。第二，財物處在人的身體周邊，人對財物在物理空間上有現(xiàn)實、直接的控制力，此時，時間的流逝對事實控制力的存在（以及占有的維持）沒有影響。第三，財物沒有處在人的身體周邊，但是處于一個在規(guī)范上具有排他性支配依據(jù)的物理空間范圍之內(nèi)（必須是物理空間?。@仍屬于一種（減弱的）事實控制形式，此時，時間的流逝對事實控制力（以及占有的維持）也沒有影響。第四，財物既沒有處在身體周邊也沒有處在排他性空間之內(nèi)，而是處在一個公共空間之內(nèi)，此時，隨著時間流逝，事實上的控制力將逐漸削弱直至最終喪失（占有也最終消失）。最后，判斷上述時空條件時，常常需要借助社會一般觀念。這種日常視角的觀察，屬于判斷事實控制力有無的內(nèi)部問題。

根據(jù)本文觀點，對下述占有領(lǐng)域中的一系列爭議問題的回答如下。

1.關(guān)于保管物為金錢的問題

一般而言，將財物委托他人保管，原所有人仍然在規(guī)范層面上保留對特定物的所有權(quán)，但是在事實層面上已經(jīng)喪失了對物的控制力（保管人建立新的占有同時也從反面解除了舊的占有）。在事實因素為零時，無論規(guī)范上如何補(bǔ)強(qiáng)也不起作用。此時，原占有狀態(tài)消失，保管人也不可能再去“打破”原先的占有構(gòu)成盜竊罪，而只可能就處在自己新的占有狀態(tài)下的財物構(gòu)成侵占罪。但是，當(dāng)代管物為金錢時應(yīng)如何處理？

按照民法理論普遍承認(rèn)的“金錢的占有即所有”的命題，當(dāng)現(xiàn)金的占有轉(zhuǎn)移給保管人時，所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移，這樣一來，該筆現(xiàn)金就會因為不屬于他人所有之物而不能成為侵占罪的對象。為了避免這種懲罰漏洞的出現(xiàn)，日本刑法理論提出，根據(jù)金錢是否被限定用途而作出區(qū)分：其一，在消費寄托的場合，金錢的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至保管人，保管人的處分行為不成立侵占委托物罪；其二，在受委托保管的現(xiàn)金被限定用途的場合，所有權(quán)與占有相分離，占有歸受托人，但所有權(quán)仍屬于委托人。〔39〕日本學(xué)者提出的理由是：民法強(qiáng)調(diào)金錢的占有與所有權(quán)合一是為了保護(hù)金錢流通的動態(tài)安全，而刑法上允許分離則是考慮到通過侵占罪保護(hù)內(nèi)部的靜態(tài)的權(quán)利。參見西田典之，見前注〔10〕，頁179；（日）山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁352。這種限定用途，包括委托購物、代為收繳欠款、幫助販賣而得到的貨款等等。當(dāng)受托人隨意使用該限定用途的現(xiàn)金時，就構(gòu)成侵占他人之物而成立侵占罪?！?0〕這是日本刑法學(xué)界理論和判例上的通說。參見西田典之，見前注〔10〕，頁179；（日）佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，頁4。不過，考慮到強(qiáng)調(diào)“寄托的金錢的特定性，并沒有實際意義”，〔41〕山口厚，見前注〔39〕，頁352。因而日本學(xué)者提出“金額所有權(quán)”的概念，“刑法肯定的并不是作為特定物的金錢的所有權(quán)，而是作為不特定物的金額所有權(quán)”?！?2〕西田典之，見前注〔10〕，頁179頁。按照這種通說觀點，“只要持有等額的金錢，即便暫時挪用了所寄托的金錢，也不會發(fā)生對‘金額所有權(quán)’的侵害，因而不成立侵占委托物罪?！薄?3〕山口厚，見前注〔39〕，頁352。這就是日本學(xué)界在處理委托保管物為金錢時的思考邏輯。

那么，以存款形式保管金錢時又該如何認(rèn)定？以日本熱烈討論的“村長案”為例，村長將自己所保管的村集體所有的現(xiàn)金以自己的名義存入銀行，后來村長將存款取出用于自身的消費。判決認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。日本刑法學(xué)界認(rèn)為，該判例肯定了基于存款對現(xiàn)金的占有。山口厚教授提出，如果否定存款人基于存款的占有（筆者注：而認(rèn)定存款歸銀行占有的話），那么在不取現(xiàn)而是轉(zhuǎn)賬的場合，由于存款人并未實際經(jīng)手現(xiàn)金，就不能成立侵占委托物罪（筆者注：因為不符合侵占罪對象為他人之“物”的要求），而僅可能成立背信罪，但這樣會有失均衡?！?4〕山口厚，見前注〔39〕，頁344。（筆者注：因背信罪法定刑相對較低）綜上可見，保管物為金錢的案件給刑法理論提出了挑戰(zhàn)，日本學(xué)者想出的解決方案是：發(fā)明了“金額所有權(quán)”的概念，由此回答現(xiàn)金所有權(quán)歸屬的問題；發(fā)明了“基于存款的占有”的說法，由此回答以存款形式保管的金錢通過轉(zhuǎn)賬侵吞時如何認(rèn)定的難題。

但是，筆者不贊成這種解決方案，不僅是由于“金額所有權(quán)”的概念走得太遠(yuǎn)，以至于完全擺脫了以“物”為中心的所有權(quán)的概念，會與民法的理解發(fā)生過于嚴(yán)重的抵牾，而且“基于存款的占有”的說法將占有概念推向了純粹規(guī)范化的歧途，對此后文將詳細(xì)展開批評。按照本文的觀點，現(xiàn)金一旦進(jìn)入銀行成為存款，存款人就不再有事實控制力，存款只能歸銀行占有。因此，將現(xiàn)金存入銀行的保管人，無論是取現(xiàn)還是轉(zhuǎn)賬，都不應(yīng)當(dāng)按照“儲戶基于存款占有現(xiàn)金”的理由來認(rèn)定侵占罪。當(dāng)然，筆者也贊成此類行為具有可罰性。那么，又該用什么樣的解決方案才能避免懲罰漏洞呢？

在我國刑法沒有背信罪，也暫時未對侵占罪進(jìn)行立法修改的情況下，筆者提出如下的解決方案：①將委托保管的“那一筆”現(xiàn)金理解為特定物（具有某些特征如序列號等等），該特定物的所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此在委托人要求返還時，只要受托人不能返還特定的“那一筆”現(xiàn)金，那么在構(gòu)成要件該當(dāng)性的檢驗階段，就已經(jīng)符合侵占罪的特征。②當(dāng)受托人向委托人交還等額的金錢（現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬都可以）時，在違法性階層的檢驗，可以根據(jù)“假定的被害人同意”，排除受托人的違法性。所謂假定的被害人同意，不同于現(xiàn)實的被害人同意或者推定的被害人同意，是指盡管被害人做出同意決定當(dāng)時，行為人并沒有履行完整陳述的義務(wù)，但是假設(shè)行為人事先做了如實的說明，被害人也會做出同意?！?5〕不過德國學(xué)界一般是把這一理論用于醫(yī)療刑法和傷害罪的場合，來討論醫(yī)生的刑事責(zé)任。Vgl.Sch?nke／Schr?der／Eser（Fn.2），Rn.40.MK－J?cks，2012，§223，Rn.106.以及參見（德）施特拉騰維特、庫倫：《刑法總論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，頁152。換言之，行為人在說明義務(wù)上的瑕疵，對于被害人而言并不重要，也不會影響到被害人事先的決策，由此具有正當(dāng)化的功能。按本文觀點，代為保管之時并不是“消費寄托”而是被視作特定物的那一筆金錢，卻被行為人當(dāng)作“消費寄托”的種類物擅自消費了，這本來已經(jīng)符合了侵占罪的構(gòu)成要件。雖然這種行為事先沒有征得被害人同意，但是考慮到即使事先向被害人說明了，被害人對于等額返還的做法也會同意，因此，這就可以視作一種“假定的被害人同意”。此外，在違法性階段，也可以考慮委托保管合同作為正當(dāng)化事由，〔46〕關(guān)于民事合同作為一種出罪事由的可能性，Vgl.MK－Schmitz，（Fn.26），Rn.101.另外，筆者認(rèn)為，即使沒有明確規(guī)定，一般也應(yīng)根據(jù)民事交易習(xí)慣，視作委托人默認(rèn)接受等額返還的金錢，除非有證據(jù)證明雙方有相反的約定。排除受托人的違法性。③當(dāng)受托人既不能返還特定的“那一筆”現(xiàn)金，又不交還等額的金錢時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備侵占罪的不法。

本文提出的將焦點放置在違法性階層解決的方案，其優(yōu)點在于簡潔清楚，能夠一以貫之地合理解釋針對保管物為金錢的各種情形。而且，充分利用了我國《刑法》第270條規(guī)定的“拒不退還”的明文規(guī)定。按此觀點，受托人是否把委托保管的現(xiàn)金存入銀行，或者是否從銀行劃撥轉(zhuǎn)賬，或者究竟是從銀行取款來返還，還是從身邊的現(xiàn)金里取款來還錢，這些都不是重要的和有意義的問題。認(rèn)定侵占罪的關(guān)鍵在于，受托人是否返還等額的現(xiàn)金。這樣一來，就解決了因金錢所有權(quán)隨占有轉(zhuǎn)移而難以認(rèn)定“他人之物”的侵占罪對象的難題，又遠(yuǎn)離了現(xiàn)金存入銀行后的關(guān)于存款占有歸屬的那些不必要的爭論，也無需再制造出“金額所有權(quán)”、“基于存款對現(xiàn)金的占有”或“占有債權(quán)”這樣的雖然能解一時之困但卻后患無窮（下文再展開）的概念。只要受托人返還等額金錢（現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬都可以），就不成立侵占罪；不返還者，則構(gòu)成侵占罪。這既與一般人樸素的法感情相契合，也使得理論保持了最大程度的簡潔化和一致性。

2.關(guān)于遺忘物的占有問題

《刑法》第270條第2款規(guī)定的“遺忘物”，在文字用語上與物權(quán)法第109－114條規(guī)定的“遺失物”存在差異。由此，引起了刑法理論上關(guān)于遺忘物與遺失物是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分的爭論?！?7〕主張區(qū)分兩者的，參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋（下）》，人民法院出版社2013年版，頁657。主張不區(qū)分兩者的，參見陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，頁662。還有的觀點主張區(qū)分“侵占遺忘物與盜竊遺忘物”，參見王作富，見前注〔9〕，頁999。

本文贊成區(qū)分遺失物與遺忘物。根據(jù)日常用語的可能文義來理解，遺忘物通常是指忘記把財物從離開地點帶走，而遺失物一般則是指忘記了財物所處的地點。這兩種“忘記”不僅僅是形式上的不同，而是意味著，原占有人對財物的事實控制力存在重大差異?！?8〕因而不能簡單地將此批評為根據(jù)原物主的記憶力好壞來甄別定罪。并且，如后所述，兩者實際上最終都是定侵占罪，并不會影響定罪結(jié)論，只是法律適用依據(jù)不同而已。在遺忘物的場合，原物主忘記的內(nèi)容僅僅是沒有將財物隨身帶走，但是正如本文所述，隨身攜帶并不是維持占有的必要條件，原物主因忘記帶走財物而導(dǎo)致與財物的空間距離越來越遠(yuǎn)這一點，并不會直接導(dǎo)致占有的脫離。只有在財物處于公共空間（例如馬路、商場、地鐵、公交車）而又經(jīng)過時間的消磨之后，原物主才會逐漸喪失對該遺忘物的占有，此時，該遺忘物已經(jīng)變?yōu)閺氐资タ刂屏Φ倪z失物。在此之前，取走該遺忘物的，客觀上屬于打破他人的占有，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。但是，根據(jù)《刑法》第270條第2款的規(guī)定，此種情形按侵占罪論處。對此應(yīng)當(dāng)如何理解？

依筆者之見，《刑法》第270條第2款規(guī)定的“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰”屬于法律擬制。換言之，若沒有該款規(guī)定，則將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有的，本應(yīng)按盜竊罪論處。按照本文觀點，該款中的“埋藏物”與“遺忘物”一樣，都屬于沒有脫離占有的財物。〔49〕與本文觀點相反，有的學(xué)者認(rèn)為，第270條第2款屬于侵占“脫離占有物”，參見張明楷，前注〔1〕，頁903。因為在漢語語境中，沒有人會把無意中遺落在地上并最終被泥沙埋沒的東西稱作“埋藏物”，“埋藏物”應(yīng)當(dāng)是指被人因某種原因而故意埋藏于某處的財物，也不會有人認(rèn)為故意埋藏財物就是為了要忘記財物埋藏于何處。因此，對于埋藏物而言，它完全符合本文界定占有時所說的故意被放置于某個物理空間之內(nèi)的財物，埋藏人對于埋藏物的事實控制力客觀存在，也能夠得到社會一般觀念認(rèn)同。所以，埋藏物屬于處在埋藏人占有之下的財物，盡管這種占有可能很弱。因此，對于這種本來沒有脫離占有的遺忘物和埋藏物非法占為已有的，本均應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。但是，在刑事政策上應(yīng)當(dāng)考慮到，從生活經(jīng)驗來看，行為人通常未必會認(rèn)識到這在客觀上是仍然處于他人占有之下的財物，而是會當(dāng)作無人占有之物而占為已有。對于這種以主觀上的侵占故意而客觀上實現(xiàn)了盜竊罪構(gòu)成要件的行為，〔50〕梁麗案就是一個典型的以侵占故意實施盜竊行為的例子。根據(jù)深圳市公安局起訴意見書（深公預(yù)訴字2009［076］），金龍珠寶公司的員工王某在深圳機(jī)場B號候機(jī)樓二樓19號值機(jī)口辦理登記和托運手續(xù)時，安檢人員以黃金屬于貴重物品由拒絕托運，王某遂跑到距離19號值機(jī)口22米遠(yuǎn)的10號值機(jī)主任處咨詢。當(dāng)時，裝有金飾小紙箱的手推車仍放在19號值機(jī)臺前黃線處。梁麗手推清潔車經(jīng)過，將小紙箱搬到了自己的清潔車上，后與同事將箱內(nèi)黃金私分。從案情來看，該紙箱顯然當(dāng)時仍屬于王某占有之下的財物，因此，梁麗最后被認(rèn)定為侵占罪，較為合理的解釋是由于構(gòu)成要件事實錯誤，即以侵占的故意犯了盜竊之罪（當(dāng)然前提是梁麗主觀上認(rèn)為是遺失物這一點被查證屬實），遂排除盜竊罪而按侵占罪處理。資料來源：http：／／www.dahe.cn／xwzx／sz／t20091019＿1673570.htm，最后訪問日期：2014年6月8日。一般也會依錯誤理論按照處罰較輕的侵占罪論處。因此，以法律擬制的方式，對于此類行為統(tǒng)一地規(guī)定在第270條第2款中按照侵占罪論處，就是一種合理且效果良好的立法技術(shù)的展現(xiàn)。

不同于“遺忘物”是指忘記被帶走的財物，“遺失物”則是指忘記了處于何地的財物。沒有人能夠在事實上控制一個根本不知處于何地的財物，因此，在這種情形下，原占有人已經(jīng)在喪失了對財物的事實控制力，當(dāng)事實因素為零時，占有亦隨之消失。將這種無人占有的財物據(jù)為已有而拒不退還的，應(yīng)當(dāng)按照第270條第1款處理?！?1〕如果是有健忘癥的車主A將汽車停于路邊，數(shù)日后徹底忘記了汽車停在哪里，B將該汽車取走，應(yīng)如何處理？按照前文觀點，社會一般觀念上不會輕易承認(rèn)汽車屬于失去占有的“遺失物”，B的主觀故意系盜竊應(yīng)屬無疑，但是該汽車客觀上實際上確實屬于A已經(jīng)失去控制力和占有的財物，因此，與梁麗案相反，B是以盜竊的故意犯了侵占之罪。這涉及到如何理解第1款中“代為保管的他人財物”的含義。依筆者之見，不宜將“代為保管”缺乏根據(jù)地限制解釋為受他人委托而歸行為人占有的狀態(tài)，而應(yīng)當(dāng)將其解釋為對財物的法律性質(zhì)的界定，即該財物對于行為人而言，只能是屬于一種“代為保管”的狀態(tài)而不能對其僭居所有人地位。無論是受委托存管的財物，還是無因管理的財物，也無論是死者的遺留物，還是他人的遺失物，就其在法律性質(zhì)上對行為人而言只能屬于“代為保管”而不能僭居所有人這一點而言，都是相同的。這樣一來，侵占罪的對象既包括自己實際占有的財物，也包括無人占有的財物（遺失物和死者遺留物）。〔52〕將死者之物解釋到第270條第1款中，可能會比將其解釋為第270條第2款的“遺忘物”或“埋藏物”更合理一些。如果行為人對這些代為保管的財物以所有人僭居（非法據(jù)為已有），則構(gòu)成侵占罪。

3.關(guān)于死者的占有問題

有的觀點認(rèn)為，死者的財產(chǎn)在其死后就已經(jīng)轉(zhuǎn)移至其繼承人占有，因此取走死者財物的行為，實際上是侵犯了繼承人對死者財物的占有?！?3〕參見褚劍鴻：《刑法分則釋論（下）》，臺灣商務(wù)印書館1998年版，頁1086；黑靜潔，見前注〔35〕。但是，作為生物體的人死亡之后，對任何財物都不可能再享有事實上的控制力和支配力，由于事實因素為零，占有已經(jīng)不復(fù)存在。按照上文已經(jīng)論述的觀點，死者遺留的財物屬于第270條第1款中的“代為保管的財物”，將死者遺留物非法據(jù)為已有的，依第270條第1款構(gòu)成侵占罪。因此，在殺人取財?shù)膱龊?，只有在實施暴力?dāng)時就具有非法占有目的，且殺人后隨即取走財物的，才能認(rèn)定為是以暴力方式打破他人占有關(guān)系的搶劫罪。相反，如果是殺人后才臨時起意取財?shù)?，或者是殺人?dāng)時雖有非法占有目的，但殺人后又離開一段時間之后又回來取財?shù)模捎谒勒咭呀?jīng)不可能在事實上控制財物，原占有已經(jīng)消失，不存在“打破占有”的問題，因此對行為人應(yīng)認(rèn)定為殺人罪與侵占罪的并罰?！?4〕也有觀點認(rèn)為，在行為人幾乎殺害被害人的同時就產(chǎn)生了取財意思的，也可以肯定盜竊罪的成立。周光權(quán)教授認(rèn)為這是基于“死者的生前占有有限延續(xù)”的理由。參見周光權(quán)，見前注〔6〕，頁118。類似的觀點參見（日）大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁216?！氨缓θ松暗恼加校诤褪贡缓θ怂劳龅姆溉说年P(guān)系上，只要和被害人的死亡之間在時間、場所上接近，并且值得刑法保護(hù)，那么，對犯人利用被害人之死而奪取其財物的一連串行為就要進(jìn)行整體評價，認(rèn)為該奪取行為構(gòu)成盜竊罪?！?/p>

此外，死者的財物是處在公共空間還是自己的房間、車庫等排他性支配的空間，也是重要的考慮因素。①如果死者死于任何人均無支配根據(jù)的空間之內(nèi)（如死在荒郊野外或者大街小巷等公共空間），其隨身財物的占有隨即消失，取財者構(gòu)成侵占罪。②如果死者死于自己沒有支配根據(jù)但是其他人有支配根據(jù)的空間之內(nèi)（如死在醫(yī)院里），則其對財物的占有隨即轉(zhuǎn)移給醫(yī)院管理者，取財者構(gòu)成盜竊罪（打破醫(yī)院的占有，侵犯了死者繼承人的所有權(quán)）。③如果死者死于自己具有唯一的排他性支配根據(jù)的空間之內(nèi)（如獨居者死于家中），則其財物（無論是否處在該空間內(nèi)）的占有隨即消失，取財者構(gòu)成侵占罪。④如果死者死于除了自己之外其他人（如其配偶）也享有支配根據(jù)的空間之內(nèi)（如同居的房間內(nèi)），則處在該空間內(nèi)的財物的原占有狀態(tài)（如果是共同占有）并沒有消失，或者原占有狀態(tài)（如果是單獨占有）隨即轉(zhuǎn)移給其家庭成員，取財者均構(gòu)成盜竊罪。

4.關(guān)于存款的占有問題

有的學(xué)者認(rèn)為，儲戶能夠在實質(zhì)上控制和支配存款，因而存款歸儲戶占有。這種觀點認(rèn)為：

存款的占有屬于存款的名義人……就儲戶與在其賬戶之內(nèi)現(xiàn)金的關(guān)系來看，一般來說，只要儲戶愿意，其隨時都可以通過在銀行的柜臺或者通過自動柜員機(jī)，取出其賬上存款額度之內(nèi)的現(xiàn)金。特別是在通過自動柜員機(jī)取款的場合，銀行方面幾乎沒有任何實質(zhì)性的審查。這就意味著，儲戶對于其帳戶內(nèi)的現(xiàn)金，是具有實質(zhì)上的支配和控制的。對于儲戶而言，此時的銀行不過是一個保險箱或者一種占有財物的手段而已，盡管在形式上看，銀行在占有財物，但實際上，在儲戶的銀行賬戶的范圍之內(nèi)，儲戶對其財物具有支配、控制權(quán)。〔55〕黎宏：“論存款的占有”，《人民檢察》2008年第15期；另參見黎宏，見前注〔1〕。

但是，這個觀點存在疑問。實際上，即使“在儲戶的銀行賬戶的范圍之內(nèi)”，存放在銀行或ATM機(jī)中的現(xiàn)金也是歸銀行而非儲戶占有和控制。首先，儲戶憑借銀行卡可以便利地從銀行處提取存款這一事實，僅僅說明了銀行與儲戶之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。金錢一旦進(jìn)入銀行，存款人對這筆現(xiàn)金就在事實層面完全失去了控制和支配力。不僅如此，由于現(xiàn)金的占有轉(zhuǎn)移也帶動所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此，在將現(xiàn)金向銀行交付之后，這筆現(xiàn)金的所有權(quán)也由存款人處轉(zhuǎn)移到銀行。取而代之的，是存款人立即產(chǎn)生了對于銀行的與現(xiàn)金等額的債權(quán)。但是債權(quán)債務(wù)關(guān)系建立之后，存款人卻不能根據(jù)該債權(quán)，而向銀行主張，要提取當(dāng)時存在的那一筆特定的現(xiàn)金（比如特定連碼的現(xiàn)金）。

其次，即使不著眼于存入的那一筆特定的現(xiàn)金，而是在存款范圍之內(nèi)提取相應(yīng)款額的現(xiàn)金，是否就能夠?qū)Υ婵钪鲝堈加?？是否像學(xué)者描繪的那樣，“只要儲戶愿意，其隨時可以提款”，因此由于這種隨時提款可能性而認(rèn)定儲戶占有存款？答案同樣是否定的。這種說法給人的感覺似乎是，從ATM處取款完全是儲戶單方面的任意行為，“銀行方面幾乎沒有任何實質(zhì)性的審查”。這是令人費解的論述。沒有任何儲戶可以不輸對密碼，就僅憑自己的意愿而從銀行或ATM處提款。難道對輸入密碼的審核，還不是一種實質(zhì)性的嚴(yán)格審查嗎？在當(dāng)代社會生活中，密碼的設(shè)置和檢驗，幾乎是各個領(lǐng)域中最常用也最有效的審查關(guān)卡了。這樣一種對不知密碼者行之有效的阻擋程序，為什么會被認(rèn)為是無關(guān)緊要呢？不錯，儲戶由于掌握了密碼，因此可以順利取款，但是這僅僅是意味著，儲戶輸入的密碼通過了銀行和ATM機(jī)的檢驗，雙方在債權(quán)債務(wù)合同的框架之內(nèi)，就特定款額的現(xiàn)金的占有轉(zhuǎn)移達(dá)成了合意，因此儲戶才能取得現(xiàn)金。根據(jù)提款可能性高就認(rèn)定存款歸儲戶占有的觀點，無意或有意地淡化了一個關(guān)鍵問題，那就是如果不經(jīng)過銀行方面的嚴(yán)格審查，儲戶取款的積極性再高，意愿再強(qiáng)烈，也取不出半分錢。

至于說，在ATM上通過密碼檢驗的程序就可以取款比以往大大縮短了取款的程序，這只是說明檢驗技術(shù)的進(jìn)步，卻始終不能改變不經(jīng)銀行審核儲戶就不可能取款這一事實。在輸錯密碼的情況下，銀行完全可以而且必然會拒絕通過柜臺或ATM向儲戶付款，恰恰是在這一點上，說明在儲戶實際拿到現(xiàn)金之前，存款始終是處在銀行實際控制之下，歸銀行占有。也正是在這一點上，日本學(xué)者所謂“理論上之所以肯定存款的占有，其實質(zhì)根據(jù)正在于銀行具有作為存款人的保險柜的實質(zhì)性機(jī)能”〔56〕（日）青木陽介：“預(yù)金による占有について一考察”，《上智法學(xué)論集》2012年第55卷第3·4號，頁71。轉(zhuǎn)引自陳洪兵：“中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析”，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第5期。的比喻完全是錯誤的，無論是面對自己家的保險柜輸入密碼取款，還是因為忘記密碼而不得已砸壞自己的保險柜，其行為性質(zhì)在法律上均沒有重要意義，不存在克服法律障礙的問題。可是，儲戶在柜臺或ATM機(jī)上輸入密碼，則是一個取得附條件的銀行轉(zhuǎn)移現(xiàn)金占有的同意的行為，是在履行與銀行之間的合同，至于說，如果一個儲戶因為忘記密碼而砸壞ATM機(jī)取款，這個行為的法律意義就更加重大了。

通常情況下，人們對下面的結(jié)論不會有太大的爭議，即財物被放在一個物理空間之內(nèi)，而規(guī)范上承認(rèn)某人對該空間有排他性的支配地位時，財物歸該人占有。例如，放在自己家車庫里的汽車，放在自己房間里的手表，放在自家門前信箱里的信件等等。而在存款的場合，也經(jīng)常見到“進(jìn)入或處在儲戶賬戶內(nèi)的現(xiàn)金”這樣的說法，這給人的印象是，似乎該筆現(xiàn)金也處在了一個在規(guī)范上排他性支配的空間之內(nèi)，因此與放在車庫里的汽車與房間里的手表可以等量齊觀。例如，“由于錯誤匯款而產(chǎn)生的與存款等額的金錢，就與被錯誤投遞的郵件一樣，可被視作脫離占有之物?！薄?7〕（日）上嶌一高："預(yù)金による占有"，載西田典之ほか編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第198頁。轉(zhuǎn)引自李強(qiáng)：“日本刑法中的‘存款的占有’：現(xiàn)狀、借鑒與啟示”，《清華法學(xué)》2010年第4期。但是，問題恰恰在于，車庫、房間或者信箱這樣的空間是現(xiàn)實存在的物理空間，而所謂“賬戶空間”卻是虛擬的存在。的確，儲戶可以隨時向賬戶內(nèi)存錢也可以隨時從賬戶內(nèi)取錢，可以在柜臺取錢也可以在ATM機(jī)上取錢，但是，無論在技術(shù)和程序上發(fā)生怎樣便捷的變化，這個過程中也始終不存在一個現(xiàn)實的物理空間。所謂“賬戶空間”，本質(zhì)上就是對于儲戶與銀行之間的債權(quán)債務(wù)合同的履行方式的一個形象比喻而已?；谶@種合同關(guān)系，儲戶把現(xiàn)金的占有轉(zhuǎn)移給銀行，同時，對于存放在銀行處的現(xiàn)金，儲戶有權(quán)向銀行要求提現(xiàn)。

綜上，賬戶不是一個物理空間而是虛擬空間，而對于現(xiàn)金所處的物理空間（如ATM機(jī)內(nèi)），儲戶也沒有排他性支配的根據(jù)，必須克服重要的法律障礙（輸對密碼符合合同條件）才能取款，因此，儲戶對存款沒有任何事實上的控制力，存款不歸儲戶占有，而是歸銀行占有。按此觀點，對與存款占有相關(guān)的幾類最常見也富有爭議的案件的結(jié)論分別是：①在無權(quán)使用他人信用卡在ATM機(jī)取款的場合，行為人因為輸對密碼而得到銀行“預(yù)設(shè)的同意”，沒有“打破”銀行對現(xiàn)金的占有，因而不構(gòu)成盜竊罪。〔58〕是否構(gòu)成信用卡詐騙罪，還需要在學(xué)理上充分闡釋信用卡詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系。這已經(jīng)超出了本文主題范圍，此處不展開討論。筆者曾經(jīng)主張，在盜竊罪和信用卡詐騙罪都無法認(rèn)定的情況下，也可以考慮侵占罪?，F(xiàn)在看來，盡管ATM機(jī)吐出來的現(xiàn)金既脫離銀行占有也不屬于儲戶占有，但如果在這里一律堅持“現(xiàn)金的占有即所有”的觀點，那么該筆現(xiàn)金就屬于占有現(xiàn)金的非法持卡人所有，這就不符合侵占罪是他人所有之物的要求。除非在此處不再堅持“現(xiàn)金的占有即所有”的觀點，才有可能得出侵占罪的結(jié)論。②在他人錯誤匯款或者銀行錯誤記賬到儲戶賬戶，而儲戶對此明知并從柜臺或者ATM機(jī)取款的場合，由于存款歸銀行占有，而儲戶從自己賬戶內(nèi)取款系得到占有人的同意，因此不構(gòu)成盜竊罪。由于存款并不處在儲戶占有之下，因此取款當(dāng)時也不構(gòu)成侵占罪。至于取出款之后，雖然該筆現(xiàn)金歸儲戶占有，但是根據(jù)現(xiàn)金的占有即所有的觀點，當(dāng)銀行同意轉(zhuǎn)移現(xiàn)金的占有時，該筆現(xiàn)金的所有權(quán)也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移，不符合侵占對象是他人所有之物的要求，因此也難以構(gòu)成針對該筆現(xiàn)金的侵占罪?！?9〕是否構(gòu)成詐騙罪，取決于取款人是否存在保證人義務(wù)。這已經(jīng)脫離本文主題范圍，此處不再討論。③在ATM機(jī)出現(xiàn)機(jī)器故障而使得儲戶的賬戶余額不正常增加，儲戶對此明知而取款的場合，存款歸銀行占有，但是儲戶從ATM機(jī)取款的行為，卻沒有得到占有人的同意，因此構(gòu)成盜竊罪?！?0〕銀行作為ATM機(jī)的設(shè)置者，對于持卡人從ATM處取款存在一個預(yù)設(shè)的同意，得到該同意應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件：一是持卡人必須按照規(guī)定插入真卡并輸對密碼；二是ATM本身必須按照規(guī)定功能正常地運轉(zhuǎn)。因此，當(dāng)機(jī)器出現(xiàn)技術(shù)故障時，銀行同意他人取款的條件就已經(jīng)不可能被滿足了，此時行為人對機(jī)器操作，超出自己的存款額度而取現(xiàn)，屬于未得到占有人同意而轉(zhuǎn)移占有，構(gòu)成盜竊罪。參見車浩，見前注〔38〕。值得注意的區(qū)分是，ATM發(fā)生故障而使得存款數(shù)額增加，與銀行錯誤記賬而使得存款數(shù)額增加是不同的。前一種情形下從ATM處取款屬于沒有得到占有人預(yù)設(shè)在ATM上的關(guān)于現(xiàn)金占有轉(zhuǎn)移的同意條件，后者則是滿足了同意條件。④在將他人款項存入自己的賬戶中，而后又通過銀行掛失等方式辦領(lǐng)新卡進(jìn)而取得存款的場合，由于存款歸銀行占有，取款也得到占有人（銀行）同意，因此既不構(gòu)成盜竊罪也不構(gòu)成侵占罪?！?1〕是否構(gòu)成詐騙罪，與這里的占有問題無關(guān)，但是值得進(jìn)一步研究。一方面，行為人在掛失領(lǐng)取新卡時的確向銀行隱瞞了賬戶內(nèi)存款實際上是為他人代存的事實。另一方面，作為儲戶，行為人擁有對銀行的合法債權(quán)，銀行提供掛失服務(wù)時，客觀上審查的條件就是掛失者是否系儲戶本人而已。因此，這里是否存在詐騙罪意義上的欺詐行為，還有很大的爭議空間。

（二）在均具備事實控制力的多個主體之間判斷占有的歸屬時，判斷基準(zhǔn)不在于事實控制力的大小，而在于規(guī)范認(rèn)同度的高低。規(guī)范認(rèn)同度高者為財物占有人，規(guī)范認(rèn)同度相近則為共同占有人

在現(xiàn)實生活中，財物可能處于被某個主體緊密控制和支配的狀態(tài)，但是，若同時考慮到這種控制狀態(tài)在法或道德秩序上的規(guī)范性，則實際控制者并不一定就被認(rèn)為是占有人。特別是，當(dāng)多個主體對同一財物同時具有不同程度的事實控制力時，究竟誰是財物的占有人，取決于規(guī)范秩序?qū)用鎸Σ煌黧w的事實控制關(guān)系的認(rèn)同度的高低。不管事實控制力多弱（但不能為零），只要規(guī)范認(rèn)同度更高，該財物控制人就是財物的占有人。易言之，在判斷占有歸屬時，各個競爭主體均存在事實控制力是基本前提，但事實控制力的大小強(qiáng)弱卻并不重要，規(guī)范認(rèn)同度的高低才是決定誰是占有人的標(biāo)準(zhǔn)。在規(guī)范認(rèn)同度相近時，雙方為共同占有人。按照本文提出的判斷規(guī)則，可以對占有歸屬領(lǐng)域中的一系列爭議問題得出清晰明確的結(jié)論。

1.關(guān)于封緘物的占有歸屬問題

理論上討論的封緘物，通常包括外部的采取一定封緘措施的包裝物和包裝物之內(nèi)的內(nèi)容物。有的觀點認(rèn)為，封緘物的包裝物和內(nèi)容物均歸受托人占有。〔62〕我國學(xué)者劉明祥、王玉玨主張這種觀點。參見劉明祥，見前注〔1〕；王玉玨，見前注〔1〕，頁199。有的觀點認(rèn)為，包裝物和內(nèi)容物均歸委托人占有?！?3〕日本學(xué)者大塚仁、山口厚主張這種觀點。參見大塚仁，見前注〔54〕，頁218；山口厚，見前注〔39〕，頁210。還有的觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分，包裝物歸受托人占有，而內(nèi)容物仍然歸委托人占有。〔64〕張明楷，見前注〔1〕，頁876。

根據(jù)本文觀點，包裝物歸受托人占有，內(nèi)容物則歸委托人占有。對包裝物而言，已在事實上從委托人轉(zhuǎn)由受托人控制，委托人對于包裝物已經(jīng)失去了事實控制力，事實因素為零因此不可能是占有人。但是，采取封緘措施的包裝物對于內(nèi)容物而言，卻具有特殊的意義。包裝物屬于一個相對封閉的、委托人具有排他性支配根據(jù)的物理空間，而內(nèi)容物正好處在這個物理空間之內(nèi)。按照上文已經(jīng)陳述過的觀點，對物理空間有支配根據(jù)之人享有對空間之內(nèi)財物的事實控制力。因此，委托人對于內(nèi)容物仍然具有事實控制力。〔65〕這里需要一點想象和類比。包裝物與房間、車庫、信箱等一樣，均屬于具有排他性支配根據(jù)的物理空間。放在此類空間內(nèi)的財物，屬于對該空間有支配根據(jù)之人占有。或許會有疑問，房間、車庫等是不動產(chǎn)，能否作此類比？其實，空間能否移動，這只是一種外部的表現(xiàn)形式。諸如房車、漁船等，皆屬于可移動的物理空間，車主和船夫?qū)噧?nèi)或船內(nèi)的財物當(dāng)然有事實控制力。在這個意義上，包裝物不過就是一個縮小版的房車和漁船而已，或者就像委托人用雙臂圍起來的空間一樣，封緘于其中的內(nèi)容物，始終處在委托人的事實控制之中（控制力可能很微弱）。至于受托人，一方面必須要承認(rèn)，他對于包裝物之中的內(nèi)容物也有某種程度的事實控制力（封緘措施的松緊程度不是問題的關(guān)鍵），甚至比委托人的事實控制力更為強(qiáng)大；但是另一方面，按照本文觀點，當(dāng)兩個主體均存在事實控制力，控制力的強(qiáng)弱就不再重要，關(guān)鍵是要比較對事實控制力的規(guī)范認(rèn)同度的高低。受托人對內(nèi)容物的現(xiàn)實控制，只有透過包裝物才能最終達(dá)到（只有破除包裝物才能接觸到內(nèi)容物），而這個外包裝，不僅僅是一種物理阻礙，而是作為一種重要的法律障礙，表明了規(guī)范上對于其事實控制力進(jìn)一步變強(qiáng)的不認(rèn)同。因此，委托人的事實控制力的規(guī)范認(rèn)同度顯然要高于受托人。由此得出的結(jié)論是，內(nèi)容物歸委托人占有，受托人破除外包裝取走內(nèi)容物的，屬于打破他人的占有，構(gòu)成盜竊罪。這一點能夠得到立法上的支持，《刑法》第253條規(guī)定，“郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的，處二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而竊取財物的，依照本法第264條的規(guī)定定罪從重處罰?！编]政工作人員屬于實際控制郵件的受托人，其開拆郵件而竊取財物，就是一種破除外包裝物而取得內(nèi)容物的行為。刑法將這種行為規(guī)定為盜竊（第264條），顯然是以承認(rèn)委托人（寄信人）的占有而否認(rèn)受托人（郵政工作人員）的占有為前提的。這與本文的觀點是一致的。

2.關(guān)于占有輔助人的問題

就事實層面的控制力而言，一個人手提或者肩背的財物，顯然處于這個人緊密的控制支配之下。但是，當(dāng)下屬與上司同行并幫助上司提著皮包時，盡管下屬對皮包的控制力更強(qiáng)大，上司對皮包的控制力相對較弱，但是在規(guī)范秩序上，顯然要更加認(rèn)可上司基于所有權(quán)對皮包的控制關(guān)系，而下屬只是幫助其實現(xiàn)控制的輔助者。因此，皮包的占有人仍然是上司而非下屬。如果下屬趁上司不注意或者暫時離開時，將皮包帶走或者從包里面取走財物的，客觀上就是打破他人占有的行為。同樣的例子，還包括在車站內(nèi)幫助乘客搬運行李的工人，以及協(xié)助店主看管店鋪的店員等等。在這些場合，由于上下、雇傭或者主從關(guān)系的存在，雖然下位者與上位者都對財物擁有不同程度的控制力，甚至下位者的事實控制力更強(qiáng)，但是由于為上位者的控制力提供規(guī)范依據(jù)是財產(chǎn)所有權(quán)，而為下位者的控制力提供依據(jù)的主要是幫助所有人實現(xiàn)對財物控制的工作職責(zé)，在規(guī)范層面的認(rèn)同度上，前者顯然比后者更高，因此，占有通常情況下都屬于上位者，而下位者只起到對上位者占有財物的輔助作用，并不是財物的占有人。〔66〕在結(jié)論上與本文相同的，參見劉明祥，見前注〔1〕；周光權(quán)：“侵占罪疑難問題研究”，《法學(xué)研究》2002年第3期。

經(jīng)常被討論的出租車內(nèi)財物的占有歸屬問題也是如此。按照本文觀點，當(dāng)乘客乘坐出租車時，出租車內(nèi)部空間對司機(jī)而言屬于一種規(guī)范上具有排他性支配的物理空間，因此司機(jī)對乘客放在車內(nèi)或后備箱中的行李也有事實上的控制力。但是，乘客對行李的事實控制力在規(guī)范秩序?qū)用娴靡哉J(rèn)同的依據(jù)是所有權(quán)，在規(guī)范認(rèn)同度上要遠(yuǎn)高于司機(jī)根據(jù)車內(nèi)空間的管控權(quán)而獲得的對乘客財物的控制力。因此，在兩者都具有某種控制力的情況下，財物的占有歸屬于乘客，司機(jī)至多是輔助占有人，其乘乘客不備而取得財物的，構(gòu)成盜竊罪。但是，當(dāng)乘客將行李遺落在出租車內(nèi)后，乘客在事實上已經(jīng)完全失去了事實控制力因而不能成立占有，此時，財物轉(zhuǎn)而歸屬于司機(jī)占有，司機(jī)將之侵吞的，構(gòu)成侵占罪。進(jìn)一步而言，若其他乘客上車后發(fā)現(xiàn)前乘客遺落的財物，此時，后乘客與司機(jī)對財物都有事實上的控制力，甚至后乘客的控制力可能更強(qiáng)（例如財物遺落在后乘客所坐的后排座位上）。但是，由于司機(jī)對前乘客遺落財物的控制，在規(guī)范秩序上至少會被認(rèn)為是一種暫時代為保管的肯定評價，而后乘客控制前乘客的財物，在規(guī)范秩序上卻幾乎不會得到任何認(rèn)同。因此，司機(jī)控制的規(guī)范認(rèn)同度比后乘客更高，所以財物歸司機(jī)占有，后乘客取走財物的，屬于以一種打破司機(jī)對財物的占有的方式，侵犯了前乘客的財物所有權(quán)，構(gòu)成盜竊罪。

值得討論的問題是，如果上位者賦予了下位者很高程度的看管財物的權(quán)限時，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定占有歸屬？有的觀點認(rèn)為，這要視上位者與下位者之間的信賴關(guān)系的程度而定，若下位者被授予一定程度的處分權(quán)限時，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有，其侵吞財物的行為不構(gòu)成盜竊罪而構(gòu)成侵占罪?！?7〕參見張明楷，見前注〔1〕，頁876；黎宏，見前注〔1〕。應(yīng)當(dāng)說，這種見解有正確的成分，但是也有含糊其辭的地方，難以為此類案件提供清晰明確的處理標(biāo)準(zhǔn)。

首先有疑問的是，所謂一定程度的信賴關(guān)系和處分權(quán)限，到底是要達(dá)到何種程度？例如，下屬幫助上司提包，搬運工幫助乘客搬運行李，店員協(xié)助店主看管店鋪，都不可能說是一點信賴關(guān)系和處分權(quán)限也沒有。相反，如果說信賴關(guān)系和處分權(quán)限需要達(dá)到代為保管的程度，那也根本不需要任何討論，因為成立侵占罪是理所當(dāng)然的結(jié)論。其次，這種看法還忽略了一個重要問題，那就是店主本人對店鋪的占有情況。即使店主高度信賴店員并允許其獨立看管店鋪，也不能由此得出店員獨立占有店內(nèi)財物并可能成立侵占罪的結(jié)論。因為上位者信賴下位者并賦予其一定的處分權(quán)限，并不等于就取消了上位者的占有。店主既可能每天都到店鋪里轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，也可能直到月底甚至年底才到店里來查賬。在前一種情形下，店主仍然保有對店內(nèi)財物的事實控制力（只是有所減弱）；在后一種情形下，店主則是將事實控制力完全轉(zhuǎn)交給店員。這種區(qū)別會直接影響到店主是否還占有財物的判斷。

根據(jù)本文提出的一般性規(guī)則，可以得出以下結(jié)論：①如果店員對財物有事實控制力，且店主的事實控制力為零，此時，店主沒有占有財物，店內(nèi)財物歸店員單獨占有。店員基于非法占有目的而侵吞財物的，構(gòu)成侵占罪。②如果店主與店員對店內(nèi)財物都有某種程度的事實控制力（不為零即可），而店員又被賦予了很高的照管財物的地位和權(quán)限（例如，店內(nèi)只有一個店員，可以在店主不在時直接處理商品交易事項），此時，店員的事實控制力在規(guī)范層面的認(rèn)同度（代為管理），已經(jīng)接近了店主控制財物所依據(jù)的所有權(quán)層面的程度。在兩者的控制力的規(guī)范認(rèn)同度相近時，店主和店員為共同占有人。按照“取消共同占有必須得到所有占有人同意”的原則，〔68〕參見車浩，見前注〔38〕。如果店員私自侵吞財物的，屬于違反同意而打破（共同）占有，構(gòu)成盜竊罪?！?9〕店主未經(jīng)店員同意而取走財物，是否屬于打破共同占有？答案是肯定的。但是，由于財物屬于店主所有，因此不可能成為財產(chǎn)犯罪的對象。③如果店主與店員對店內(nèi)財物都有某種程度的事實控制力（不為零即可），但是店員照管財物的地位和權(quán)限很低（例如，店內(nèi)有多個店員，有的負(fù)責(zé)向顧客推銷，有的負(fù)責(zé)去倉庫取貨，有的負(fù)責(zé)收款等等，總之需要相互配合和銜接才能完成商品交易事項），此時，店員的事實控制力在規(guī)范層面的認(rèn)同度（分工協(xié)助），要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于對于店主控制財物所依據(jù)的所有權(quán)的認(rèn)同度。在兩者的控制力的規(guī)范認(rèn)同度相差較大時，規(guī)范認(rèn)同度高者為占有人，因此，財物歸店主占有，店員僅僅是輔助占有人，其侵吞財物的，構(gòu)成盜竊罪。

3.關(guān)于運送物的占有歸屬問題

運送物歸誰占有，也是一個在理論和實踐中經(jīng)常出現(xiàn)爭議的問題。德國聯(lián)邦最高法院的判例認(rèn)為，貨主委托貨物運送，如果貨主并未隨行，也未指定運送路線，則運送人對運送物的處分行為不屬于打破占有，不構(gòu)成盜竊罪而是構(gòu)成侵占罪。相反，如果貨主隨行或者指定運送路線，那么運送人對于運送物的處分行為就是盜竊罪而不是侵占罪。我國臺灣地區(qū)的黃榮堅教授對此提出批評，認(rèn)為這兩種情形下的不同結(jié)論反映了占有中的事實性與規(guī)范性的沖突和矛盾?！?0〕黃榮堅：“侵占罪的基本概念”，《日新》2005年第4期，頁29。在我看來，這種批評是在將占有中的事實因素與規(guī)范因素對立起來的分析模式中才會出現(xiàn)，后文將會對這種分析模式的弊端進(jìn)一步展開討論。

本文認(rèn)為，德國聯(lián)邦最高法院的判例結(jié)論基本上是正確的，但是還存在進(jìn)一步區(qū)分的空間。依照本文的觀點，在運送物的占有歸屬問題上，以德國法院的判決為例，可以得出以下結(jié)論：①在貨主沒有隨行的場合，貨主對貨物沒有任何事實上的控制力，按照本文所說的事實因素為占有必要基礎(chǔ)的觀點，貨主當(dāng)然不占有貨物，而是歸事實上控制貨物的運送人占有。運送人侵吞貨物的，構(gòu)成侵占罪。②在貨主隨行或指定運送路線的場合，〔71〕指定運送路線，意味著只要貨主愿意，就可以按圖索驥，沒有事實障礙地追蹤到運送中的貨物，因而在社會一般觀念中，也屬于對貨物有較弱程度的事實控制。貨主和運送人對貨物都具有事實控制力，雖然大小強(qiáng)弱不同，但也都具備了成立占有的必要基礎(chǔ)。接下來，關(guān)鍵的問題就在于，誰對貨物的控制關(guān)系更能得到規(guī)范上的認(rèn)同。這里可能會有爭議，但是不會影響到最終成立盜竊罪的結(jié)論：a.如果認(rèn)為，所有權(quán)屬于本權(quán)，基于財物的所有權(quán)的控制力，在規(guī)范認(rèn)同度上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于基于托運合同而產(chǎn)生的財物控制力，就會由此得出貨物歸貨主占有，運送人構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。b.如果認(rèn)為，基于所有權(quán)的控制力，在規(guī)范認(rèn)同度上與基于托運合同而產(chǎn)生的財物控制力大致相近，就會得出貨主與運送人為共同占有人的結(jié)論，此時，按照“取消共同占有必須得到所有占有人同意”的原則，運送人未得到貨主同意而處分財物，屬于打破占有，因而構(gòu)成盜竊罪。

五、法教義學(xué)立場與經(jīng)濟(jì)分析

（一）基于存在論與規(guī)范論調(diào)和的立場

關(guān)于本文主張的一般性判斷規(guī)則，需要說明的是其背后的基本思考方法。上述規(guī)則是在一種存在論與規(guī)范論相互調(diào)和的立場上自然得出的結(jié)論，也是這種立場具體切實的表現(xiàn)?；A(chǔ)性思考方法和立場的差異，會對占有問題的具體討論有潛移默化的影響，而這一點，可能并沒有在以往的研究中得到闡明和重視。

一方面，如果貫徹純粹的存在論或物本邏輯的立場，可能就不會承認(rèn)規(guī)范因素在占有歸屬問題上所發(fā)揮的決定性影響，而只是以事實層面的控制力大小來決定占有的歸屬，并由此得出控制力大的實際占有人構(gòu)成侵占罪的結(jié)論。例如，在具體事例中會得出以下的結(jié)論：將上司皮包提在自己手中的下屬、顧客離開后實際控制其遺落錢包的出租車司機(jī)或飯店管理者、將乘客行李扛在肩上的工人，協(xié)助店主實際看管店鋪的店員等等，都因為對財物的事實控制力更強(qiáng)大而毫無疑義地成為占有人。相應(yīng)地，這些人如果將財物非法侵吞，只能構(gòu)成侵占罪而非盜竊罪。

另一方面，如果堅持純粹的規(guī)范論的立場，可能就不會承認(rèn)事實因素在確立占有有無的問題上的基礎(chǔ)性作用，而是認(rèn)為社會觀念、法律秩序等規(guī)范性因素才是判斷占有的關(guān)鍵所在。按照這樣的觀點，就會在具體事例中得出以下結(jié)論：被繼承人死亡時，繼承人即使在千里之外，也能基于繼承權(quán)而建立起對死者財物的占有；無論所飼養(yǎng)的寵物貓狗離開自己多遠(yuǎn)或多久，飼主都能基于所有權(quán)而永久性地維持對貓狗的占有；對于存入銀行的現(xiàn)金，即使儲戶在事實上已經(jīng)失去了實際的控制力，但是仍然能夠基于存款的債權(quán)而繼續(xù)占有；死者雖然已經(jīng)不可能實際控制財物，但是基于規(guī)范上的考慮（例如繼承人的權(quán)利或者對死者生前意愿的尊重），他人取走財物仍然構(gòu)成盜竊罪。

限于文章主題和篇幅的限制，這里顯然不能對存在論與規(guī)范論之爭展開詳細(xì)討論。如果要追問本文設(shè)計一般性規(guī)則背后的教義學(xué)立場，那也只能簡單地回答說，在占有的問題上，筆者是在極端的存在論與極端的規(guī)范論之間持一種調(diào)和的看法。應(yīng)然以可能為前提，而可能性的判斷，只能從人類生活的實際經(jīng)驗而非法律秩序中求得。刑法的思考面對的是既有生物性又有社會性的人，行為規(guī)范的對象也只能是依據(jù)有限經(jīng)驗和有限理性而采取行動的人。因此，脫離開人與物的存在論特點進(jìn)行純粹觀念性的義務(wù)要求和規(guī)范設(shè)計，只能適用于“來自星星的你”。考慮到人被生物性所決定的有限能力，本文首先將占有界定為一個以事實控制力為必要條件的概念。通常情況下，不具有“隔空取物”神功的普通人，要想從無到有地建立起對一件有體物的控制（不在修辭比喻意義上使用），必須要在實際的物理空間距離上不斷接近該物。同樣，由于時空條件變化而最終導(dǎo)致接近和接觸一件有體物的可能性完全消失時，人也不會再被認(rèn)為仍然控制著財物。但是，人畢竟是經(jīng)過進(jìn)化的高級生物，在群體的社會生活中，不能再奉行動物世界中弱肉強(qiáng)食的叢林法則，在多個對財物享有控制力的主體均主張占有時，不能再以力量大小作為決定性因素，而是必須考慮到這種控制力是否得到以及在多大程度上得到法律、道德或交往習(xí)俗等規(guī)范因素的認(rèn)同與支持。因此，這種對于事實控制力的規(guī)范認(rèn)同度高低，應(yīng)當(dāng)成為判定占有歸屬的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度提出的理由

如上所述，占有的成立必須以事實控制力為必要條件，以規(guī)范上認(rèn)同度的高低作為判斷占有歸屬的標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點主要是基于存在論與規(guī)范論的調(diào)和立場，從以往的各種判例和常識見解中歸納提煉出來，它能夠為過去雜亂、分散的占有研究提供統(tǒng)一的解釋原理。但是，除了哲學(xué)立場上的偏好，以及在邏輯性和體系性上的優(yōu)點之外，還有什么實質(zhì)性的、競爭性的理由嗎？我們可以從反面出發(fā)，想象兩種與本文主張相背離的觀點。一種不以事實上的控制力為必要條件，認(rèn)為只要具備了規(guī)范上的依據(jù)就可以成立占有（A觀點）；另一種不考慮規(guī)范認(rèn)同度的高低，而只以事實上控制力的大小作為決定標(biāo)準(zhǔn)（B觀點）。那么，本文的觀點與這兩種觀點相比，有什么優(yōu)越性呢？

接下來所進(jìn)行的觀點優(yōu)越性比較的工作，是通過以下三個思考步驟展開的。①不同的占有概念會導(dǎo)致不同的案件處理結(jié)果（如果相同就沒有比較的意義了）。刑法上的占有概念，主要是為了妥當(dāng)?shù)亟忉尡I竊罪、侵占罪等財物犯罪的客觀構(gòu)成要件。盜竊罪的對象是處在他人占有之下的財物，而侵占罪的對象是已經(jīng)處于自己占有狀態(tài)之下的財物。因此，財物究竟是歸他人占有，還是歸行為人自己占有，是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的重要特征，占有的有無或歸屬的認(rèn)定，直接關(guān)系到對行為人認(rèn)定為盜竊罪還是侵占罪。②認(rèn)定為盜竊罪還是侵占罪又會產(chǎn)生什么差異？這兩類犯罪在實體法的認(rèn)定和訴訟法的程序方面均有重要差異。在實體法上，侵占罪只有具備“拒不退還”的要件才能定罪。在訴訟程序上，侵占罪是自訴罪而盜竊罪是公訴罪。③最后也最重要的是，對于這種實體認(rèn)定和訴訟程序上的差異，要根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價，才能反過來影響到我們對于占有概念的比較和選擇？本文在這里引入了經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率視角。從事前的觀點來看，需要考慮這些實體認(rèn)定和訴訟程序上的差異將會對潛在的被害人或行為人形成哪些激勵，以及哪一種激勵下產(chǎn)生的效果才是最有效率的。

簡言之，采用不同的占有概念，就會導(dǎo)致對于占有有無或占有歸屬的不同判斷，進(jìn)而必然導(dǎo)致成立不同的犯罪，隨之帶來的是實體認(rèn)定或者訴訟程序方面的差異等一系列問題。此時，由于不同定罪結(jié)論帶來的差異對未來事件的激勵效果不同，需要反過來考慮在一開始將占有歸屬給誰更為合理。接下來，本文就從經(jīng)濟(jì)分析的角度，對按照A觀點、B觀點以及本文觀點所導(dǎo)致的不同結(jié)論進(jìn)行對比和評價，由此論證本文的觀點在通向效率之路上的合理性。

1.關(guān)于事實控制力的必要性問題（針對A觀點的批駁）

在占有人已經(jīng)對財物完全喪失事實控制關(guān)系的場合，還能認(rèn)定為占有持續(xù)？例如，把書包遺落在公交車上幾周后才想起來，或者任由飼養(yǎng)的寵物狗跑出去很遠(yuǎn)的地方數(shù)日不歸，或者將未上鎖的自行車隨便停放在馬路邊然后出國數(shù)年。在類似的案例中，盡管財物的主人在規(guī)范層面還占據(jù)著所有權(quán)人的法律地位，但是由于時空條件的變化，他在事實層面的控制力已經(jīng)降低為零。在這種情況下，按照A觀點，所有人仍然對財物維持著占有狀態(tài)，財物的拾得人可能構(gòu)成盜竊罪。相反，按照本文觀點，由于事實因素為零，因此所有人的占有狀態(tài)已經(jīng)消失，拾得人建立起對財物的新的占有，當(dāng)拾得人具備非法占有目的時，可能構(gòu)成侵占罪。與本文的觀點相比，根據(jù)A觀點將上述案例認(rèn)定為盜竊罪，將會導(dǎo)致一系列高成本、低效率的結(jié)果的出現(xiàn)。

通常情況下，財物所有人通過保持對財物的事實控制力來防范其丟失的成本，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于財物丟失后通過司法程序追訴的成本。一個人雖然重視他的權(quán)益，但是僅僅因為對財物有規(guī)范的、權(quán)利上的根據(jù)，就疏于對財物的實際管理，在他本能夠付出輕微成本去盡到注意義務(wù)防止財物丟失的情況下，任由財物在事實層面脫離控制，而等到權(quán)益被侵害時，則根據(jù)他的所有權(quán)，讓整個社會（司法機(jī)關(guān)的辦案經(jīng)費來自于全體納稅人）動用盜竊罪的公訴程序為其支付巨大的追索成本，這顯然是增加了無效率的成本浪費，并鼓勵和放任了這種怠于履行注意義務(wù)的做法，不符合將責(zé)任分配給最小成本防范者的效率思想。相反，在認(rèn)定為侵占罪的情況下，由于所有人只能通過自己直接向法院起訴的方式取回財物，對他而言，耗費的成本顯然要高于交由檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過公訴程序處理。這會對那些疏于財物管理、“躺在權(quán)利上睡覺”的所有人提出警告，激勵他們采取適度措施妥善看管財物，防止財物丟失。因此，讓對財物完全失去事實控制力的被害人承擔(dān)喪失占有的效果，進(jìn)而對行為人認(rèn)定為侵占罪，這會對財物所有人起到激勵效果，督促其在事前支付較小的成本去預(yù)防財物丟失，以避免事后耗費較大的成本去追回財物。

但完整的經(jīng)濟(jì)分析尚不止如此。財物所有人之所以對財物疏于管理，以至于在事實層面上任由財物脫離其控制，也許不是由于過度依賴公權(quán)力的救濟(jì)，而很可能是因為這些財物對于所有人而言并不那么重要，因此他并不愿意付出成本去采取措施防止財物丟失。在這種情況下，認(rèn)定原占有已經(jīng)消失而拾得人涉嫌侵占罪是最有效率的做法。一方面，如果所有人雖然對財物不太在意但是若失去也會想要追回，此時，以侵占罪論處，可以促使所有人在事前提高注意義務(wù)、采取預(yù)防措施的成本與事后提起自訴的成本之間做出比較，這會促使他在對待財物的態(tài)度上做出對他而言最合理也最有效率的決定。另一方面，如果財產(chǎn)所有人對這項財物的輕視，已經(jīng)到了既不愿意付出預(yù)防丟失的控制成本也不愿意付出任何追訴成本的程度，按照侵占罪論處正好可以避免訴訟浪費，檢察機(jī)關(guān)不必（像盜竊罪那樣）為此再付出沒有必要的公訴成本。

最后，可能會存在的疑問是，通常情況下，與盜竊罪相比，侵占罪的追訴率更低而且具有定罪上的高度不確定性（如下文所分析的那樣），因此，按照A觀點認(rèn)定盜竊罪，難道不是比按照本文觀點認(rèn)定侵占罪，會對行為人形成更強(qiáng)烈的不去實施犯罪行為的激勵嗎？這難道不是更有利于降低發(fā)案率嗎？筆者認(rèn)為，雖然存在這種激勵效果，但恰恰是在財物完全脫離所有人的控制從而處在一種遺失物（而非遺忘物）的狀態(tài)時，降低發(fā)案率反而是一種不經(jīng)濟(jì)的、無效率的狀態(tài)。從物盡其用的角度來說，此時激勵他人去使用該財物，反而是有效率的結(jié)果。因為與其讓財物完全脫離于人類社會中的日常使用和照管而最終毀滅（由于所有人已經(jīng)完全忘記財物處在何地），或者讓財物長期處在可有可無的、不被利用的狀態(tài)（由于所有人不在意財物丟失因而放任財物失控），不如物盡其用。拾得人恰恰是因為重視那項財物才會拾取，財物落在了最能有效利用它的人手中，能夠發(fā)揮出最大的價值。即使所有人最后可能仍然想尋回財物而找到了拾得人，但是在財物被拾得人保管的這段時間里，至少能夠避免在無人照管狀態(tài)下的毀滅，也至少在拾得人手中發(fā)揮了一段時間的實際效用，從整體結(jié)果來看，仍然是比定盜竊罪而加大激勵人們遠(yuǎn)離遺失物，更加有效率。

2.關(guān)于能否以事實控制力大小決定占有歸屬的問題（針對B觀點的批駁）

按照B觀點，判斷占有的歸屬時，不必考慮規(guī)范認(rèn)同度的高低，而只以事實上控制力的大小強(qiáng)弱作為決定標(biāo)準(zhǔn)。由此就會得出下面的結(jié)論：在具備占有意思的情況下，在車站內(nèi)幫助乘客搬運行李的工人是行李的占有人，穿著酒店浴袍的客人是浴袍的占有人，在商場里試穿衣服的顧客是衣服的占有人，在超市里選取商品的顧客是商品的占有人等等。因為，在這些場合，盡管雙方都對財物有某種控制力，但是搬運工、顧客等對財物的實際控制力要大于財物所有人。這樣一來，當(dāng)搬運工、顧客等基于非法占有目的而帶著財物逃離時，就可能構(gòu)成侵占罪。相反，按照本文的觀點，在雙方都具有某種事實控制關(guān)系的前提下，規(guī)范認(rèn)同度高的一方為占有人，因此，上述場景中對財物擁有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的乘客、酒店管理者、商場和超市的經(jīng)營者才是占有人。如果搬運工人、顧客等基于非法占有目的而帶著財物逃離時，就可能構(gòu)成盜竊罪。與本文的觀點相比，根據(jù)B觀點將上述案例認(rèn)定為侵占罪而對潛在的行為人與被害人分別產(chǎn)生的激勵作用，都會最終導(dǎo)向我們不希望看到的結(jié)果。

一方面，對于潛在的行為人而言，由于侵占罪比盜竊罪的追訴率更低，以及侵占罪在能否定罪上的高度不確定性，因此與盜竊罪相比，認(rèn)定侵占罪的結(jié)論會更加誘發(fā)潛在行為人懷著僥幸心理去實施犯罪。首先，被害人要想從行為人處追回財物，只能通過自訴的渠道解決。與在盜竊罪的場合由檢察機(jī)關(guān)公訴相比，通過自訴追回財物對被害人而言顯然會大大增加成本。因此，會有更多的被害人因為顧忌到侵占案的自訴成本太高而放棄追訴，相應(yīng)地，行為人被定罪和抓獲的風(fēng)險也隨之降低，這會刺激潛在的行為人采取行動。同時，成立侵占罪需要符合“拒不退還”的構(gòu)成要件特征，這意味著只要將侵吞的財物返還，就不構(gòu)成犯罪。因此對行為人而言，即使被財物所有人追上門，他也仍然有可進(jìn)可退的空間——只要他在覺得形勢不妙之前決定退還財物，就不會被定侵占罪。換言之，行為人即使帶走了財物，也能夠根據(jù)被害人的追索強(qiáng)度甚至與之談判來決定是否返還財物，而掌握自己最終是否被定罪的命運。相反，在盜竊罪的場合，行為人一旦帶走財物，即使事后返還，也不影響定罪。比較而言，認(rèn)定為侵占罪會提高對潛在行為人存在僥幸心理實施犯罪的激勵，增加發(fā)案率。

另一方面，對于潛在的被害人而言，根據(jù)B觀點認(rèn)定侵占罪的結(jié)論，會導(dǎo)致財物所有人在給予其他人對財物的控制力時增加多余的謹(jǐn)慎，不愿意輕易地將財物的事實控制力與他人分享，而是牢牢掌控在自己手中，這不僅會帶來不必要的浪費，也會遏制社會分工，增加人際交往的成本。在一個陌生人社會中，與他人分享對財物的事實控制力，很多場合下能夠促進(jìn)相互協(xié)作，幫助人們更加順暢地、效率更高地達(dá)到自己的目的。但是，在搬運工與乘客、商場與顧客等等這樣的協(xié)作關(guān)系中，如果將占有歸屬于搬運工、顧客，進(jìn)而得出侵占罪這種對財物所有人明顯不利的（自訴成本高，要求行為人返還財物的談判成本）同時又能激勵潛在行為人（追訴率低，定罪充滿不確定性）的結(jié)論，〔72〕通常情況下，由于盜竊罪主要表現(xiàn)為“秘密竊取”，而侵占罪主要表現(xiàn)為“代為保管”，因此在經(jīng)驗層面，盜竊罪大多發(fā)生在陌生人之間，而侵占罪主要發(fā)生在熟人之間——往往只有熟人才會基于信任關(guān)系而委托保管財物。此外，侵占罪也可能發(fā)生在對財物保管關(guān)系提供明確合同或制度保障的陌生人關(guān)系中，例如商場或者車站的寄存服務(wù)。但是，按照B觀點，類似于搬運行李或者試穿衣服這樣的關(guān)系，既不是熟人關(guān)系也沒有明確的保管合同，也會被強(qiáng)行地帶入到侵占罪的領(lǐng)域中。那么財物所有人從一開始就可能會排斥陌生人之間的分工協(xié)作，避免財物的控制力被分散出去。例如，為了避免（根據(jù)B觀點）出現(xiàn)財物的占有轉(zhuǎn)移，乘客不會再輕易相信搬運工人而將行李交付給他，商場的經(jīng)營者不會再輕易相信顧客而讓其試衣，超市可能也會改變開放的經(jīng)營模式而恢復(fù)成傳統(tǒng)的柜臺模式來將顧客與商品隔開。人們要么獨立完成任務(wù)，要么對附加了他人控制力的財物寸步不離。這些做法最終必然會抑制社會分工與人際交往的活力和流暢性，在管控財物上導(dǎo)致不必要的浪費，增加了社會成員之間的交易成本。這種促使整個社會朝著高成本、無效率方向運作的后果，無疑是沒有人愿意看到的。

3.關(guān)于邊際分析與管理成本的問題

最后還有兩點需要說明的是，針對A觀點的分析部分，涉及到邊際分析與管理成本的問題。的確，不能說所有的被害人失去對財物的事實控制力，都是由于過度依賴公權(quán)力救濟(jì)或者對財物完全不在意，也有一些被害人可能就是因為一時的、偶然的遺忘而喪失了控制，根據(jù)本文提出的一般性規(guī)則，對這部分人可能起不到上文所說的那些激勵作用以及降低公訴成本或者物盡其用的效果。但是，任何一般性規(guī)則，不管是制定的法律還是學(xué)說上提供給司法者的裁判規(guī)則，均不可能奢望對所有人都產(chǎn)生影響或使所有人的行為都發(fā)生整體性的改變，只要能夠?qū)θ祟惾后w中的一部分邊際成員發(fā)揮作用，這就足夠了。它會刺激這部分人不再“躺在權(quán)利（規(guī)范）上睡大覺”，而是尋找出替代行為，付出輕微的成本以維持事實上的控制力，不要閑置而是利用財物發(fā)揮其性能，這就會促進(jìn)整體的財產(chǎn)秩序朝著物盡其用的高效方向去發(fā)展。這里也沒有強(qiáng)制性地要求人們都必須實際控制或者利用自己的財物，而是讓疏于管理和利用的人認(rèn)識到這種行為導(dǎo)致后果的總體成本，然后自己去判斷是否采取替代行為。至于最終是否替換和改變（是加強(qiáng)對財物的利用還是繼續(xù)遺棄任由他人取走），那是財物所有人的自由，也是他經(jīng)過理性權(quán)衡做出的決定，對整個社會的財產(chǎn)配置而言也是有效率的。

可能還是會有疑問，既然本文提出的一般性規(guī)則是針對人群中的邊際成員發(fā)揮作用，那么，對于那些看重財物但確實是由于偶然原因而失去控制力的人來說，認(rèn)定其已經(jīng)失去占有是否公平？的確，在司法實踐中也可以不進(jìn)行這種一般性規(guī)則的泛化，而是針對個案探究，去審查個案中的被害人對財物的態(tài)度和遺失財物的具體原因，以此來決定占有的歸屬。但是這樣一來，會付出巨大的司法成本，而且必然會遭遇很多難以辨別真?zhèn)蔚年愂?。在所有案件中徹底搞清楚這個問題的管理成本，可能會抵消我們希望通過努力讓財物所有人保持適度謹(jǐn)慎而節(jié)省的成本。因此，設(shè)立這種關(guān)于占有判斷的一般性規(guī)則可能是更優(yōu)的選擇。

六、純粹規(guī)范化的占有概念之批判

上文已經(jīng)從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的外部角度，對于“不以事實控制力為必要條件，只要具備了規(guī)范依據(jù)就可以成立占有”的觀點進(jìn)行了反駁。但是，鑒于這種與本文觀點相悖的、純粹規(guī)范化的占有概念在目前國內(nèi)學(xué)界的影響力越來越大，支持者越來越多，因此，有必要從法教義學(xué)的內(nèi)部視角“正面迎擊”。這種過度規(guī)范化和觀念化的占有概念，目前集中體現(xiàn)于存款占有的問題（如后所述，也蔓延到盜竊財產(chǎn)性利益的觀點）。對此，刑法理論上主要有兩種表現(xiàn)形式。

占有規(guī)范化的第一種表現(xiàn)，是占有方式的規(guī)范化。典型說法是“儲戶基于債權(quán)而占有現(xiàn)金”，理由是所謂“法律上的支配”。前文已經(jīng)提到，從成立占有必須具備事實控制力的角度來看，銀行中的現(xiàn)金只能歸銀行占有而不能歸儲戶占有。但是，在日本以及我國刑法學(xué)界，有不少學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)儲戶與銀行之間的合同關(guān)系，也可以產(chǎn)生一種存款名義人的“占有”，也就是“把儲蓄卡中的款項視為是持卡人占有的財物”?！?3〕陳興良，見前注〔1〕，頁370。由此生發(fā)出一系列的概念：“存款名義人的占有”、“對存款的法律支配”、“基于存款的占有”等等。對于這種儲戶占有存款的觀點，除了已經(jīng)在前文予以反駁的那種“隨時取款可能性”的論證角度之外，還有一種更加有影響力的論證路徑。這種看法認(rèn)為，之所以主張儲戶（存款名義人）占有存款，與事實控制力無關(guān)，而是基于一種所謂法律上的支配而形成的占有。由于存款人擁有對銀行的存款債權(quán)，因而從法律上支配了與債權(quán)等額的現(xiàn)金，進(jìn)而取得了對該現(xiàn)金的占有。于是，存款占有的判斷，與事實上的支配無關(guān)而是取決于存款者具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限。這樣一來，占有的成立不必然要求事實上的控制，具有“法律上的支配”也能成立占有?！?4〕在將保管的金錢存入銀行而后侵占的場合，以及侵占錯誤匯款的場合，這一觀點是日本刑法學(xué)界和實務(wù)界的主流學(xué)說。參見大塚仁，見前注〔26〕，頁274；西田典之，見前注〔10〕，頁176；山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁227。對日本刑法學(xué)界在存款占有問題上的更詳細(xì)介紹，參見李強(qiáng)，見前注〔57〕。這種在內(nèi)容上完全被規(guī)范物填充的“法律占有”的概念，屬于占有本身要素的規(guī)范化。

占有規(guī)范化的第二種表現(xiàn)，是占有對象的規(guī)范化。典型說法是所謂“儲戶占有債權(quán)”，理由是占有對象不限于物。例如，張明楷教授雖然承認(rèn)“存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金，由銀行管理者占有，而不是存款人占有”，但是卻認(rèn)為存款人對銀行享有的債權(quán)，則歸存款人占有。“無論是從事實上還是從法律上，存款人都占有了債權(quán)，因此，利用技術(shù)手段將他人存款債權(quán)轉(zhuǎn)移于行為人存折中，當(dāng)然成立對債權(quán)的盜竊罪。”〔75〕張明楷，見前注〔1〕，頁876。黑靜潔博士認(rèn)為，存款債權(quán)是一種財產(chǎn)性利益，雖然與一般的物不同，但是也能成為盜竊罪中占有的對象?！?6〕黑靜潔：“存款的占有新論”，《中國刑事法雜志》2012年第1期。而陳洪兵教授更是提出存款人既占有現(xiàn)金又占有債權(quán)的看法，“合法存款人無論事實上還是法律上都占有著存款債權(quán)，對于存款現(xiàn)金與銀行形成重疊占有”?！?7〕陳洪兵，見前注〔56〕。按此觀點，占有的對象可以不限于物而包括權(quán)利或利益，這屬于占有對象的規(guī)范化。

上面提到了兩種純粹規(guī)范化和觀念化的占有概念，對此或許會遭遇進(jìn)一步的追問：即使占有概念完全地規(guī)范化了，又有什么問題呢？這種可以完全放棄事實因素而僅憑著規(guī)范因素就能成立的占有概念，之所以不能被接受，不僅是因為它會與民法上的占有概念混淆，更大的麻煩在于，它違反了在罪刑法定原則下通過教義學(xué)方法對構(gòu)成要件要素進(jìn)行定義和解釋的方法論原理和基本的價值觀念，在方法論和價值論上陷入雙重困擾。這種純粹規(guī)范化的觀點，最終會將占有送上變身為一個空泛無用和極度危險的概念的歧途。

（一）方法論上的問題

純粹規(guī)范化的占有概念，是朝著越定義越抽象、越解釋越脫離日常生活具象的方向出發(fā)的產(chǎn)物，違反了法學(xué)方法論關(guān)于解釋工作的一般原理。

法教義學(xué)涉及的是法之發(fā)現(xiàn)，也就是應(yīng)然命令的論證。在以立法者公布的法律作為基礎(chǔ)的大陸法系，法之發(fā)現(xiàn)的運作方法是，透過對立法者采用的語詞（專業(yè)用語）予以定義和次定義，來解釋法律條文。換言之，通過不斷漸進(jìn)的法概念之去規(guī)范化而實現(xiàn)具體化，反過來說，就是用日常生活的語言概念來定義抽象化程度最高的純粹技術(shù)法學(xué)概念?！?8〕參見（德）許乃曼：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義》（論文集），許玉秀、陳志輝合編，臺灣新學(xué)林出版公司2006年版，頁120、頁141。因此，在對一個抽象的規(guī)范概念不斷地定義和次定義的過程中，是用越來越具體的日常生活語言替換原有的抽象表達(dá)，不斷逼近個案中的生活事實，使得兩者之間的理解障礙越來越少，才能達(dá)到通過法律解釋使適用法律更為容易的目的。如果一個法律概念的定義和次定義，比原解釋對象的抽象化程度更高，需要更多的規(guī)范理念和專業(yè)術(shù)語才能把握，那這個解釋工作的效果，就是讓解釋結(jié)論與具體案件中有待涵攝的具體生活事實越來越遠(yuǎn)，讓涵攝與法律適用的難度不減反增。這種朝著相反方向的努力，完全背離了法教義學(xué)工作的基本航向。

在盜竊罪等財物犯罪中，客觀構(gòu)成要件中的盜竊行為被理解為一種取得財物的行為，又進(jìn)一步被定義為“打破他人對財物的占有狀態(tài)”。將這里的“對財物的占有”，進(jìn)一步解釋為對有體物的事實控制力，是朝著更加貼近日常用語和生活事實的方向不斷逼近。通過這種法教義學(xué)的工作，人們更容易理解占有概念和被占有所定義的那個取得行為，也更容易將盜竊罪的法律規(guī)定適用于具體個案中的情形。相反，基于堵截漏洞和懲罰必要性的需要，通過增加規(guī)范填充物的方式來擴(kuò)大占有本體（所謂法律上的支配）或者是占有對象（所謂權(quán)利的占有）的范圍，這以一種增加抽象度和要求更高理解力的方式，大大地增加了人們認(rèn)識何謂占有以及盜竊行為的難度。因為如果沒有任何解釋，也沒有使用占有概念去定義盜竊，就是直接說“盜竊行為”，這可能還更容易理解些，至少一般人也能在腦海中勾勒出大致的行為形象?？墒牵f盜竊行為可以是“打破法律上的支配關(guān)系”，或者說“破壞對權(quán)利的占有”，恐怕不仔細(xì)研究這種主張的刑法專家，都不太明白個中真意，就更別指望普通人通過這種解釋能夠搞清楚盜竊罪要懲罰的具體行為到底為何物了。在法學(xué)方法論上，這簡直就是在制造一個在方向上與具體易懂的解釋目的相反的、增加理解難度的“解釋的敵人”。

（二）解釋論上的問題

純粹規(guī)范化的占有概念，會導(dǎo)出占有（人）就是權(quán)利（人）的結(jié)論，由此陷入循環(huán)論證，屬于一種無效的解釋工作。

按照所謂“儲戶占有存款”的觀點，根據(jù)民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就能夠在刑法上界定出一個基于“法律上的支配”的占有關(guān)系。這里的邏輯是：具備權(quán)利根據(jù)——對財物在法律上有支配關(guān)系——存在占有。按此，顯然只有那個作為債權(quán)人的儲戶，才能對現(xiàn)金有“法律上的支配”，也就是只有債權(quán)人才能占有現(xiàn)金。按照“債權(quán)人占有債權(quán)”的說法，同樣也會得出只有債權(quán)人才是占有人結(jié)論。對此，徐凌波博士有一段精當(dāng)?shù)姆治觯?/p>

既然只有債權(quán)人才是債權(quán)的占有人，在概念上就沒有在債權(quán)人之外另設(shè)債權(quán)的占有人的必要。民法上設(shè)立權(quán)利準(zhǔn)占有制度是為了解決債務(wù)人向債權(quán)人以外的第三人清償債務(wù)時的清償效力問題，即只有債權(quán)的準(zhǔn)占有人是債權(quán)人以外的第三人時，這個概念才有存在的意義，如果只有債權(quán)人才是債權(quán)的占有人，這個概念就變得多余。在刑法上引入債權(quán)的準(zhǔn)占有概念，是否只是為了將侵害存款債權(quán)的行為解釋為針對存款債權(quán)的盜竊行為的一種文字游戲？〔79〕徐凌波，見前注〔1〕。

由此可見，“法律上的支配”或者“債權(quán)的占有人”這類說法，都會導(dǎo)向同一個結(jié)論，就是把占有與債權(quán)等同，將占有人等同于債權(quán)人。于是，判斷占有的工作，就變成了判斷債權(quán)是否存在的工作?？墒牵绻缓θ藳]有權(quán)利依據(jù)，從一開始壓根就不會啟動刑法上的認(rèn)定，換言之，權(quán)利依據(jù)本來就是工作的起點，而不是需要去認(rèn)定的對象。以儲戶對銀行有債權(quán)這樣的起點展開工作，通過刑法上的占有概念去進(jìn)一步解釋，然后又將占有概念解釋為“法律上的支配”，最后發(fā)現(xiàn)“法律上的支配”就是對銀行有債權(quán)的意思，這個過程除了文字游戲和多余性之外，再無任何實益。

對占有的認(rèn)定沒有實益，就意味著對包括盜竊罪在內(nèi)的占有型犯罪的認(rèn)定沒有任何實益。當(dāng)債權(quán)人就是占有人的時候，打破他人的占有就只能被理解為侵害他人的權(quán)利，對盜竊罪的構(gòu)成要件的解釋大費周折之后，就得出侵犯他人財產(chǎn)權(quán)利的結(jié)論。這正如前所述，一個本來要“去規(guī)范化”地加以不斷具體化的解釋過程，又突然掉頭重新規(guī)范化了?？墒沁@樣一來，我們除了反復(fù)說盜竊罪是侵害他人財產(chǎn)權(quán)利的犯罪之外，再也無力對此做出更多的說明了，所有的解釋都成為循環(huán)論證。因為按照這種觀點，當(dāng)人們從“盜竊罪是一種侵犯他人財產(chǎn)權(quán)利的犯罪”的認(rèn)識起點出發(fā)，進(jìn)一步追問“盜竊行為是如何或以什么樣的方式侵犯他人財產(chǎn)權(quán)利”的時候，對此的回答只能是，“盜竊罪是一種以侵犯權(quán)利人的權(quán)利（債權(quán)或法律上的支配）的行為方式，侵犯了權(quán)利人的權(quán)利（債權(quán)或法律上的支配）”。于是，通過占有概念繞了一個大圈子，從起點出發(fā)，半路折返，又回到起點。這種循環(huán)論證的解釋，沒有提供任何幫助，是一種兜圈子的、無效的做法。

（三）修辭學(xué)上的問題

純粹規(guī)范化的占有概念，會破壞占有與物之間的動賓結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致占有的核心含義消失，模糊了法律解釋與文學(xué)修辭的界限，使得占有型犯罪的認(rèn)定成為一種任意操縱的、缺乏限制的文字游戲。

在一個國家的日常用語體系中，每一個動詞的內(nèi)涵和外延都有約定俗成的大致范圍，而立法者就是在這個范圍之內(nèi)，挑選適當(dāng)?shù)膭釉~來表達(dá)立法意圖，解釋工作也要受到這個范圍的限制，這就是法學(xué)方法論上關(guān)于解釋邊界的“可能文義的射程”。在罪刑法定原則下，刑法解釋論只能在以下的方向上獲得正當(dāng)性：正確的解釋目標(biāo)，是在立法文字不夠明確的情況下，以文字內(nèi)核為中心，澄清某些用語在可能文義范圍之內(nèi)的邊緣部分的模糊含義，使之明確化并易于普通公民理解，為司法者提供統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)?！?0〕這里涉及到法律用語的核心區(qū)域與邊緣區(qū)域之分，以及法律文本的開放性結(jié)構(gòu)的問題。對此參見（英）哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，頁113以下。這體現(xiàn)了罪刑法定原則蘊(yùn)含的限制司法權(quán)以保障人權(quán)的價值觀。相反，錯誤的解釋工作，則是使經(jīng)過解釋的對象反而變得更加含糊或恣意。最離譜的解釋，不僅會擴(kuò)大概念的語意模糊不清的邊緣范圍，甚至干脆就沖破可能文義的邊界，或者取消一個概念中含義清楚的核心部分與含義模糊的邊緣部分之間的區(qū)別。這樣一來，司法者經(jīng)由操縱文字把戲，就可以任意地出入人罪。純粹規(guī)范化的占有概念就可能會導(dǎo)致這樣的結(jié)果。

當(dāng)占有的對象由有體物擴(kuò)大到權(quán)利或者利益時，占有的核心含義也隨之消失了。對于一個客觀構(gòu)成要件中的動賓結(jié)構(gòu)而言，動詞的含義與動詞所指向的賓語的含義是相互制約的，當(dāng)人們對賓語的含義也就是行為對象的范圍做出調(diào)整時，不能忘記這也必然會影響到在語法結(jié)構(gòu)中表現(xiàn)為動詞形式的行為的含義。在日常語言中，“吃飯”、“喝酒”屬于固定的搭配形式，而不能被任意置換為“吃酒”、“喝飯”；在刑法上，也不會出現(xiàn)“殺財物”和“毀壞人”這樣的用法，當(dāng)行為對象由財物變?yōu)槿藭r，相應(yīng)的行為動詞也必然由毀壞變成殺害。但是，一些觀點在討論將盜竊罪的對象由有體物擴(kuò)展到財產(chǎn)性利益的時候，有意或無意地忽略了在盜竊對象大幅度擴(kuò)張的同時，是否還能與占有相搭配。好像占有對象由有體物替換成無形的財產(chǎn)性利益，對于占有這個詞的含義完全沒有重要影響似的。例如，張明楷教授在論證財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊、詐騙等財產(chǎn)罪的對象時，提出了以下幾點理由：

首先，刑法分則第五章規(guī)定的是侵犯財產(chǎn)罪，而財產(chǎn)性利益包括在財產(chǎn)中。其次，財產(chǎn)性利益與狹義的財物對人的需要的滿足，沒有實質(zhì)的差異。況且，財產(chǎn)性利益具有財產(chǎn)價值，甚至可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金或其他財務(wù)，因而是值得保護(hù)的重要利益，將其作為盜竊、詐騙等罪的對象，具有現(xiàn)實的妥當(dāng)性?！?1〕張明楷，見前注〔1〕，頁842。

如果將財產(chǎn)性利益作為一個獨立于各個構(gòu)成要件之外的問題，考慮在刑法上是否值得保護(hù)，以及能否被納入財產(chǎn)概念，那么這些理由都是成立的。但問題是，當(dāng)脫離開具體的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)而獨立討論其中某一個要素的含義時就不可能得到真正有價值的答案，這些理由也缺乏說服力。財產(chǎn)性利益是否值得保護(hù)，與在具體的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)中能否接納財產(chǎn)性利益，是兩個問題。只有后者才是純正的解釋論問題，才能真正回答財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪對象；而前者已經(jīng)帶有了立法論的色彩。要真正回答后一個問題，不可能脫離開與“公私財物”組成動賓結(jié)構(gòu)的那個具體的行為的含義，而詐騙行為與盜竊行為，卻在“財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊、詐騙等財產(chǎn)罪的對象”這一句話中輕飄飄地等同了。在這個意義上，張明楷教授提出的幾點理由，完全都是基于立法論上的刑事政策的理由，但這都是一些在刑事政策上“要不要”保護(hù)的理由，而非一些在解釋技術(shù)上“能不能”保護(hù)的理由?！?2〕再如，黎宏教授在“論盜竊財產(chǎn)性利益”一文中，一方面表示“所謂盜竊罪，就是使用平和的手段，破壞他人對財物的占有，而將他人財物轉(zhuǎn)為己有”，但是，另一方面，在論證財物包括財產(chǎn)性利益的時候，文章并沒有提及占有對象擴(kuò)展之后，“破壞他人對財物的占有”要做出怎樣的新的理解。參見黎宏：“論盜竊財產(chǎn)性利益”，《清華法學(xué)》2013年第6期。當(dāng)然，作者可能是認(rèn)為占有概念可以放在其他文章中另論。但是竊以為，在討論占有對象的擴(kuò)張時，必須同步討論占有的含義變化。將一個動賓結(jié)構(gòu)中的動詞和賓語脫離開來相互獨立地解釋，這種思路本身就存在很大的疑問。

實際上，在德日刑法教義學(xué)史上，占有這個概念的發(fā)展，一直是在占有有體物這樣一種動賓關(guān)系中被討論的。在這樣的動賓結(jié)構(gòu)中，是不可能脫離動詞來單獨談賓語的。當(dāng)占有對象的性質(zhì)發(fā)生重要變化時，必須考慮到還能否與原來的占有概念相連接。

當(dāng)占有對象限于有體物時，憑借一般人腦海中都自然浮現(xiàn)出來的掌握或抓取有體物的外部行為形象，占有概念至少建立起“在事實上控制有體物”的核心意涵。司法者在具體個案中解釋和適用法律時，必須以這個內(nèi)核為中心，最多是在此內(nèi)核周邊的語意模糊的邊緣部分活動。具有這種向心力的占有概念，才能起到一種約束和限制司法權(quán)力、防止恣意解釋和適用盜竊罪的作用。但是，當(dāng)占有對象被延展到權(quán)利甚至財產(chǎn)性利益這些看不見摸不著的東西時，作為謂語動詞的占有的“事實控制力”的核心含義就被消解了。因為人們無法想象，所謂在事實上控制無形的權(quán)利或利益，到底是一個什么樣的行為舉止。既然看得見摸得著的物體能夠被“占有”，看不見摸不著的利益也能被“占有”，那么這世界上還有什么東西是不能被“占有”的嗎？反過來說，這種在對象范圍上無所不包的占有概念，自身再也難以找出一個穩(wěn)定的核心含義，也因此喪失了向心力的功能，再也無力防止概念的含義任意擴(kuò)散，最終必然會淪為一個“占有是個筐，什么都能往里裝”的概念。圍繞著占有概念構(gòu)建起來的盜竊罪、搶劫罪、侵占罪的認(rèn)定，也變得無邊無沿，可以被司法者任意解釋和適用。

或許有人認(rèn)為這是危言聳聽。因為在日常生活中，也會聽到“在事實上控制某種利益”的說法，因此，即使將占有對象擴(kuò)張到利益，似乎也不會出現(xiàn)上述所說的占有核心含義消失的局面。的確，這種說法是存在的，但是那就如同“竊鉤者誅，竊國者侯”中的第二個“竊”字一樣，已經(jīng)不是一個法律上的解釋，而是一種文學(xué)上的比喻和修辭了。而將這種文學(xué)修辭性的表述用在法律文字的解釋上，是對罪刑法定原則更大的破壞和沖擊。

（四）罪名適用上的問題

純粹規(guī)范化的占有概念，最終會取消盜竊行為的定型化，在解釋論上掏空盜竊罪的構(gòu)成要件，或者將構(gòu)成要件面目模糊化，使得盜竊罪缺乏根據(jù)地變?yōu)橐粋€具有兜底和堵截性質(zhì)的損害他人利益罪。

純粹規(guī)范化的占有概念，最終會導(dǎo)致盜竊罪的構(gòu)成要件被虛置。按照理論上沒有爭議的共識，盜竊罪的構(gòu)成要件是一種打破他人對財物的占有的行為?？墒牵凑諏⒄加欣斫鉃槭恰胺缮系闹洹?，或者是“對權(quán)利的控制”的觀點，打破占有就是打破他人“在法律上支配現(xiàn)金”的狀態(tài)或者打破他人“對權(quán)利的控制”。這種說法會對一般人的想象力提出挑戰(zhàn)，因為無法把握這里說的到底是一個什么樣的行為舉止，最后會發(fā)現(xiàn)，根本找不到一個具體的行為輪廓或類型，而只能看權(quán)益是否最終受到侵害來反向認(rèn)定行為。換言之，這種說法完全取消了盜竊實行行為的定型化，而是通過一個權(quán)益損害的結(jié)果，反過來判斷盜竊行為。這樣一來，打破他人占有就被置換或者等同于損害他人的權(quán)益，除了一個權(quán)益損害的結(jié)果之外，盜竊罪的客觀構(gòu)成要件部分就再也沒有什么實質(zhì)性的內(nèi)容了。因為無論犯罪對象是有體物，還是無形的財產(chǎn)性利益，只要造成了權(quán)利人權(quán)益損害的后果，就總是可以通過“事實上的控制”或者“法律上的支配”，通過“對物的控制”或者“對財產(chǎn)性利益的控制”這樣的說法，毫無遺漏和障礙地得到一個“打破占有”的結(jié)論，也因此得出構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。這樣一來，所有不能被其他財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件所涵攝的案件，幾乎都可以認(rèn)定為盜竊罪。

將占有概念純粹規(guī)范化的動力，主要來自于堵截刑法漏洞和懲罰必要性。學(xué)者們的論證理由，充分說明了這一點。“將財產(chǎn)性利益認(rèn)定為盜竊罪的對象，可以有效解決司法實務(wù)中的諸多困惑，使得刑事處罰上不再存在空隙。”〔83〕王駿：“搶劫、盜竊利益行為探究”，《中國刑事法雜志》2009年第12期。“如果說因為財產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪的對象而將上述行為不作為犯罪處理，則會導(dǎo)致刑法處罰上的重大破綻?！瓘男袨樾再|(zhì)以及預(yù)防的必要性的角度來看，與利益詐騙行為相比，利益盜竊行為更有必要受到處罰?！薄?4〕黎宏，見前注〔82〕。通過解釋達(dá)到“天下無賊”的理想狀態(tài)的愿望是良好的，但是，基于懲罰必要性而展開的這種堵截性解釋，不能以將構(gòu)成要件面目模糊化為代價朝著與罪刑法定原則相反的方向發(fā)展。類似于在盜竊罪場合這樣，為了避免懲罰漏洞，不惜通過使占有概念空泛無用化的方式，完全架空盜竊罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，使之成為一個只要出現(xiàn)物或利益的損害后果，就可以無障礙定罪的工具，這種在理論上為司法實踐沖開構(gòu)成要件束縛，大開方便之門的做法，并不值得贊賞。

（五）罪刑法定明確性要求的問題

純粹規(guī)范性的占有概念，引出財產(chǎn)性利益成為占有對象的觀點，這是在朝著“通過解釋盡可能地排除法律中的不明確性”相反的方向前進(jìn)，最終導(dǎo)致罪刑法定原則的明確性要求徹底落空。

按照純粹規(guī)范化的占有概念，占有的方式不再限于事實上的支配，占有對象也不再限于有體物，于是，理論上就出現(xiàn)了“盜竊財產(chǎn)性利益”的觀點?！?5〕參見夏理淼：“關(guān)于財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪犯罪對象的思考”，《學(xué)理論》2010年第36期；王駿，見前注〔83〕；黎宏，見前注〔82〕。從立法上看，德國刑法對盜竊行為明確規(guī)定為“出于使自己或第三人違法侵占的意圖而取走他人的物品”，日本刑法典也將財產(chǎn)犯罪對象明確分為財物和財產(chǎn)性利益，規(guī)定盜竊罪的對象只能是物。相比之下，我國刑法典分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”對各種財產(chǎn)犯罪類型的犯罪對象一概規(guī)定為“財物”。因此，有的學(xué)者認(rèn)為，由于我國刑法從頭到尾都沒有“財產(chǎn)犯罪的對象只能是有體物”的規(guī)定，所以財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪對象。并且，這種觀點針對違反罪刑法定原則的批評意見〔86〕參見童偉華：“論盜竊罪的對象”，《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第4期。提出反駁認(rèn)為，“（批評意見）完全套用了日本刑法中有關(guān)盜竊罪的規(guī)定以及相關(guān)學(xué)說，而完全沒有考慮到我國刑法與日本刑法中有關(guān)財產(chǎn)犯罪規(guī)定上的重大差別，因此，其有關(guān)我國刑法中盜竊對象解釋上的‘罪刑法定’以及‘明確性’的要求，到底是以日本刑法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)還是以中國刑法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)來衡量，讓人無從理解?！薄?7〕黎宏，見前注〔82〕。這里引出了一個重要的理論問題：對于像我國《刑法》第264條這樣僅僅是以簡單罪狀的形式規(guī)定“盜竊公私財物”的條文，如何理解和貫徹罪刑法定原則的明確性要求？

一般來說，對罪刑法定原則的通俗理解是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。但是，明文規(guī)定并不意味著就符合明確性原則?！懊鞔_”是以“明文”為前提的，但是明文又不能等于明確?！?8〕陳興良：“中國刑法中的明確性問題”，載梁根林、希爾根多夫主編：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，頁12。“即使刑法對構(gòu)成要件做出了明文規(guī)定，但這種規(guī)定若在含義上是模糊的，人們無法據(jù)此判斷行為后果，同樣應(yīng)認(rèn)為是不明確的。在這個意義上，明確無疑比明文具有更高的要求?！薄?9〕楊劍波：《刑法明確性原則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，頁31。那什么樣的刑法規(guī)定才算是滿足明確性要求呢？刑法理論上的多數(shù)意見認(rèn)為，如果一個條文有可能被立法者通過立法技術(shù)制定得更加明確，那這個法律規(guī)定就不符合明確性要求。〔90〕Roxin，Strafrecht AT，2006，§5，Rn.71ff.按此標(biāo)準(zhǔn)，與德國刑法規(guī)定的“出于使自己或第三人違法侵占的意圖而取走他人的物品”相比，我國刑法規(guī)定的“盜竊公私財物”顯然有進(jìn)一步明確化的空間。對此，有學(xué)者批評認(rèn)為，“對某些犯罪特別是傳統(tǒng)上隸屬于自然犯范疇的重大犯罪，刑法不僅沒有規(guī)定明確的構(gòu)成要件，甚至以罪名代替了構(gòu)成要件?！缎谭ā返?32條以及類似的明文規(guī)定顯然難以給國民提供行為規(guī)范指引和行為法律后果的預(yù)測可能，亦不足以有效地規(guī)范和指引法規(guī)的裁判行為?！薄?1〕梁根林：“罪刑法定的立法解讀”，載梁根林等，見前注〔88〕，頁56。顯然，盜竊罪之“盜竊公私財物”的規(guī)定，就是一種“不僅沒有規(guī)定明確的構(gòu)成要件，甚至以罪名代替了構(gòu)成要件”的立法，在明確性上是不能令人滿意的。

以往的通說觀點認(rèn)為，明確性原則主要是對立法的要求，是對立法權(quán)的限制?！?2〕陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，頁55；張明楷，見前注〔1〕，頁58。立法者必須通過法律準(zhǔn)確確定可罰性，使得規(guī)范的接收者自己就可以從法律中了解到構(gòu)成要件的射程和適用范圍。但是，無論是在德國還是在中國，與立法的實際狀況相比，這種明確性要求都只是一種理想主義的非現(xiàn)實追求。于是，一些學(xué)者提出了對明確性原則的重新理解，即不能再將明確性原則理解為一種準(zhǔn)確性要求，而是要理解為一種指導(dǎo)性要求，它只是要求立法者指導(dǎo)性地劃定行為的可罰性范圍，但是不用盡善盡美。按照德國聯(lián)邦憲法法院的意見，立法者的義務(wù)在于制定足夠的法律來確定犯罪行為的可罰性，而法官的義務(wù)在于通過準(zhǔn)確的解釋盡量降低法規(guī)中的不明確性?！?3〕（德）庫倫：“罪刑法定原則與德國司法實踐”，載梁根林等，見前注〔88〕，頁122－124。“如果明確性原則只得到立法者的重視，而被一個漫無界限的司法判決視若無物，那么，明確性要求即使存在，也是沒有意義的。”〔94〕（德）羅克辛：“德國刑法中的法律明確性原則”，載梁根林等，見前注〔88〕，頁51。因此，在當(dāng)代語境下，明確化原則的實現(xiàn)，需要立法者和司法實踐的分工協(xié)助和共同參與。

其實，還不僅僅是立法者和司法實踐的義務(wù)。刑法學(xué)研究最重要的使命，就是為司法實踐提供理論指導(dǎo)。在這個意義上，刑法解釋和教義學(xué)工作也同樣要受到明確性原則的指引和制約。“刑法理論通過學(xué)理解釋，將不明確的刑法規(guī)定解釋為明確的規(guī)定，對彌補(bǔ)刑法的不明確性起到了重要作用?！薄?5〕張明楷：“罪刑法定的中國實踐”，載梁根林等，見前注〔88〕，頁105。特別是我國現(xiàn)階段的刑事立法技術(shù)還不夠完善，刑法中存在著大量像“盜竊公私財物”、“詐騙公私財物”這樣的規(guī)定，只有罪名的明文性而無構(gòu)成要件內(nèi)容的明確性，這不僅為司法者也為學(xué)者留下了巨大的解釋空間。在這種局面下，學(xué)術(shù)研究必須秉持著“通過解釋盡可能地排除法律中的不明確性”的原則，而不能以立法上本來就不夠明確為由排斥明確性原則對解釋者的要求。事實上，我國刑法學(xué)界近年來大量引入德日刑法知識，以此為理論資源對我國刑法規(guī)定進(jìn)行解釋，取得了很多使得原本粗糙的法律規(guī)定更加明確化的成績。其中較有代表性的例子就是將“盜竊公私財物”進(jìn)一步解釋為“打破他人對財物的占有”，以及將“詐騙公私財物”進(jìn)一步解釋為“通過欺詐行為使他人陷入錯誤，基于錯誤而處分財產(chǎn)，遭受財產(chǎn)損失”。這些都是借鑒國外立法和理論，通過解釋盡可能地排除法律規(guī)定的不明確性的成功例證。

尤其是在盜竊罪的場合，正是通過占有方式表現(xiàn)為事實控制和占有對象為有體物這兩個基點，使得“打破他人對財物的占有”成為一個相對明確的、能夠為規(guī)范接收者易于理解的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)。在這種情況下，如果將財產(chǎn)性利益納入占有的對象范圍，就必然如上文所述會導(dǎo)致占有概念的任意界定和空泛化。當(dāng)占有既可以是事實上的控制又可以是法律上的支配時，當(dāng)占有對象既可以是看得見的物也可以是看不見的利益時，人們將會比沒有解釋之前的“盜竊公私財物”更加難以理解解釋之后的“打破占有”，這相當(dāng)于進(jìn)了一步又退了兩步。這種解釋工作，是在朝著“通過解釋盡可能地排除法律中的不明確性”相反的方向前進(jìn)，于是，以占有轉(zhuǎn)移為中心構(gòu)建起來的盜竊罪的客觀構(gòu)成要件的教義學(xué)解釋框架就此轟然倒塌，罪刑法定原則的明確性要求也隨之徹底落空了。

（六）概念內(nèi)涵的問題

強(qiáng)調(diào)將純粹規(guī)范性的占有概念僅限定于個別情形的觀點，實際上根本無法阻擋概念自然蔓延的態(tài)勢。概念所固有的按其內(nèi)在的邏輯形式穩(wěn)定一致地演繹和推導(dǎo)適用的特性，一旦被缺乏說服力地人為刪除，這種概念就會喪失學(xué)術(shù)性和理論的力量，而淪為根據(jù)懲罰必要性而選擇性適用的權(quán)宜之計。

按照一些學(xué)者提出的“存款名義人的占有”、“基于存款對現(xiàn)金的占有”、“對存款的法律支配”、“存款人占有債權(quán)”這一類說法，那么在邏輯上就沒有任何阻礙理由地滑向下面的結(jié)論：A雖然將汽車借用給B，但是仍然可以對汽車主張“出借人的占有”；C在已經(jīng)向D支付對價后，雖然還沒有收到貨物，但是仍然可以對鎖在D的倉庫里的貨物主張“基于合同對貨物的占有”；作為F的唯一繼承人，E在F死亡當(dāng)時雖然遠(yuǎn)在國外，但是仍然可以對千里之外的遺產(chǎn)主張“對遺產(chǎn)的法律支配”；M從N處借走5000元現(xiàn)金后，N能夠主張“出借人占有5000元的債權(quán)”。因為在這些法律關(guān)系中，與銀行存款關(guān)系一樣，權(quán)利人都對財物沒有任何的事實控制力，但是都能夠基于某種法律根據(jù)而可以從實際占有人處提取財物。有人或許會質(zhì)疑說，這些情形與存款人能夠直接快捷地從柜臺或者ATM機(jī)處提款是不同的。但其實這種差異僅僅是表面和程度上的，儲戶能夠在柜臺取款或者通過ATM機(jī)輸入密碼就能取款這一點，與其他場合的法律關(guān)系相比，僅僅是一個技術(shù)層面的便捷性提升的問題，并不能影響上述法律關(guān)系的基本共性。而恰恰是這個“對財物沒有事實控制力但存在法律根據(jù)”這個基本共性而非輸入密碼取款的便捷性，構(gòu)成了“存款名義人的占有”、“基于存款對現(xiàn)金的占有”、“對存款的法律支配”等概念的核心內(nèi)容。這樣一來，刑法上的占有概念的范圍，將難以抵擋地蔓延開來，滋生出一系列在占有純粹規(guī)范化和觀念化之路上縱橫狂奔的結(jié)論。對于這種純粹規(guī)范化占有概念的問題，上文已經(jīng)從各個角度做了批判。

當(dāng)然，肯定會有學(xué)者提出反駁意見認(rèn)為，占有的規(guī)范化范圍其實是有嚴(yán)格限制的，“法律上的占有”僅僅適用于一些特定類型的案件，如侵占存入銀行的受托保管的金錢或者侵占錯誤匯款的場合，其他的場合仍然堅持占有必須有事實控制力的要素，所以并不會引起太大的問題。例如，依照日本刑法理論的主流觀點，“基于法律支配而形成的占有，只是在侵占罪中才會被承認(rèn)?！薄?6〕參見李強(qiáng)，見前注〔57〕。

但是，潘多拉魔盒一旦打開，就不再是當(dāng)初釋放出理論怪物的人所能控制的。從我國刑法學(xué)界的情況來看，不少學(xué)者都在朝著占有規(guī)范化的道路上一點點試探著前行，越走越遠(yuǎn)，已經(jīng)大大超出了日本學(xué)界發(fā)明“法律上的支配”這種概念時僅限于侵占罪的設(shè)定。例如，黎宏教授從2008年在存款占有的場合主張法律上的支配，〔97〕黎宏，見前注〔55〕。到2013年時則認(rèn)為盜竊罪的對象包括財產(chǎn)性利益。〔98〕黎宏，見前注〔82〕。張明楷教授從2007年時主張“侵占罪的占有既包括事實上的占有也包括法律上的占有，故而與盜竊罪的占有不同”，〔99〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，頁742。到2011年則主張“無論是從事實上還是法律上，存款人都占有了債權(quán)”，因此利用技術(shù)手段轉(zhuǎn)移債權(quán)的構(gòu)成盜竊罪?！?00〕張明楷，見前注〔1〕，頁876。黎宏教授還在“論盜竊財產(chǎn)性利益”一文中批評張明楷教授為何不肯承認(rèn)盜竊財產(chǎn)性利益的觀點，其實，這真的是把隊友錯當(dāng)成了對手。張明楷教授的確在2007年的時候表示過財產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪對象（參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)大學(xué)出版社2007年版，頁534），但是，在其最新版的《刑法學(xué)》中，他已經(jīng)承認(rèn)了“占有債權(quán)”的說法。當(dāng)然，也有部分學(xué)者受日本刑法理論影響但仍堅持占有的事實性的觀點，例如，劉明祥教授認(rèn)為，“由于盜竊等財產(chǎn)罪的性質(zhì)決定了財產(chǎn)性利益不可能成為其侵害對象”，參見劉明祥，見前注〔1〕；周光權(quán)教授認(rèn)為，“財產(chǎn)上的權(quán)利等無體物不能成為盜竊罪的對象”，參見周光權(quán)，見前注〔6〕，頁78。至于陳洪兵教授的占有概念，更是事實、法律、債權(quán)、現(xiàn)金，四管齊下，“存款人不僅在事實上和法律上占有著存款債權(quán)，而且事實上及法律上與銀行共同占有著存款現(xiàn)金。”〔101〕陳洪兵，見前注〔56〕。由此可見，從占有本體的規(guī)范化（法律上的支配），到占有對象規(guī)范化（占有權(quán)利或利益），已經(jīng)出現(xiàn)了占有規(guī)范化遍地開花、無所不能的態(tài)勢。

對此，不能簡單地說，這些學(xué)者超出了當(dāng)初“法律支配僅僅是侵占罪的一種特殊占有類型”的理論限定，因此這不是觀點的問題而是主張者過度使用的問題。這種看法是避重就輕了。實際上，這恰恰說明了，所謂法律上的支配僅限于侵占罪的說法的無力性。這種限制根本就是一種口號性的宣示，而缺乏任何實質(zhì)性的約束能力。自從為了解決受托保管的金錢和錯誤匯款場合的懲罰必要性而設(shè)計出“法律上的占有”這一概念那天起，就已經(jīng)埋下了占有必將從本體到對象全面規(guī)范化的種子。就概念自身的特性而言，除非是遇到不可逾越的障礙，例如立法上的限制或者適用對象有本質(zhì)差異，否則，它就必然會按照內(nèi)在的邏輯形式穩(wěn)定一致地推導(dǎo)和演繹下去。這本來就是概念和理論的能量和優(yōu)點所在。

但現(xiàn)在的情況是，像日本學(xué)界的通說這樣，一方面塑造了“法律上的占有”這樣的概念，另一方面在舉不出不可逾越的障礙的情況下，又表示這個概念要嚴(yán)格限制在侵占罪的情形，這就使得這種概念喪失了學(xué)術(shù)性和理論的力量，而僅僅成為根據(jù)懲罰必要性而選擇性適用的權(quán)宜之計。在邏輯相同的場合提不出不適用的明確說理，而僅僅是根據(jù)懲罰的必要性而強(qiáng)硬地選擇性地適用，這是立法者基于民主立法才能勉強(qiáng)擁有的權(quán)力。對于學(xué)者而言，所使用的武器只有邏輯說理而已，如果制造出概念卻又沒辦法在邏輯論理上控制其蔓延之勢，轉(zhuǎn)而用懲罰必要性或者刑事政策的說法來強(qiáng)行限制，這是一種非學(xué)術(shù)的懲罰態(tài)度的表達(dá)。這種任意決定概念適用場合的做法，最終會導(dǎo)致法教義學(xué)在刑事政策面前的崩潰。

（七）小結(jié)

由于法學(xué)方法論（朝著去規(guī)范化和更加貼近日常生活具象的方向去定義）和罪刑法定原則（朝著更加明確和具體的方向去解釋）兩方面的理由，本文不贊成將占有理解為包括“法律上的支配”，也不贊成將占有的對象從物擴(kuò)大到權(quán)利或利益。但是，這并不意味著本文就支持那種一般性地反對利益或無體物是財產(chǎn)犯罪對象的觀點?！?02〕主張這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，財產(chǎn)罪的對象是以有體物為原則，同時，法律明文規(guī)定哪些無體物以財物論，對法律無明文規(guī)定的無體物，不得任意解釋為財產(chǎn)罪對象。參見劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁23－24；童偉華，見前注〔1〕，頁79－81。關(guān)鍵的問題在于具體的構(gòu)成要件中的動賓結(jié)構(gòu)。只要具體的構(gòu)成要件行為與作為對象的財產(chǎn)性利益所組成的動賓關(guān)系，沒有遠(yuǎn)離日常生活的具象并且明確，就可以接受財產(chǎn)性利益成為該具體犯罪中的對象，反之，就不能接納。有些國家的刑法典已經(jīng)明確具體地規(guī)定了這種動賓關(guān)系（例如《德國刑法》第242條），那么，上述結(jié)論就是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之義。而對于像我國刑法典這樣，僅僅是規(guī)定了“盜竊公私財物”、“詐騙公私財物”的，尚需要通過教義學(xué)工作進(jìn)一步使得法律內(nèi)容明確化。通過借鑒國外經(jīng)驗而建立起來的教義學(xué)模型，例如盜竊罪中的“占有財物”以及詐騙罪中的“處分財物”，在作為一般性規(guī)則指導(dǎo)司法實踐這一點上，實質(zhì)上發(fā)揮著準(zhǔn)立法的效果。對這種動賓結(jié)構(gòu)中的動詞和賓語應(yīng)當(dāng)如何填充，同樣需要用是否遠(yuǎn)離或脫離日常生活語言的習(xí)慣用法和理解，是否朝著更加具體和更加明確的方向來檢驗。否則，就是在方法論和價值觀上的雙重錯誤。

在方法論上，將財產(chǎn)性利益作為詐騙罪中的“處分財物”的處分行為的對象，由此形成的“處分利益”的動賓結(jié)構(gòu)，沒有脫離日常用語的習(xí)慣，也沒有增加理解的難度。相反，將財產(chǎn)性利益作為盜竊罪中的“占有財物”的占有對象，由此形成的“占有利益”的動賓結(jié)構(gòu)，就脫離了日常生活的習(xí)慣用法（在事實上控制某物易于理解，但控制某利益就需要借助比喻和想象了），反而需要更加抽象和規(guī)范化的反向解釋（如占有也可以是如法律上的支配）才可能理解，這就是不能接受的。在價值觀上，由于目前我國尚處于立法上的罪狀過度簡單的階段，因此，司法實踐只能透過“占有財物”等理論模型來把握具體的構(gòu)成要件。這是法教義學(xué)發(fā)展大有可為的階段。珍惜和重視這些理論模型的效用邊界，就是從學(xué)者立場所能期待的最大程度的對罪刑法定原則的尊重和貢獻(xiàn)。如果僅僅為了某些案件的懲罰必要性就任意地擴(kuò)張理論模型的邊界，使得其成為一種任意的面團(tuán)，最終只能是自毀學(xué)術(shù)長城。顯然，談到任意的解釋，法官比學(xué)者更有權(quán)力也更在行，如果不是依靠學(xué)術(shù)上提供邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、邊界清晰的理論模型，學(xué)者們還有什么自夸解釋能力的地方？在這個意義上，并不是說要原則性地反對財產(chǎn)性利益成為財產(chǎn)罪對象，只是說在目前這種“占有財物”的得到普遍認(rèn)可的解釋模型中是無法容納的。如果未來的修法技術(shù)或者學(xué)術(shù)發(fā)展建立起新的動賓結(jié)構(gòu)模型，財產(chǎn)性利益成為盜竊罪對象也并非不可能。所以，財產(chǎn)性利益能否成為財產(chǎn)犯罪的對象，這既不是一個保護(hù)必要性的問題，也不是一個解釋技巧的問題，而是一個如何理解和運用法教義學(xué)原理和是否堅持構(gòu)成要件觀念的問題。

七、占有判斷與盜竊罪既遂的認(rèn)定

確立判斷占有的一般性規(guī)則，不僅能夠統(tǒng)一處理各種場合下占有的有無和歸屬，同時也能夠為盜竊罪等財物犯罪的既遂認(rèn)定提供標(biāo)準(zhǔn)。前文已經(jīng)提過，本文使用的“占有”概念與以往國內(nèi)通說中所說的“控制”和“支配”具有基本相同的內(nèi)涵。因此，一般所說的盜竊罪采用“失控說”或 “控制說”的既遂標(biāo)準(zhǔn)，其實就是打破舊的占有（失控），建立新的占有（控制）之意。既然盜竊罪的取得行為被定義為一個對于占有的破與立的完整過程，那么，只有在行為人建立新的占有之后，才可能認(rèn)定為盜竊罪之取得行為的既遂。在這個意義上，從占有概念出發(fā)來認(rèn)定盜竊罪的既遂，與所謂“控制說”的結(jié)論是一樣的。〔103〕目前國內(nèi)學(xué)界持“控制說”者，參見陳興良，見前注〔7〕，頁768；王作富，見前注〔9〕，頁1100；張明楷，見前注〔99〕，頁734。相反，持“失控說”者，參見高銘暄、馬克昌，見前注〔7〕，頁568。接下來，本文就分別以盜竊案中經(jīng)常出現(xiàn)也爭議較多的被害人發(fā)覺／監(jiān)視和貼身藏贓的現(xiàn)象為例，挖掘和賦予其教義學(xué)內(nèi)涵，進(jìn)而展示和檢驗本文提出的判斷占有的一般性規(guī)則在盜竊罪既遂認(rèn)定中的應(yīng)用。

（一）作為占有之事實因素的被害人發(fā)覺／監(jiān)視

盜竊罪的竊取行為是否需要“秘密性”，近年來國內(nèi)學(xué)界存在一些爭論?！?04〕我國刑法理論的通說認(rèn)為，盜竊罪應(yīng)該以“秘密”竊取為必要。這里的“秘密性”，不限于客觀上的秘密，也可以是主觀上“自以為秘密”?！懊孛芨`取是指行為人采用自以為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或者注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定。”高銘暄、馬克昌，見前注〔7〕，頁563。觀點相近的，參見陳興良，見前注〔7〕，頁746。但是，近年來一些學(xué)者對此提出異議，認(rèn)為盜竊罪不必以“秘密性”為要件?！肮_盜竊”也能成立盜竊罪。參見張明楷，見前注〔99〕，頁727。不過，無論是否承認(rèn)“秘密性”，沒有爭議的是，在被害人（也可能是相關(guān)人，為簡潔計，行文中一律稱為被害人）發(fā)覺甚至監(jiān)視著行為人的竊取行為而行為人尚不自知時，并不影響盜竊罪的成立?！?05〕這也是國外刑法理論的通說。Vgl.Kindh?user，Strafrecht BT，2008，§242Rn.53.但仍有疑問的是，被害人發(fā)覺／監(jiān)視對占有的歸屬以及犯罪既遂或未遂的認(rèn)定有何影響？這種影響又是通過什么角度進(jìn)入教義學(xué)分析脈絡(luò)之中？對此，以往的研究往往語焉不詳。接下來，本文就以一個爭議案件“傅某盜竊案”切入這個問題。

2007年3月11日1時許，犯罪嫌疑人傅某騎收廢品的三輪車來到北京市長安商場門前東南側(cè)的內(nèi)部職工存車處，盜竊由某停車管理公司管理、由長安商場使用的內(nèi)部存車處的五片不銹鋼圍擋。因長安商場門前存車處圍擋多次被盜，商場派保安員在附近蹲守，值班保安員發(fā)現(xiàn)傅某盜竊，立即報告了商場安全保衛(wèi)部。當(dāng)傅某騎著裝有圍擋的三輪車離開現(xiàn)場5米時，被值班保安員和趕來增援的保安抓獲。被盜五片不銹鋼圍擋價值1270元?！?06〕案情和裁判意見，參見佟曉琳：“保安監(jiān)視下的盜竊能否構(gòu)成既遂”，載顧軍主編：《侵財犯罪的理論與司法實踐》，法律出版社2008年版，頁242。

針對本案有兩種意見。第一種觀點認(rèn)為，傅某的行為系盜竊既遂。傅某主觀上有盜竊故意，客觀上實施了盜竊行為，且盜竊行為已實施完畢，即已經(jīng)實際占有和控制了財物，數(shù)額也達(dá)到了較大的標(biāo)準(zhǔn)，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。從一般意義上講，雖然傅某的行為處于商場保安的監(jiān)視之下，但由于被盜財物的所有權(quán)和管理權(quán)并不屬于保安員所在的長安商場，其所有權(quán)屬于北京市西城區(qū)市政管理委員會，管理權(quán)屬于某停車管理公司，因此商場保安的控制不等于財產(chǎn)所有人的控制。按照雙控說理論，財物所有人實際上失去了對財物的實際控制，傅某實際取得了對財物的控制，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。第二種觀點認(rèn)為，傅某的行為屬于刑法理論中的不能犯未遂。傅某的盜竊行為從一開始就置于商場保安員的布控監(jiān)視下，因此傅某從未真正地控制被盜財物，即犯罪并沒有得逞。從表面上看，傅某自認(rèn)為秘密地將所盜財物裝在自己的車上，并逃離現(xiàn)場5米，但是其行為在保安員的監(jiān)控下是不可能實現(xiàn)犯罪結(jié)果的，傅某不具備實際控制財物的可能性。傅某已實施了其認(rèn)為實現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為，但是由于意志以外的原因，沒有發(fā)生其預(yù)期達(dá)到的危害結(jié)果，屬于實施終了的未遂。

第一種觀點本身或有值得探討的空間，但這里給出的理由顯然是偏離了主題。盜竊既遂還是未遂，這與監(jiān)視行為人的保安是否屬于財物所有人并無關(guān)系，而是取決于原有的占有關(guān)系是否被行為人打破并建立新的占有。盜竊罪當(dāng)然是對所有人的財物進(jìn)行侵害的犯罪，但它的行為方式則是打破占有人的占有狀態(tài)，即使所有人與占有人不是同一人的時候也是如此。本案中，保安雖然不是財物所有人，但財物的確處在保安的控制和支配之下，這就滿足了刑法上的“占有”。而且，這里的關(guān)鍵在于，注意到和監(jiān)視到行為人的那個人（保安），并不是與事件毫無關(guān)系或袖手旁觀的人，而的確是會對行為人采取阻攔和抓捕措施的人。換言之，行為人的行為，被一個將會阻攔和抓捕他的人發(fā)覺，這才是問題的要害。但這還不是問題的終點，因為發(fā)現(xiàn)財物正在被竊，并不意味著就能在實際上維持對財物的占有，反過來，行為人被發(fā)覺也不等于就能被抓捕。一個簡單的例子是，被害人在離家?guī)浊椎纳狡律?，用望遠(yuǎn)鏡發(fā)現(xiàn)有人正在試圖開走自己家院子里面的汽車。顯然，被害人雖然看到了行為人作案的整個過程，但是在那種時空條件下，他也只能從望遠(yuǎn)鏡里眼睜睜地看著行為人把車開走。至此，就可以看清楚，這個案例的爭點在于，結(jié)合案發(fā)當(dāng)時的特定時空和具體財物的特點，在保安已經(jīng)發(fā)覺行為人的情況下，財物是否已經(jīng)脫離了保安的占有空間或控制范圍？

就此而言，第二種觀點是正確的。一般情況下，打破占有常常意味著將財物從其原先所在地點移開（或挪開）。不過，財物從它原先所在地被移至多遠(yuǎn)，以及移到哪里才算是被“取走”，這個問題要根據(jù)先前的占有狀態(tài)、社會一般觀念以及財物自身的性質(zhì)加以綜合判斷。“行為人將財物盜離被害人控制范圍，就標(biāo)志著實際控制了財物，因此控制范圍關(guān)系到財物是否失控以及是否被行為人所控制。在不同的環(huán)境及條件下，物主對其財物的控制范圍有很大差別。”〔107〕佟曉琳，見前注〔106〕，頁242。在本案中，被盜財物是存車處用來圈圍車輛的金屬圍擋，它的功能就是用來將圍擋之內(nèi)的車輛塑造成一個相對封閉的占有空間，因此可以說，它本身就是管理人的支配力比較強(qiáng)的內(nèi)部存車的空間與不受占有人支配力控制的外部公共空間的邊界。因此對圍擋的盜竊不像對車輛的盜竊：車輛只要還沒有開出圍擋之外，還處在停車棚內(nèi)，那么行為人就始終還是沒有建立對車輛的新的占有；但是對圍擋而言，只要行為人將圍擋拆離原處，就應(yīng)該認(rèn)為圍擋已經(jīng)脫離了原有的排他性的占有空間。這就意味著原占有人失去了對財物的事實控制力，原占有開始消失，行為人成立既遂。也就是說，如果沒有人發(fā)現(xiàn)或監(jiān)視到傅某的行跡，那么傅某“騎著裝有圍擋的三輪車離開現(xiàn)場5米”，就構(gòu)成盜竊罪的既遂。

正是在這個地方，顯示出“被害人（或其他相關(guān)人）發(fā)覺／監(jiān)視”這一現(xiàn)象的教義學(xué)含義。“監(jiān)視因為與物理性因素相關(guān)而具有重要性……監(jiān)視的功能是在一個事實性的占有概念而非社會性的占有概念中得到實現(xiàn)?！薄?08〕Welzel（Fn.25），S.257ff.被害人的發(fā)覺或監(jiān)視，往往意味著作為事實因素的占有意思的增強(qiáng)，相應(yīng)地，原占有人對財物的事實控制力（或控制可能性）隨之增強(qiáng)。〔109〕與本文觀點相契合的另一個例子是，“處于不特定人通行的道路上的錢包，一般來說，屬于脫離他人占有的財物；但如果A不慎從陽臺上將錢包掉在該道路上后，一直在陽臺上看守著該錢包時，該錢包仍然由A占有。”這個結(jié)論是正確的，但是主張者并沒有說明理由。參見張明楷，見前注〔99〕，頁725。對作為原占有人的被害人來說，發(fā)覺或者監(jiān)視到財物的占有狀態(tài)正在被他人破壞，意味著一個由于事實控制力的削減而逐漸松弛甚至瀕臨消失的占有狀態(tài)又重新得到鞏固。在上面這個案例中，當(dāng)傅某的行為被保安發(fā)覺后，負(fù)有職責(zé)的保安加強(qiáng)了對財物的控制愿望，與占有意思的加強(qiáng)相伴隨的，是該保安立即通知其他保安一起出動來抓捕傅某。于是，一個本來由于財物脫離原占有空間而即將消失的事實上的控制力又重新得到加強(qiáng)。除非傅某擺脫了監(jiān)視者的視線或者在距離上徹底甩開抓捕者，否則，這種事實控制力就會持續(xù)存在（即使可能時強(qiáng)時弱）。

按照本文提出的一般性規(guī)則，當(dāng)多個主體對同一財物均持有事實層面的某種控制關(guān)系時，誰的控制關(guān)系在規(guī)范上的認(rèn)同度高，財物的占有即歸屬于誰。保安（由于監(jiān)視的原因）與傅某都對圍擋存在某種事實控制力，但是就對這種事實控制關(guān)系的規(guī)范認(rèn)同度而言，對財物負(fù)有看管職責(zé)的保安（無論是否屬于所有人）顯然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于作為盜竊者的傅某，因此，圍擋歸保安而非傅某占有。在這種情況下，無論傅某帶著圍擋離開現(xiàn)場5米還是50米，只要他沒有擺脫監(jiān)視者的視線或者沒有在距離上徹底甩開抓捕者，保安對財物的占有關(guān)系就仍然存在，傅某無法建立起一個新的占有，也就是始終處于未遂階段。

上面的分析是以如下假定為前提的：絕大多數(shù)場合下，被害人發(fā)覺不等于被害人同意，也就是說，發(fā)覺并不等于占有意思的放棄，而是往往意味著占有意思的加強(qiáng)。當(dāng)然，生活中肯定也存在著相反的情況。例如，被害人發(fā)現(xiàn)行為人正在盜竊自己的財物時，不是準(zhǔn)備積極地阻攔或抓捕，而是感到害怕甚至恐懼，心里希望行為人趕緊得手后盡快離開。也就是說，被害人有可能因為害怕或擔(dān)心行為人空手而歸而引發(fā)其他激烈舉動，因此在內(nèi)心里面不是打算去制止行為人，反而是希望行為人取得財物，這就是所謂“舍財保命”的意思。此時，被害人雖然對打破占有持一種貌似同意的態(tài)度，但是從被害人的角度看，這是一種受到逼迫的、非自由狀態(tài)下的無效同意。在這種情形下，不影響行為人構(gòu)成盜竊罪。

（二）作為占有之規(guī)范因素的貼身禁忌

上述“圍欄盜竊案”中有一個值得注意的地方，那就是所盜財物的體積、重量相對較大，行為人需要用三輪車將財物拉走，這一點也是行為人難以迅速建立新占有、成立盜竊罪既遂的原因之一。而在某些案件中，體積較小的財物常常被行竊者隨身帶走。例如，甲進(jìn)入一家小超市，從一排貨架中取下一個MP3，以為沒人注意便放到褲兜中。但是甲的行為一直被超市老板乙看在眼中，乙在門口截住了甲。甲不得已交出了MP3。這類案例提出的問題是，行為人在商場、超市等相對封閉的空間內(nèi)行竊，將體積較小的財物（如戒指、手機(jī)、現(xiàn)金等）藏之于貼身范圍內(nèi)，但同時其行為又為被害人發(fā)覺或監(jiān)視，則該行為是盜竊既遂還是未遂？或者問，該盜竊行為的既遂時點是在行為人擺脫監(jiān)視離開商場之后，還是在行為人將財物放進(jìn)貼身衣物的時候？與上述“圍欄盜竊案”一樣，對這種“超市監(jiān)控案”既遂還是未遂的回答，歸根結(jié)底取決于對占有歸屬的判斷。

1.國外通說的分析模式：事實性占有概念與規(guī)范性占有概念的對立

在德國刑法理論中，由上述案例引出的問題，常常被放置在哪一種占有概念更妥當(dāng)?shù)臓幷撝屑右杂懻摗７治鲞@一問題的慣常思路是，行為人是否構(gòu)成既遂，原則上取決于對占有概念的理解，是以事實性還是以社會性、規(guī)范性為主。這種解決方案首先樹立起兩種占有概念的對峙，一種是事實性的占有概念，另一種是社會—規(guī)范性的占有概念。然后將具體案例加工描述為事實性的力量和規(guī)范性的力量分別掌握在不同的主體手上，而不同的主體又試圖對同一個財物建立或維持占有，于是，事實性的占有概念與社會—規(guī)范性的占有概念之間就出現(xiàn)了矛盾和沖突。由此一來，就首先需要在兩種占有概念之間進(jìn)行選擇?！?10〕德國學(xué)界常見以這種對立式的思路來分析總結(jié)類似案例中的爭論，Vgl.Hillenkamp，（Fn.31），S.93.

在德國刑法學(xué)界，有部分學(xué)者強(qiáng)調(diào)從生活事實的視角來確立占有，認(rèn)為占有主要是一個事實性的概念，應(yīng)當(dāng)從事實上能否控制和支配財物的角度去思考問題，此時，被害人的監(jiān)視在這里就變得重要起來。正如本文之前指出的，在被害人發(fā)覺／監(jiān)視的場合，對物的實際控制力量往往會加強(qiáng)。既然盜竊行為已經(jīng)被發(fā)覺并且事實上難以帶離現(xiàn)場（往往是只有一個出口的封閉空間），依照一個事實性的占有概念，會認(rèn)為財物仍然處在被害人占有之下，行為人尚未建立起對財物的占有關(guān)系，由此就會得出盜竊未遂的結(jié)論。〔111〕Hauf，Strafrecht BT，2002，S.19f.只有在極其特殊的狀況下，即使被發(fā)現(xiàn)也不可能阻止行為人對財物的支配的場合，才能考慮既遂。有的學(xué)者提出，行為人雖然掌握了財物，但在空間上，財物仍然停留在先前占有人的勢力范圍內(nèi)，此時，竊取行為的既遂，還需要考慮無阻礙地將財物帶離現(xiàn)場的可能性。也就是說，要考慮“掌握＋轉(zhuǎn)移的可能性”。〔112〕Eser，Strafrecht 4，1983，F(xiàn)all 2A57ff.主張事實性的占有概念進(jìn)而將類似案例認(rèn)定為盜竊未遂的觀點，主要是基于以下幾點理由：①已經(jīng)被他人注意且攔住的竊賊，基本上都難以再將財物帶離現(xiàn)場，甚至一般情況下都會立即主動地交出財物。這就表明，在這種情況下，事實上的控制和支配關(guān)系并沒有建立起來，因為對物的作用力還處于一種往往是行之有效的反抗和阻礙中。②從人與人之間的社會交往的觀念和感覺來看，僅僅是將物體放在衣袋中，對確立是否占有而言，還不足夠。③只要權(quán)利人立刻就能夠要回自己的財物，那么就不存在終局性的支配喪失，作為盜竊罪立法保護(hù)目的的法益沒有實際遭受侵害。如果權(quán)利人由于特殊的情況，即使發(fā)現(xiàn)也無法實際阻止，才能成立終局性的打破占有，此時才應(yīng)該按照盜竊既遂處理。Vgl.Hauf，（Fn.111），S.19f.；Hobmann／Sander，Strafrecht BT，2000，§1Rn.52ff.與上述事實性的占有概念相反，更多學(xué)者更傾向于一種社會的、規(guī)范性意義上的占有概念。按照這種占有概念，竊取財物的行為是否被被害人或其他人發(fā)現(xiàn)，以及能否帶離現(xiàn)場，對于一個規(guī)范性的占有范圍的建立而言，就沒有什么意義；關(guān)鍵的問題仍然在于財物已經(jīng)被放進(jìn)了在規(guī)范秩序上應(yīng)予保護(hù)的貼身范圍。此時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人的占有已經(jīng)被打破，行為人已經(jīng)建立了新的占有，就會得出既遂的結(jié)論?！?13〕這也是德國刑法學(xué)界的通說，Vgl.Krey／Hellmann，Strafrecht BT 2，2005，Rn.44；Lackner／Kühl，Strafgesetzbuch，2004，§242Rn.16；LK－Russ，1994，§242Rn.43；Maurach／Schr?der／Maiwald，Strafrecht BT1，2003，§33Rn.26；Mitsch，Strafrecht BT 1，2003，§1Rn.63f；Rengier，（Fn.29），§2Rn.25.

從上述爭論的基本脈絡(luò)來看，盜竊罪既遂還是未遂的問題，取決于論者持什么樣的占有概念。在主流解決方案的分析框架中，發(fā)現(xiàn)／監(jiān)視行為人偷竊的被害人被認(rèn)為是握有對財物的事實控制力，而將財物放進(jìn)貼身范圍的行為人則屬于被規(guī)范觀念所支持的一方，于是，問題被簡化為事實與規(guī)范的角力。留給研究者的問題是，究竟應(yīng)當(dāng)贊成事實為主的占有概念，還是規(guī)范為主的占有概念？按照這樣的事實性占有——規(guī)范性占有的二元對立思維，問題的解決似乎也變得容易起來，只要站定了立場就自然會有答案，甚至連對方有什么樣的反駁理由也不必理會了。

然而，仔細(xì)思考的話，會發(fā)現(xiàn)問題并沒有這么簡單。一方面，被害人作為財物的所有人，他對財物的所有權(quán)難道不也是一種得到法秩序承認(rèn)的規(guī)范性力量嗎？而且，財物不正是處在由他整體性、概括性控制且得到規(guī)范認(rèn)同的超市空間之內(nèi)嗎？另一方面，那個將財物放在衣服里的行為人，他對于財物在空間和力度上的事實控制關(guān)系，難道不是比僅僅是監(jiān)視著財物但卻沒有實際接觸的被害人更強(qiáng)大嗎？這樣看來，類似案例的真實狀況是，無論被害人還是行為人，他們對財物都同時具有某種程度事實控制力和規(guī)范上的根據(jù)，或者說，這兩種人與財物的關(guān)系中，都具備事實與規(guī)范的因素，而并非是只有其中一種因素獨立發(fā)揮作用的單一結(jié)構(gòu)。換言之，被害人對財物的占有并不純粹是事實因素的占有，行為人對財物的占有也不單純是規(guī)范因素的占有。在這種情況下，依靠事實性占有與規(guī)范性占有相對立的分析模式，就會陷入困境。

由此可見，以往研究往往只是強(qiáng)調(diào)占有概念中既有事實因素又有規(guī)范因素，但是沒有準(zhǔn)確揭示出事實因素與規(guī)范因素的不同功能，而只是將占有簡單地理解為一個事實因素與規(guī)范因素相互糅雜的組合體，在分析思路上自覺或不自覺地滑入比較兩種因素誰更重要的邏輯軌道上去，進(jìn)而分立出側(cè)重事實性的占有概念與側(cè)重規(guī)范性的占有概念之爭，并按照這種“理想類型”來強(qiáng)行改變案件事實，從一方主體與財物的關(guān)系中僅摘取出事實部分，從另一方主體與財物的關(guān)系中僅摘取出規(guī)范部分，杜撰出一個虛假的二元對立，從而人為地將問題簡單化。而一旦全面地、符合實際地承認(rèn)被害人或者行為人與財物的關(guān)系中都兼具事實因素和規(guī)范因素時，這種事實性占有概念與規(guī)范性占有概念相互對立的分析模式就失靈了，再也無法解釋占有的歸屬問題。

2.本文的分析模式：作為必要基礎(chǔ)的事實因素與作為評判基準(zhǔn)的規(guī)范因素

按照本文提煉的一般性規(guī)則，事實因素與規(guī)范因素在占有概念中具有不同的功能。事實層面的控制關(guān)系是判斷占有有無的必要基礎(chǔ)，在事實控制力為零時不可能成立占有，但有事實控制力未必就存在占有。規(guī)范層面上對于事實控制關(guān)系的認(rèn)同度，則是判斷占有歸屬的評判基準(zhǔn)。在多個主體對財物均有事實控制關(guān)系的情況下，事實控制力的大小強(qiáng)弱不再是重要的因素，此時，占有歸屬的判斷取決于規(guī)范認(rèn)同度的高低。誰的規(guī)范認(rèn)同度高，誰就是財物的占有人。根據(jù)這一規(guī)則來分析類似超市行竊被監(jiān)視的案例，可以得出清晰明確的答案。

首先，對事實因素進(jìn)行審查。如果有一方根本不具備事實上的控制力（或控制可能性），那就不可能建立或維持占有，也就無需再去考慮規(guī)范的問題。在超市行竊被監(jiān)視的案例中，被害人與行為人對財物在事實層面都具有不同程度的控制關(guān)系。對被害人來說，財物處在被害人整體性控制和支配的店鋪空間之內(nèi)，被害人又通過監(jiān)視器發(fā)覺并一直監(jiān)視著行為人竊取財物的過程，進(jìn)一步加強(qiáng)了對財物的控制意愿和控制能力，行為人要通過由被害人把守的出口離開現(xiàn)場非常困難，在這種情況下，被害人對財物的事實控制力無疑是非常強(qiáng)大的。但是另一方面，行為人對財物在事實層面同樣有著不容忽視的控制力。財物不僅被行為人實際接觸，并經(jīng)由抓取而放置在自己貼身范圍之內(nèi)，其身體與財物的空間距離如此之近，以至于就實際把控的便利性和輕易性而言，還要超過僅僅是監(jiān)視到財物但卻并沒有實際接觸的被害人。而且，盡管其行竊行為為被害人所發(fā)覺和監(jiān)視，但是行為人最終能否帶著財物離開現(xiàn)場，還要看雙方在事實上的力量對比，而行為人擺脫被害人阻攔而逃離現(xiàn)場的可能性是存在的。因此，被害人與行為人在事實上對財物都具有某種控制力，這就滿足了成立或維持占有的必要基礎(chǔ)。至于說，誰的事實控制力更強(qiáng)大，對于判斷占有的歸屬（是被害人維持著舊的占有，還是行為人建立了新的占有）而言，并不具有重要意義。

其次，在雙方均存在事實控制力的基礎(chǔ)上，繼續(xù)審查這些控制關(guān)系是否獲得了規(guī)范上的認(rèn)同。較為容易確認(rèn)的是，作為財物所有人和原占有人的店主（被害人），其對財物的控制關(guān)系得到法律秩序的承認(rèn)和保護(hù)，在規(guī)范層面有著較高的認(rèn)同度。因此，關(guān)鍵的問題在于，行竊者對財物的實際控制，是否存在某種規(guī)范性的依據(jù)？通常情況下，就像上文提到的“圍擋盜竊案”一樣，盜竊犯對于財物的占有沒有任何法秩序或道德秩序?qū)用娴恼?dāng)性，他往往是依靠著事實層面的控制力才建立起占有（規(guī)范因素為零時也能成立占有）。因此，只要被害人對財物的事實控制力（及其可能性）還沒有完全喪失，那么，在接下來對規(guī)范認(rèn)同度高低進(jìn)行比較時，通常情況下，被害人控制財物的規(guī)范認(rèn)同度都要完勝行竊者，占有仍然歸屬于被害人，行竊者只能成立盜竊未遂。

正是在這個地方，凸顯出“財物被放置進(jìn)貼身范圍”這一情形的規(guī)范意義。按照一般的交往習(xí)慣，作為生物體和社會成員的個人，彼此之間有必要保持適當(dāng)?shù)木嚯x；與他人身體接觸的限制，只有在得到允許或存在法律根據(jù)的特殊情況下才能被解除。這就是筆者主張的“貼身禁忌”：一個人的貼身范圍是一種不容許他人進(jìn)入的禁忌性區(qū)域；未經(jīng)同意靠近或進(jìn)入他人的貼身范圍則意味著是在挑戰(zhàn)和破壞這種禁忌。一方面，作為一種規(guī)范性觀念，“貼身禁忌”能夠在生物社會學(xué)和身體社會學(xué)領(lǐng)域得到思想支持。避免和禁止陌生人的身體接觸是生物進(jìn)化以及社會關(guān)系建立的一個基本準(zhǔn)則。人的身體不是一具簡單的肉身，而是個人履行社會約定、承擔(dān)社會任務(wù)的工具，也是個人以特定的方式拒絕或親近他人的工具。由于身體的溝通功能，使得貼近身體肌膚表面的那一層物理空間，生發(fā)出規(guī)范層面的意義，即“貼身禁忌”：這個空間是作為一個生物體和社會體的個人，對自己身體進(jìn)行保護(hù)、避免與他人接觸的最低界限和最后防線。未經(jīng)他人允許，進(jìn)入到他人貼身空間，就會違反作為人際交往底線的“貼身禁忌”。另一方面，在刑法乃至整個法秩序范圍之內(nèi)，“貼身禁忌”也得到承認(rèn)和保護(hù)。例如，《刑法》第245條規(guī)定的非法搜查罪，禁止在未得到允許或缺乏法律根據(jù)的情況下搜索和檢查他人的身體，就是在保護(hù)人的貼身安全以及建立在身體之上的隱私和尊嚴(yán)?！吨伟补芾硖幜P法》第40條規(guī)定，非法搜查他人身體的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上1000元以下罰款。又如，貼身禁忌的觀念與《憲法》第38條規(guī)定的“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”相協(xié)調(diào)。當(dāng)人們進(jìn)入公共空間參與社會生活的時候，彼此身體之間應(yīng)保持適度的距離，至少在其貼身范圍之內(nèi)，應(yīng)留下不容隨意侵入的空間，由此保證社會交往中最起碼的安全感和作為獨立主體的人格尊嚴(yán)?！?14〕關(guān)于貼身禁忌更詳細(xì)的闡述，參見車浩：“扒竊入刑：貼身禁忌與行為人刑法”，《中國法學(xué)》2013年第1期。

在這個意義上，財物被放置在貼身范圍之內(nèi)，就是被放置在一個他人未經(jīng)允許不得侵入的空間，這個空間是作為一個生物體和社會體的個人，對自己身體進(jìn)行保護(hù)、避免與他人接觸的最低界限和最后防線。這種“貼身禁忌”的觀念普遍地適用于所有人，當(dāng)然也包括行竊者。當(dāng)他將偷竊的財物放置在自己的貼身范圍之內(nèi)時，其他人在未經(jīng)允許或缺乏法律根據(jù)的情況下，不得進(jìn)入到其貼身范圍內(nèi)去取得財物，在這個貼身范圍之內(nèi)，行竊者對財物就擁有了一種排他性控制的規(guī)范性理由，換言之，他對財物的控制關(guān)系獲得了一種規(guī)范層面的認(rèn)同。

最后，在雙方對財物均有事實控制力且都得到某種規(guī)范認(rèn)同的情況下，就需要對規(guī)范認(rèn)同度的高低進(jìn)行比較。從法秩序?qū)用鎭砜?，被害人控制財物的?guī)范認(rèn)同（所有權(quán)或者對整個商店空間的管理權(quán)）屬于財產(chǎn)權(quán)利，而行為人控制財物的規(guī)范認(rèn)同（貼身禁忌）則涉及到人的尊嚴(yán)和隱私。在法律體系所保護(hù)的利益位階中，人格利益一般要高于財產(chǎn)利益，人格權(quán)要高于財產(chǎn)權(quán)。因此，當(dāng)行竊者將財物放在自己的貼身衣物之內(nèi)時，其他人即使注意到其舉止甚至在有監(jiān)控錄像為證的情況下，也不能伸手直接進(jìn)入其貼身范圍，未經(jīng)允許強(qiáng)行對其搜身，否則就有侵犯人身權(quán)利之虞。只有公安機(jī)關(guān)或者檢察院等執(zhí)行國家刑事偵查權(quán)的機(jī)關(guān)才能依法進(jìn)行搜查，其進(jìn)入公民貼身范圍之內(nèi)搜查財物的行為，才能夠排除《刑法》第245條或《治安管理處罰法》第40條所禁止的非法搜查的“非法性”。除此之外，任何單位或者個人，即使是財物所有人，都要受到貼身禁忌的禁令制約，甚至在明知或者看到自己所有的財物就藏在行竊者的衣服的情況下，通常情況下也不能對行竊者貼身搜查。就此而言，行竊者在貼身范圍內(nèi)控制財物的規(guī)范認(rèn)同度，要高于那個監(jiān)視到其行竊的財物所有人?！?15〕即使再加上財物處于超市或者店鋪的管理者管控的空間之內(nèi)這一點，也不能改變結(jié)論。對此可套用一個國際法上的術(shù)語“飛地”。對超市或者店鋪的管理者來說，處在自己控制空間之內(nèi)的顧客的貼身范圍，就屬于“內(nèi)飛地”（本國境內(nèi)的他國領(lǐng)土）；對處于商店中的顧客來說，自己的貼身范圍，則屬于“外飛地”（外國境內(nèi)的本國領(lǐng)土）。按照本文提出的判斷規(guī)則，在這種情況下，財物歸行竊者占有。既然新的占有已經(jīng)建立起來，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行竊者構(gòu)成盜竊既遂。

此外，有必要針對可能出現(xiàn)的疑問再做一點回應(yīng)。關(guān)于被害人控制財物的規(guī)范依據(jù)，除了財產(chǎn)權(quán)利之外，另有學(xué)者提出，被害人還可以根據(jù)民法或刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)或自救行為的理由，使用強(qiáng)力再次取回財物?！?16〕Sch?nke／Schr?der／Eser，Strafgesetzbuch，2006，§242Rn.40.但是，這種觀點混淆了兩個不同階段的問題。在一些行為人將財物放置貼身范圍后又想要使用強(qiáng)力逃脫的場合，被害人的確能夠因為正當(dāng)防衛(wèi)或者自救行為的理由而從行為人處取回財物，但是，這個理由不是在為被害人維持自己先前的舊的占有關(guān)系提供規(guī)范依據(jù)，而是在為一個新的打破他人占有的行為提供規(guī)范依據(jù)，或者說，為已經(jīng)喪失的占有關(guān)系又重新加以建立提供根據(jù)。因此，這種觀點跨越和忽略了事態(tài)發(fā)展的一波三折的過程。在行為人被抓獲后被警察搜身將財物取出，或者主張正當(dāng)防衛(wèi)的被害人將打算逃跑的行為人身上的財物強(qiáng)行取出，這并不妨礙說行為人已經(jīng)建立起了一個占有，只是說這種占有被警察或者被害人再度合法打破而已。特別是在被抓捕的情況下，最終的局面肯定是行為人無法繼續(xù)占有財物，但是這并不等于說行為人從未建立起對財物的占有。建立占有后又被打破，與從未建立起占有，在法律意義上是完全不同的兩件事情。雖然二者在最終的“無法控制和支配財物”這一點上是相同的，但正是這個中間的過程而不是最終的局面，恰恰涉及到犯罪既遂還是未遂的認(rèn)定，對此絕對不能忽略?？傊险?dāng)防衛(wèi)條件的被害人將打算逃跑的行為人身上的財物取出，這與警察依法從行為人身上搜出財物的性質(zhì)是一樣的，后者是所有盜竊犯被抓獲時都會有的遭遇，所有的盜竊犯被抓獲后都不可能再繼續(xù)占有贓物，但是并不能因此說所有被抓獲的盜竊犯都是未遂。

八、結(jié) 論

占有是刑法理論特別是財產(chǎn)犯罪理論中一個非常重要的概念。國內(nèi)學(xué)界對此已經(jīng)有較多的研究成果，但是問題論域往往失之于零碎和分散，而且通常是對已經(jīng)得到普遍承認(rèn)的結(jié)論的事后背書，缺乏既能為以往結(jié)論提供不僅感覺上妥當(dāng)而且邏輯一致的解釋，又能面對未來案件提供具有穩(wěn)定性和可操作性標(biāo)準(zhǔn)的一般性判斷規(guī)則。本文以此為目標(biāo)展開了研究。

以往的研究雖然都承認(rèn)事實控制的重要性，但是對于為何在一些案件中又肯定規(guī)范的影響力，一直含糊其辭。以往的研究雖然也都肯定規(guī)范要素的影響力，但是對于規(guī)范要素究竟在占有概念中扮演何種角色，具體發(fā)揮何種作用，始終語焉不詳。本文在從各類事例中提煉經(jīng)驗性規(guī)律的基礎(chǔ)上，試圖驅(qū)散遮蓋在占有的事實性與規(guī)范性之上的迷霧，徹底澄清兩者的關(guān)系。按照本文觀點，事實控制力是占有成立的必要基礎(chǔ)，規(guī)范因素是占有歸屬的評判基準(zhǔn)。在判斷占有的有無時，事實控制力為零時不可能成立占有，當(dāng)規(guī)范認(rèn)同度為零時則可以成立占有，但是在判斷控制力的有無時，往往需要以社會一般觀念為內(nèi)容的規(guī)范性視角作為觀察工具。在多個主體均有事實控制力的情況下，占有歸屬的判斷與控制力的強(qiáng)弱無關(guān)，而是取決于規(guī)范認(rèn)同度的高低。這里的規(guī)范認(rèn)同度，是指法律或道德層面的規(guī)范秩序，是評判控制力之重要性的基準(zhǔn)。按照上述觀點，金錢的占有、死者的占有、遺忘物的占有、存款的占有、封緘物的占有、占有輔助人以及運送物的占有等諸多爭點中令人迷惑不清、似乎完全依賴感覺妥當(dāng)性的地方，就能夠得到令人滿意的、邏輯一致的澄清。在展開解釋的過程中，筆者也對金錢所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、侵占罪第1款和第2款的解釋等問題提出了一些新的個人見解。

本文提出的“以事實控制力為必要條件，以規(guī)范認(rèn)同度為評判基準(zhǔn)”的觀點，是基于存在論和規(guī)范論相調(diào)和的立場，對事實因素和規(guī)范因素進(jìn)行一定的結(jié)構(gòu)安排和功能配置，形成指導(dǎo)各類涉及占有爭議的案件的一般性規(guī)則。同時，這種規(guī)則的優(yōu)越性，也能夠從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的外部視角得到論證。“法律上的占有”以及“占有權(quán)利或利益”等純粹規(guī)范化的占有概念，在法教義學(xué)的方法論原理和罪刑法定原則的價值觀上存在重大疑問，本文對此提出了全面的商榷意見。占有的喪失與建立，與盜竊罪的既遂與否是同一個問題。因此，運用判斷占有的一般性規(guī)則，可以有效解釋盜竊罪的既遂與未遂中的疑難問題。