杜 穎

2013年8月，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《商標(biāo)法》”）完成了第三次修訂，并已經(jīng)于2014年5月1日正式生效。除了加重侵權(quán)懲罰力度、強(qiáng)化權(quán)利人救濟(jì)、簡(jiǎn)化商標(biāo)審查和審理程序、規(guī)范馳名商標(biāo)保護(hù)、擴(kuò)大商標(biāo)注冊(cè)范圍等修改亮點(diǎn)以外，《商標(biāo)法》還通過(guò)引進(jìn)誠(chéng)實(shí)信用原則等舉措，遏制商標(biāo)搶注行為，力求從立法上進(jìn)行行為引導(dǎo)，倡揚(yáng)誠(chéng)實(shí)守信的商業(yè)道德，塑造良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。《商標(biāo)法》第59條第3款關(guān)于先使用人繼續(xù)使用商標(biāo)不侵權(quán)的規(guī)定，既體現(xiàn)了新法從制度層面消解注冊(cè)制弊端的意圖，又彰顯了它對(duì)誠(chéng)實(shí)守信經(jīng)營(yíng)者利益的維護(hù)，符合《商標(biāo)法》調(diào)整的對(duì)象“從注冊(cè)商標(biāo)擴(kuò)大到兼顧未注冊(cè)商標(biāo)”〔1〕鄧宏光、周園：“商標(biāo)法的未來(lái)發(fā)展——兼論我國(guó)《商標(biāo)法》的第三次修改”，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第4期。的未來(lái)發(fā)展方向。但是，對(duì)于這款的規(guī)定如何理解？司法實(shí)踐應(yīng)如何加以適用？如何認(rèn)識(shí)該款規(guī)定與《商標(biāo)法》相關(guān)條款之間的關(guān)系？這些問(wèn)題都需要更進(jìn)一步的解釋?zhuān)摽畹倪m用效果更有待于實(shí)踐檢驗(yàn)。筆者不揣冒昧，對(duì)上述問(wèn)題做出自己的分析，一則就教于方家，二則希望能夠?yàn)樗痉ㄟm用提供一些思路。

一、商標(biāo)先使用權(quán)的性質(zhì)——第59條第3款的定位

《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。學(xué)理上，該款被認(rèn)為是對(duì)商標(biāo)先使用權(quán)的規(guī)定，即某個(gè)商標(biāo)雖由他人取得注冊(cè)，但在其申請(qǐng)注冊(cè)前已經(jīng)被使用的，該商標(biāo)使用人可在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用?！?〕吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)（第4版）》，北京大學(xué)出版社2014年版，頁(yè)236。對(duì)于商標(biāo)先使用權(quán)，我國(guó)學(xué)者有不同的提法，有的稱(chēng)其為“先使用權(quán)”，〔3〕馮曉青：“商標(biāo)權(quán)的限制研究”，《學(xué)?！?006年第4期。有的稱(chēng)其為“商標(biāo)先用權(quán)”，〔4〕張玉敏：“論使用在商標(biāo)制度構(gòu)建中的作用——寫(xiě)在商標(biāo)法第三次修改之際”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第9期。有的則稱(chēng)其為“商標(biāo)在先使用權(quán)”。〔5〕參見(jiàn)汪澤：“論商標(biāo)在先使用權(quán)”，《法商研究》2002年第6期。事實(shí)上，先使用權(quán)是保護(hù)商標(biāo)在先使用人權(quán)益的其中一種形式，在先使用人除了享有《商標(biāo)法》第59條第3款的先使用權(quán)外，在特定情況下，還可能享有注冊(cè)優(yōu)先權(quán)、〔6〕商標(biāo)在先使用人的優(yōu)先注冊(cè)權(quán)是指，在兩個(gè)以上的不同主體，于同日在相同或類(lèi)似商品或服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)同一商標(biāo)的，先使用商標(biāo)的申請(qǐng)人優(yōu)先。我國(guó)《商標(biāo)法》第31條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。異議權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)等權(quán)利?！?〕關(guān)于此點(diǎn)，參見(jiàn)后文詳析。本文僅在先使用抗辯意義下研究商標(biāo)在先使用人的權(quán)益，為與“在先使用”可能產(chǎn)生的其他權(quán)利相區(qū)別，筆者采“商標(biāo)先使用權(quán)”的提法。〔8〕參見(jiàn)杜穎：“在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)論綱—兼評(píng)商標(biāo)法第三次修訂”，《法學(xué)家》2009年第3期。

從條文結(jié)構(gòu)安排上看，第59條第3款被安排在關(guān)于商標(biāo)權(quán)利范圍規(guī)定（第56條）和商標(biāo)侵權(quán)類(lèi)型規(guī)定（第57條）之后；而第59條第1款是關(guān)于敘述性商標(biāo)合理使用的規(guī)定，第2款是關(guān)于功能性商標(biāo)的合理使用的規(guī)定。因此，從邏輯上理解，第59條第3款關(guān)于商標(biāo)先使用權(quán)的規(guī)定，應(yīng)該是商標(biāo)侵權(quán)的例外，或者可以說(shuō)是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的限制。這樣的立法結(jié)構(gòu)安排和世界上大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的立法模式是一樣的。如英國(guó)《商標(biāo)法》第11條“注冊(cè)商標(biāo)效力的限制（Limits on Effect of Registered Trade Mark）”第3款規(guī)定了“在先權(quán)利（earlier right）”，即在商標(biāo)注冊(cè)人注冊(cè)或使用商標(biāo)之前，就在某一特定區(qū)域（A Particular Locality），于商業(yè)經(jīng)營(yíng)中，在商品或服務(wù)上以自己的名義持續(xù)（continuously）使用未注冊(cè)商標(biāo)或其他標(biāo)識(shí)的，該權(quán)利適用于該特定區(qū)域。再如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第36條規(guī)定了 “商標(biāo)權(quán)效力之限制”，包括了商標(biāo)合理使用、對(duì)功能性商標(biāo)的使用、商標(biāo)先使用權(quán)和商標(biāo)權(quán)利窮竭。其中就商標(biāo)先使用權(quán)的例外規(guī)定為“在他人商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日前，善意使用相同或近似之商標(biāo)于同一或類(lèi)似之商品或服務(wù)者，但以原使用之商品或服務(wù)為限，商標(biāo)權(quán)人并得要求其附加適當(dāng)之區(qū)別”。

相比較而言，日本《商標(biāo)法》的規(guī)定方式比較特殊，將商標(biāo)先使用權(quán)規(guī)定在權(quán)利規(guī)定部分，而不是權(quán)利的限制或權(quán)利的例外。日本現(xiàn)行《商標(biāo)法》〔9〕該法于1959年（昭和34年）4月13日法律第127號(hào)公布，1960年4月1日起實(shí)施，其后歷經(jīng)修改。在第四章商標(biāo)權(quán)第一節(jié)規(guī)定了商標(biāo)權(quán)，條文從第18條到第35條。其中第32條規(guī)定了商標(biāo)先使用權(quán)。第32條第1款明確規(guī)定商標(biāo)先使用權(quán)是一種“使用該商標(biāo)的權(quán)利”，即 “在他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，在日本國(guó)內(nèi)不以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的，在與注冊(cè)商標(biāo)相同或類(lèi)似的商品、服務(wù)上使用相同或類(lèi)似的商標(biāo)，在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之時(shí)……先使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)在相關(guān)商品或服務(wù)上被需要者廣為認(rèn)識(shí)，先使用人繼續(xù)在該商品、服務(wù)上使用該商標(biāo)時(shí)，享有在該商品、服務(wù)上使用該商標(biāo)的權(quán)利。繼承該業(yè)務(wù)者，同樣享有該權(quán)利”。單從條文規(guī)定來(lái)看，日本《商標(biāo)法》肯定了先使用權(quán)是一種“權(quán)利”，在條文體系中，也放在第四章第一節(jié)商標(biāo)權(quán)內(nèi)容規(guī)定中。這為如何認(rèn)識(shí)該條款的性質(zhì)以及商標(biāo)先使用權(quán)的性質(zhì)帶來(lái)了困惑。

從歷史發(fā)展來(lái)看，日本現(xiàn)行《商標(biāo)法》的先使用權(quán)規(guī)定源于1921年（大正10年）日本《商標(biāo)法》〔10〕該法被稱(chēng)之為“舊法”，于1921年第44屆帝國(guó)議會(huì)審議通過(guò)，同年4月30日法律第99號(hào)公布，1922年1月11日起實(shí)施。中設(shè)立的先使用權(quán)制度?！?1〕（日）小野昌延編：《注解商標(biāo)法》，青林書(shū)院2005年版，頁(yè)796。該法第9條是關(guān)于商標(biāo)先使用制度的規(guī)定，其中即規(guī)定，“于他人的注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，在同一或類(lèi)似的商品上，善意使用已被交易方或消費(fèi)者廣為認(rèn)識(shí)的同一或類(lèi)似標(biāo)志時(shí)，盡管他人商標(biāo)已經(jīng)獲得注冊(cè)，仍得以繼續(xù)使用”。該條款是日本現(xiàn)行《商標(biāo)法》第32條第1款的前身。在舊法施行的階段，舊法第9條中規(guī)定“盡管他人商標(biāo)已經(jīng)獲得注冊(cè)，仍得以繼續(xù)使用”，并沒(méi)有像當(dāng)時(shí)《專(zhuān)利法》第37條那樣明確規(guī)定“有使用的權(quán)利”這樣的表述，所以產(chǎn)生了不同的意見(jiàn)。多數(shù)意見(jiàn)不認(rèn)為先使用權(quán)是一種權(quán)利關(guān)系，而認(rèn)為僅僅是一種事實(shí)關(guān)系?！?2〕同上注，頁(yè)798。比如，有學(xué)者認(rèn)為舊法第9條無(wú)非就是保護(hù)善意使用人可以繼續(xù)使用達(dá)到廣為認(rèn)知程度的商標(biāo)，〔13〕（日）三宅發(fā)士郎：《日本商標(biāo)法》，嚴(yán)松堂書(shū)店1931年版，頁(yè)252?；蛘哒J(rèn)為它也不存在登記等公示方法，與其說(shuō)是先使用權(quán)，不如說(shuō)就是免于商標(biāo)權(quán)人禁止使用的限制、得以繼續(xù)使用的一種事實(shí)關(guān)系?！?4〕（日）兼子一、染野義信：《特許·商標(biāo)（實(shí)務(wù)法律講座）》，青林書(shū)院1957年版，頁(yè)567。

盡管為了保持與專(zhuān)利先用權(quán)抗辯在條文體系中的一致，現(xiàn)行日本《商標(biāo)法》依然沿襲舊法的體例，將商標(biāo)先使用權(quán)抗辯放在商標(biāo)權(quán)規(guī)定部分。但除了早期的論著之外，現(xiàn)在學(xué)者幾乎一邊倒地認(rèn)為，先使用權(quán)和注冊(cè)商標(biāo)權(quán)不是同一個(gè)意義上的排他獨(dú)占權(quán)，僅僅是單純可以繼續(xù)使用的權(quán)利。比如有學(xué)者就認(rèn)為，先使用權(quán)就是為了保護(hù)已經(jīng)形成的商業(yè)信譽(yù)而排除商標(biāo)權(quán)人的禁止權(quán)，是達(dá)到廣為認(rèn)知程度的商標(biāo)可以繼續(xù)使用的抗辯權(quán)，不同于商標(biāo)權(quán)那種物權(quán)式的權(quán)利，因此不能像《商標(biāo)法》第36、37條那樣，直接禁止使用商標(biāo)的第三人使用標(biāo)識(shí)?！?5〕（日）綱野誠(chéng)：《商標(biāo)》，有斐閣2002年版，頁(yè)780－781。持類(lèi)似觀點(diǎn)的學(xué)者還有：（日）豐崎光衛(wèi)：《工業(yè)所有權(quán)法（法律學(xué)全集）》，有斐閣新版增補(bǔ)1980年版，頁(yè)420；小野昌延雖然在其著作中將其作為法定使用權(quán)的一種，放在作為許諾使用權(quán)的獨(dú)占實(shí)施許可權(quán)和普通實(shí)施許可權(quán)之后予以論述，但小野也認(rèn)為它是一個(gè)被動(dòng)權(quán)利，而不是能動(dòng)的排他權(quán)，（日）小野昌延：《商標(biāo)法概說(shuō)》，有斐閣1999年版，頁(yè)249。從目前理論和實(shí)踐的主要認(rèn)識(shí)來(lái)看，無(wú)論是日本學(xué)界，還是日本司法界，對(duì)日本《商標(biāo)法》第32條的先使用權(quán)僅僅具有被動(dòng)的抗辯效果，而不具有積極的排他效力，應(yīng)該說(shuō)已達(dá)成共識(shí)。

我國(guó)《商標(biāo)法》第59條第3款是從限制商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利的角度出發(fā)的，即“注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2009〕21號(hào)）第15條第1款規(guī)定，被訴侵權(quán)人以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計(jì)主張先用權(quán)抗辯的，人民法院不予支持。該款從側(cè)面定義了專(zhuān)利先用權(quán)人的權(quán)利是針對(duì)專(zhuān)利侵權(quán)指控的抗辯權(quán)。類(lèi)推專(zhuān)利先用權(quán)的規(guī)定，商標(biāo)先使用權(quán)人也有對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人禁止權(quán)的權(quán)利，即不侵權(quán)抗辯權(quán)。而從積極的角度看，商標(biāo)先使用人的權(quán)利是“繼續(xù)使用該商標(biāo)”，即我國(guó)有些學(xué)者所稱(chēng)的“繼續(xù)使用權(quán)”的權(quán)能，體現(xiàn)為對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的特殊保護(hù)?！?6〕

二、商標(biāo)先使用權(quán)的構(gòu)成——第59條第3款的適用

從目前我國(guó)《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定來(lái)看，先使用權(quán)適用的條件如下。

（一）商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，先使用人已經(jīng)使用商標(biāo)，且使用已經(jīng)產(chǎn)生了一定影響

從在先使用人的商標(biāo)的影響來(lái)看，我國(guó)《商標(biāo)法》要求商標(biāo)在先使用的后果是“產(chǎn)生了一定影響”?！耙欢ㄓ绊憽钡囊?，與《商標(biāo)法》第13條關(guān)于馳名商標(biāo)定義中的“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”的表述不同，理解上也應(yīng)該不一樣。如果在先使用人對(duì)商標(biāo)的使用已經(jīng)達(dá)到了為相關(guān)公眾所熟知的程度，則應(yīng)該作為未注冊(cè)馳名商標(biāo)加以保護(hù)，適用《商標(biāo)法》第13條第2項(xiàng)的規(guī)定。這和日本《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)知名度的分級(jí)規(guī)定是相同的。日本《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在第2條第1款第1項(xiàng)規(guī)定了“周知”（原文為“需要者の間に広く認(rèn)識(shí)されている”）標(biāo)識(shí)，而在第2項(xiàng)規(guī)定了“著名”（原文為“著名”）標(biāo)識(shí)。〔17〕日本《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條第1款規(guī)定了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的類(lèi)型，其中第1項(xiàng)行為是指，將廣為需求者所認(rèn)識(shí)的他人商品標(biāo)識(shí)（指他人業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)中的姓名、商號(hào)、商標(biāo)、徽章，商品的容器或包裝及其它表明商品和經(jīng)營(yíng)的標(biāo)識(shí)），作為相同或者類(lèi)似商品的標(biāo)識(shí)使用，或者將使用這種商品標(biāo)識(shí)的商品，予以轉(zhuǎn)讓、交付，或者為轉(zhuǎn)讓、交付而展覽，進(jìn)口或出口，或者在網(wǎng)絡(luò)上提供，導(dǎo)致與他人商品或經(jīng)營(yíng)混同的行為。第2項(xiàng)行為是指，在自己的商品上，使用與他人著名商品等的標(biāo)識(shí)相同或者相近似標(biāo)識(shí)，或者將使用這種商品標(biāo)識(shí)的商品予以轉(zhuǎn)讓、交付，或者為轉(zhuǎn)讓、交付而展覽、進(jìn)口或出口，或者在網(wǎng)絡(luò)上提供的行為。根據(jù)學(xué)者的解釋?zhuān)瑥臈l文邏輯構(gòu)成來(lái)看，“著名”是在全國(guó)范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所熟悉，而“周知”則不必要求公眾認(rèn)識(shí)是全國(guó)范圍內(nèi)的，因此，“著名”對(duì)知名度的要求要高于“周知”?！?8〕參見(jiàn)（日）田村善之：《知的財(cái)產(chǎn)法（第4版）》，有斐閣2006年版，頁(yè)83。

如何認(rèn)定“一定影響”，可參考《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)原《商標(biāo)法》第31條（2013年《商標(biāo)法》第32條）規(guī)定的解釋。已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)是指在中國(guó)已經(jīng)使用并為一定地域范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉的未注冊(cè)商標(biāo)。在這里，一定影響的地域范圍是一定區(qū)域，而不要求全國(guó)范圍內(nèi)。這和英國(guó)及日本的判例及學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)是一致的。英國(guó)《商標(biāo)法》第11條在規(guī)定商標(biāo)先使用權(quán)時(shí)采用了特定地域（Particular Locality）的表述。英國(guó)學(xué)者解釋稱(chēng)，先使用人的商譽(yù)限于特定地域，先使用權(quán)也僅存在于“有限的地域范圍內(nèi)（Limited Geographical Area）”，〔19〕Peter J.Groves，Source Book on Intellectual Property Law，Cavendish Publishing Limited，1997，p.607.或者稱(chēng)其為“純粹的區(qū)域性使用（Purely Local Use）”。〔20〕W.R.Cornish，Intellectual Property （3rd ed.），Sweet ＆ Maxwell，1996，p.630.日本學(xué)者在解釋商標(biāo)先使用權(quán)規(guī)定的第32條第1款中的“需要者の間に広く認(rèn)識(shí)されている”時(shí)認(rèn)為，廣為認(rèn)識(shí)的地域范圍不必達(dá)到日本全國(guó)那么廣，一個(gè)地區(qū)即可?！?1〕（日）森林稔：《商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的先使用權(quán)》，載日本工業(yè)所有權(quán)法學(xué)會(huì)編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與先使用權(quán)》，有斐閣2003年版，頁(yè)110。但是，也有的案件在判斷時(shí)不拘泥于地域范圍的大小，而是從需求者群體和滲透程度等方面考量。比如賽馬愛(ài)好者事件中，認(rèn)定在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日時(shí)點(diǎn)，先使用標(biāo)識(shí)“賽馬愛(ài)好者”雜志已經(jīng)在日本關(guān)西地區(qū)賽馬相關(guān)人員以及粉絲中被廣為認(rèn)識(shí)?！?2〕大阪地方法院昭和50年（1975年）6月7日決定，《無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系民事·行政判例集》7卷1號(hào)，頁(yè)175。當(dāng)然，商標(biāo)使用于太狹小的地域，或消費(fèi)者數(shù)量過(guò)少，先使用人也不能援用先使用的抗辯。比如在古潭事件中，法院雖然認(rèn)為先使用的標(biāo)識(shí)不需要在日本全國(guó)范圍內(nèi)被廣為認(rèn)識(shí)，達(dá)到“周知”的程度，但僅僅在2、3個(gè)市町村的狹小范圍內(nèi)使用，是不能滿足第32條先使用中“廣為認(rèn)識(shí)”的要件的。〔23〕大阪地方法院平成9年（1997年）12月9日判決，《知的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系民事·行政裁判例集》29卷4號(hào)，頁(yè)1224。

有學(xué)者提出，不應(yīng)僅從地域因素認(rèn)識(shí)先使用是否達(dá)到了廣為認(rèn)識(shí)的程度，而要從地域范圍、消費(fèi)者群體和市場(chǎng)滲透度等三方面考察“廣為認(rèn)識(shí)”。〔24〕參見(jiàn)（日）田村善之：《商標(biāo)法概說(shuō)》，有斐閣2000年版，頁(yè)80－82。在浜千鳥(niǎo)事件中，先使用人年產(chǎn)5萬(wàn)個(gè)信封，僅僅占全國(guó)總產(chǎn)量100億的20萬(wàn)分之一，法院因此判定不符合第32條的先使用抗辯的構(gòu)成?！?5〕大阪地方法院昭和59年（1984年）12月20日判決，《判例工業(yè)所有權(quán)》2855號(hào)，頁(yè)38。有些案件中，雖然先使用商標(biāo)的商品具有一定規(guī)模的銷(xiāo)售額，但是，先使用人沒(méi)有做廣告宣傳，也沒(méi)有在銷(xiāo)售過(guò)程中培養(yǎng)起消費(fèi)群體，也不能適用第32條的先使用權(quán)規(guī)定。比如，在茂木園事件中，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，先使用人的茶葉銷(xiāo)售額達(dá)到了年5，500萬(wàn)日元到6，000萬(wàn)日元，但銷(xiāo)售方式多以高崎市為中心一次性大量出貨，很少在零售店銷(xiāo)售，也沒(méi)有采取特別的廣告宣傳手段。法院據(jù)此認(rèn)定，先使用尚未達(dá)到第32條的“周知程度”?！?6〕東京高等法院昭和59年（1984年）7月31日判決，《判例時(shí)報(bào)》1135號(hào)，頁(yè)120。

由此看來(lái)，“一定影響”應(yīng)該是一個(gè)根據(jù)個(gè)案情況綜合判斷的事項(xiàng)，參考我國(guó)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)是否有一定影響，應(yīng)當(dāng)就個(gè)案情況綜合考慮下列各項(xiàng)因素，但不以該商標(biāo)必須滿足下列全部因素為前提：①相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；②該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間和地理范圍；③該商標(biāo)廣告宣傳的時(shí)間、方式、程度、地理范圍；④其他使該商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的因素。

從時(shí)間點(diǎn)來(lái)看，我國(guó)《商標(biāo)法》第59條第3款只規(guī)定了一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，即在先使用人使用商標(biāo)必須在商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注冊(cè)前，且已經(jīng)達(dá)到“一定影響”。對(duì)照日本《商標(biāo)法》第32條第1款的規(guī)定，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，日本《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)先使用權(quán)的規(guī)定有兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)：其一，在商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)之前，先使用人使用商標(biāo)；其二，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之時(shí)，先使用人的使用達(dá)到了為需要者廣為認(rèn)識(shí)的程度?！?7〕舊法要求商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)申請(qǐng)前，先使用人的標(biāo)識(shí)就必須達(dá)到廣為認(rèn)識(shí)的程度，所以要求先使用人在商標(biāo)權(quán)人提交申請(qǐng)前就必須持續(xù)使用商標(biāo)，達(dá)到周知的程度。參見(jiàn)（日）綱野誠(chéng)，見(jiàn)前注〔15〕，頁(yè)777。因此，從理論上說(shuō)，即便申請(qǐng)日當(dāng)天達(dá)到周知程度，也是無(wú)法獲得保護(hù)的。參見(jiàn)（日）三宅發(fā)士郎，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)252。相對(duì)而言，日本《商標(biāo)法》的規(guī)定更加嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)，同時(shí)也為先使用人通過(guò)使用在商標(biāo)上積累信譽(yù)，提供了更長(zhǎng)的時(shí)間。

當(dāng)然，如果商標(biāo)注冊(cè)人已經(jīng)在商業(yè)經(jīng)營(yíng)者使用了商標(biāo)，則應(yīng)該要求先使用人使用商標(biāo)不僅應(yīng)該先于注冊(cè)申請(qǐng)日，還應(yīng)該早于商標(biāo)注冊(cè)人的使用日。正如英國(guó)《商標(biāo)法》第11條規(guī)定，先使用人使用商標(biāo)，必須在商標(biāo)注冊(cè)人注冊(cè)日或使用商標(biāo)日兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)中更早的時(shí)間點(diǎn)之前。

從地域來(lái)看，先使用商標(biāo)必須是在中國(guó)境內(nèi)?！渡虡?biāo)法》第48條對(duì)商標(biāo)使用做出了明確規(guī)定，條文中并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)使用必須在中國(guó)境內(nèi)。但是，根據(jù)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的地域性原則，不宜將商標(biāo)先使用權(quán)擴(kuò)大適用于他人在中國(guó)境外使用并于境外取得一定影響的商標(biāo)。甚至對(duì)中國(guó)或流入中國(guó)境內(nèi)的媒體對(duì)于境外商標(biāo)有少量的宣傳，或者僅僅是宣傳報(bào)道境外的商標(biāo)使用等情況，也不足以認(rèn)定在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行了商業(yè)使用?！?8〕孔祥?。骸渡虡?biāo)法適用的基本問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2012年版，頁(yè)103。

（二）商標(biāo)注冊(cè)人和先使用人將相同或近似的商標(biāo)使用于相同或類(lèi)似商品之上

無(wú)論是注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)模式，還是使用取得商標(biāo)權(quán)模式，抑或注冊(cè)和使用雙重取得商標(biāo)權(quán)模式，都將商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍限定在相同或類(lèi)似的商品類(lèi)別之上，除非商標(biāo)符合馳名商標(biāo)特殊保護(hù)要求。如果商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)用于不相同也不類(lèi)似的商品之上，就是兩個(gè)商標(biāo)的問(wèn)題，商標(biāo)先使用人和商標(biāo)注冊(cè)人可以在各自的商品上使用自己的商標(biāo)，不發(fā)生來(lái)源混淆，也不存在權(quán)利沖突。

（三）商標(biāo)先使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用

如何理解“原使用范圍”，是解決第59條第3款適用的一個(gè)關(guān)鍵概念?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條第3款對(duì)《專(zhuān)利法》第69條第2項(xiàng)規(guī)定的原有范圍進(jìn)行了解釋?zhuān)J(rèn)為包括專(zhuān)利申請(qǐng)日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。

在判斷商標(biāo)先使用人的“原使用范圍”時(shí)，是否也要將先使用權(quán)人的繼續(xù)使用限定在其提供商品或服務(wù)的原有能力范圍之內(nèi)？筆者認(rèn)為不可以。因?yàn)樯虡?biāo)和專(zhuān)利的權(quán)利性質(zhì)不同，先發(fā)明人擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模直接影響專(zhuān)利權(quán)人的專(zhuān)利產(chǎn)品市場(chǎng)。消費(fèi)者需要的是專(zhuān)利技術(shù)，專(zhuān)利技術(shù)就是消費(fèi)者選擇時(shí)所要考慮的全部要素，只要是相同技術(shù)的產(chǎn)品，就彼此具有替代性。因此，消費(fèi)者一旦選擇了先發(fā)明人提供的產(chǎn)品，就很可能不會(huì)再選擇專(zhuān)利產(chǎn)品，二者在銷(xiāo)售環(huán)節(jié)具有或此或彼的沖突性。而商標(biāo)的情況則不然。商標(biāo)先使用人即使擴(kuò)大了生產(chǎn)規(guī)模，提供更多的商品，也不會(huì)直接影響注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人自己商品的銷(xiāo)售。因?yàn)樯唐穪?lái)源只是消費(fèi)者選擇商品時(shí)諸多考慮要素中的一個(gè)要素，影響消費(fèi)者做最后決定的還有商品的質(zhì)量、性能、價(jià)格、外觀等。先使用人的商品和注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的商品彼此不具有直接的技術(shù)替代性。在先使用商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)并存時(shí)，消費(fèi)者不會(huì)發(fā)生來(lái)源混淆，他們可能會(huì)因?yàn)樯唐奉伾?、價(jià)格等因素選擇自己需要的商品，而與來(lái)源無(wú)關(guān)。二則商標(biāo)先使用權(quán)人使用商標(biāo)還要受到地域范圍等其他條件的限制，本質(zhì)上不會(huì)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的市場(chǎng)構(gòu)成大的沖擊。

按照國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局一貫的做法，原使用范圍應(yīng)該是指地域范圍?！?9〕參見(jiàn)黃暉：“商標(biāo)法第三次修改對(duì)商標(biāo)注冊(cè)和使用制度的完善之處”，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2013年9月13日，第006版。商標(biāo)先使用人的商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用而在相關(guān)消費(fèi)者中間產(chǎn)生“一定影響”，這種影響往往具有一定的地域性，商標(biāo)先使用人有權(quán)繼續(xù)使用的范圍也應(yīng)該限定在該地域范圍內(nèi)。從我國(guó)司法實(shí)踐的認(rèn)識(shí)來(lái)看，法院在判決中也會(huì)要求商標(biāo)先使用人不得超出原使用的地域范圍使用商標(biāo)。如在蔣玉友與南京夫子廟飲食有限公司、南京清真奇芳閣餐飲有限公司、南京蔣有記鍋貼有限公司侵害注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)糾紛一案中，江蘇省高級(jí)人民法院判決認(rèn)為，自1980年之后，被上訴人飲食公司（及其前身）及關(guān)聯(lián)公司就在餐飲服務(wù)中一直使用“蔣有記”商標(biāo)，具體經(jīng)營(yíng)地址幾經(jīng)變遷，最終于2004年4月遷回貢院西街12號(hào)原址并經(jīng)營(yíng)至今。飲食公司有權(quán)在貢院西街12號(hào)店鋪繼續(xù)使用“蔣有記”商標(biāo)?！?0〕參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2013）蘇知民終字第0037號(hào)。該案判決認(rèn)為，先使用人使用服務(wù)商標(biāo)應(yīng)該在原有服務(wù)地址。

日本司法實(shí)踐也持相同觀點(diǎn)，例如在廣島DDC案中，法院認(rèn)為，允許先使用人繼續(xù)使用的地域，僅限于滿足先使用中“廣為認(rèn)識(shí)（即周知）”條件的地域，超出這個(gè)范圍的地域，沒(méi)有形成值得法律保護(hù)的商業(yè)信用，不給予保護(hù)。因此，先使用人的標(biāo)識(shí)除了達(dá)到周知程度的廣島之外，在其他地域不予保護(hù)?！?1〕廣島地方法院福山支部昭和57年（1982年）9月30日判決，《判例時(shí)報(bào)》499號(hào)，頁(yè)211。日本有學(xué)者甚至認(rèn)為，只要是在原有地域范圍內(nèi)使用先使用商標(biāo)，先使用人甚至可以增加銷(xiāo)售量、拓寬銷(xiāo)售渠道?！?2〕（日）茶園成樹(shù)：《商標(biāo)法》，有斐閣2014年版，頁(yè)211。

筆者認(rèn)為，判斷原有使用范圍的要素應(yīng)該多元化，綜合多種要素，考慮商標(biāo)先使用人的使用是否在原使用范圍內(nèi)。參考1994年8月12日國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問(wèn)題的通知》的規(guī)定，〔33〕該通知的第三項(xiàng)規(guī)定，“三、服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用時(shí)，使用人須遵守下列規(guī)定：①不得擴(kuò)大該服務(wù)商標(biāo)的使用地域；②不得增加該服務(wù)商標(biāo)使用的服務(wù)項(xiàng)目；③不得改變?cè)摲?wù)商標(biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書(shū)寫(xiě)方式等內(nèi)容”。筆者認(rèn)為，除了地域要素外，在具體個(gè)案中可以通過(guò)如下要素判斷“原有使用范圍”。

第一，原使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。先使用權(quán)所允許繼續(xù)使用的商標(biāo)，就是注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)前先使用人使用的標(biāo)識(shí)或具有同一性的標(biāo)識(shí)，不允許擴(kuò)展到類(lèi)似標(biāo)識(shí)?！?4〕（日）綱野誠(chéng)，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)782；（日）小野昌延，見(jiàn)前注〔15〕，頁(yè)251。在日本“HAPPY BABY”案件中，就涉及到“Happy Baby”和“HAPPY BABY”兩個(gè)稍有不同的先使用標(biāo)識(shí)和注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)。法院最后肯定先使用權(quán)成立，因?yàn)殡m然兩個(gè)標(biāo)識(shí)在大小寫(xiě)和字體上有所不同，但考慮到宣傳效果、交易動(dòng)向等因素，區(qū)別部分屬于通常變更范圍內(nèi)的變化，社會(huì)觀念上也認(rèn)為二者是同一的?！?5〕參見(jiàn)神戶地方法院平成11年（1999年）7月7日判決，載《判例不正競(jìng)爭(zhēng)防止法》第4卷2654，頁(yè)63。

第二，原使用的商品或服務(wù)類(lèi)別。一般來(lái)說(shuō)，先使用人的繼續(xù)使用必須限定在原來(lái)的商品或服務(wù)類(lèi)別范圍內(nèi)，不能擴(kuò)大到類(lèi)似商品或類(lèi)似服務(wù)，否則會(huì)影響商標(biāo)注冊(cè)人的利益。比如，在日本“梅”事件中，先使用人用于干海苔和調(diào)味海苔的標(biāo)識(shí)，換成罐裝海苔后，法院就不再認(rèn)可先使用人的先使用抗辯權(quán)?！?6〕東京地方法院昭和39年（1964年）10月31日判決，《下級(jí)裁判所民事裁判例集》15卷10號(hào)，頁(yè)2626。

（四）商標(biāo)注冊(cè)人可以要求商標(biāo)先使用人附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)識(shí)

商標(biāo)法律制度之所以設(shè)立先使用權(quán)，是出于利益衡量的考慮。一方面，注冊(cè)制下必須堅(jiān)持注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的原則，注冊(cè)人的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)要受到保護(hù)；另一方面，先使用人通過(guò)先使用而在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中積累的商業(yè)信譽(yù)也要受到尊重。但是，《商標(biāo)法》立法的宗旨中最重要的是防止消費(fèi)者發(fā)生混淆，保證消費(fèi)者選擇的商品和他們認(rèn)識(shí)中所指向的商品是一致的。因此，如果商標(biāo)先使用權(quán)人繼續(xù)使用商標(biāo)會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者就商品來(lái)源發(fā)生混淆，認(rèn)為商品都來(lái)源于商標(biāo)先使用權(quán)人或注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人，或者二者之間有許可、贊助關(guān)系等，消費(fèi)者的利益就會(huì)受到損害。為此，當(dāng)商標(biāo)先使用人使用商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)有發(fā)生混淆之虞時(shí)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人可以要求商標(biāo)先使用人附加適當(dāng)?shù)臉?biāo)識(shí)，以示區(qū)分。

首先，起到區(qū)分作用的標(biāo)識(shí)是附加標(biāo)識(shí)，不是要求對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身進(jìn)行改變。正如日本學(xué)者所說(shuō)，附加適當(dāng)?shù)臉?biāo)識(shí)防止來(lái)源混淆即可，不能要求對(duì)商標(biāo)也進(jìn)行改變，否則就等于是否定了先使用權(quán)?！?7〕（日）綱野誠(chéng)，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)783。

其次，附加標(biāo)識(shí)由先使用人完成，具體方式既可以是附加獨(dú)立的標(biāo)志，也可以是包裝、裝潢或商標(biāo)之下添加的說(shuō)明性文字。先使用人可以在商標(biāo)之下用小字加注先使用人的姓名、商號(hào)，或者加注主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所所在地地名，或者在商品包裝、裝潢上突出強(qiáng)調(diào)商品來(lái)源提供者，甚至直截了當(dāng)說(shuō)明自己的商品與商標(biāo)注冊(cè)人提供的商品無(wú)關(guān)。

最后，并非所有情況下都要求先使用權(quán)人附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)識(shí)。只有在消費(fèi)者有發(fā)生混淆的可能性時(shí)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人才有權(quán)要求先使用人添加標(biāo)識(shí)。同時(shí)，在特定情況下，即使先使用人繼續(xù)使用有產(chǎn)生混淆之虞，但如果讓先使用人附加標(biāo)識(shí)明顯不合理時(shí)，先使用人可以拒絕這樣的要求。此時(shí)，要比較商標(biāo)注冊(cè)前后，先使用權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人的實(shí)際狀況，判斷要求商標(biāo)先使用人添加區(qū)別標(biāo)識(shí)的合理性?！?8〕（日）小野昌延、三山峻司：《新·商標(biāo)法概述》，青林書(shū)院2009年版，頁(yè)293－294。比如在日本“真葛”事件中，注冊(cè)商標(biāo)“真葛”申請(qǐng)之前的數(shù)十年前，先使用人就在陶器上使用“真葛”、“真葛燒”標(biāo)識(shí)，并很早就已達(dá)到了“廣為認(rèn)識(shí)”的周知程度，法院否定了商標(biāo)權(quán)人附加混同標(biāo)識(shí)的請(qǐng)求。〔39〕參見(jiàn)東京高等法院平成14年（2002年）4月25日判決，《判例時(shí)報(bào)》1829號(hào)，頁(yè)123。

當(dāng)然，在商品或服務(wù)之上附加一些標(biāo)識(shí)，使在先使用商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)不發(fā)生混淆，這本是商標(biāo)先使用權(quán)行使的條件之一——非混淆性使用，而不是商標(biāo)先使用權(quán)人能夠擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模和經(jīng)營(yíng)范圍的理由?！?0〕杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2014年版，頁(yè)72。

除以上四個(gè)構(gòu)成要件外，我國(guó)學(xué)者還認(rèn)為，先使用權(quán)人繼續(xù)使用商標(biāo)還需要滿足另外兩個(gè)條件，而這是目前我國(guó)《商標(biāo)法》第59條第3款未加規(guī)定的。

其一，商標(biāo)先使用人主觀善意要件。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，先使用人“使用時(shí)須基于善意”，〔41〕李雨峰、倪朱亮：“尋求公平與秩序：商標(biāo)法上的共存制度研究”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第6期。“在先使用應(yīng)出于善意”，〔42〕文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，頁(yè)221?！叭缬袗阂庥吧渌俗?cè)商標(biāo)之信譽(yù)，則無(wú)阻卻違法性”?！?3〕曾陳明汝、蔡明誠(chéng)：《商標(biāo)法原理》，新學(xué)林2007年版，頁(yè)99。日本《商標(biāo)法》第32條第1款明確規(guī)定商標(biāo)先使用人“不以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的”先使用商標(biāo)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”明確規(guī)定了先使用人主觀的“善意”要件。我國(guó)《商標(biāo)法》第59條第3款并無(wú)先使用權(quán)人主觀狀態(tài)的要件要求，但司法解釋對(duì)專(zhuān)利先用權(quán)抗辯人的主觀狀態(tài)要件卻做了具體規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條第1款規(guī)定，被訴侵權(quán)人以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計(jì)主張先用權(quán)抗辯的，人民法院不予支持?！?4〕有些國(guó)家的立法規(guī)定，只有獨(dú)立發(fā)明人或者是從獨(dú)立發(fā)明人那里合法獲知發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的人才能夠享有專(zhuān)利先用權(quán)，若先用人是從專(zhuān)利權(quán)人處獲知發(fā)明創(chuàng)造信息后而進(jìn)行實(shí)施或做好實(shí)施準(zhǔn)備的，不能主張先用權(quán)。有些國(guó)家則不論發(fā)明創(chuàng)造的信息來(lái)源，只要先用人是通過(guò)合法途徑獲得的，就可以主張專(zhuān)利先用權(quán)。參見(jiàn)尹新天：《中國(guó)專(zhuān)利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，頁(yè)807。我國(guó)司法實(shí)踐采用后一種觀點(diǎn)，僅強(qiáng)調(diào)獲得途徑的合法性。先使用權(quán)本是從利益衡量的視角出發(fā)為克服注冊(cè)制缺陷而設(shè)定的，因此，若先使用人主觀上有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等惡意表現(xiàn)，則無(wú)受保護(hù)之正當(dāng)性前提。一般來(lái)說(shuō)，在下述情況下，先使用人無(wú)權(quán)主張先使用權(quán)：第一，先使用人明知商標(biāo)注冊(cè)人在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中使用某未注冊(cè)商標(biāo)，并已經(jīng)取得一定影響，而在不同類(lèi)別的商品或服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)的，若未注冊(cè)商標(biāo)人后來(lái)在先使用人使用的商品或服務(wù)的類(lèi)別上注冊(cè)了商標(biāo)，先使用人無(wú)權(quán)繼續(xù)使用。第二，先使用人對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用涉及侵犯他人姓名權(quán)、企業(yè)名稱(chēng)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)或著作權(quán)等在先權(quán)利的，該他人獲得商標(biāo)注冊(cè)后，先使用人無(wú)權(quán)針對(duì)注冊(cè)人提出先使用抗辯?！?5〕在這種情況下，先使用人還可能因侵犯在先權(quán)利而需要承擔(dān)責(zé)任。

其二，商標(biāo)先使用人的使用必須處于持續(xù)狀態(tài)。關(guān)于先使用權(quán)，英國(guó)《商標(biāo)法》第11條規(guī)定了持續(xù)性（Continuously）使用要件，學(xué)者解釋該條規(guī)定時(shí)均明確指出，先使用人必須在商標(biāo)注冊(cè)人注冊(cè)商標(biāo)日或使用商標(biāo)日之前在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中持續(xù)使用商標(biāo)?！?6〕Cornish，Supra note 20；Groves，Supra note 19，p.607.而日本《商標(biāo)法》第32條第1款則規(guī)定了先使用人必須在商品或服務(wù)上繼續(xù)使用商標(biāo)。學(xué)者解釋認(rèn)為，因季節(jié)性原因而中斷使用，或者因?yàn)樯鐣?huì)經(jīng)濟(jì)上的情勢(shì)而不得已中斷使用的，不破壞繼續(xù)使用構(gòu)成要件。日本司法實(shí)踐也曾經(jīng)認(rèn)定，先使用人因收到第三人警告函而被迫中斷使用一段時(shí)間后，又重新開(kāi)始使用的，仍符合繼續(xù)使用的條件?！?7〕（日）小野昌延、三山峻司，見(jiàn)前注〔39〕，頁(yè)289。

我國(guó)《商標(biāo)法》第59條第3款并無(wú)連續(xù)使用或繼續(xù)性使用的規(guī)定，但學(xué)者著述中有的則明確列入了連續(xù)使用要件，如要求“在先使用人對(duì)該商標(biāo)的使用是連續(xù)性的”，〔48〕吳漢東，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)314。先使用人“應(yīng)當(dāng)是善意且未間斷的使用人”?！?9〕王艷麗：“論商標(biāo)權(quán)的限制”，《科技與法律》2002年第1期?！渡虡?biāo)法實(shí)施條例》第92條對(duì)服務(wù)商標(biāo)先使用權(quán)的規(guī)定則有連續(xù)使用的要件，即“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或者類(lèi)似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同或者近似的，可以繼續(xù)使用；但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用。已連續(xù)使用至商標(biāo)局首次受理新放開(kāi)商品或者服務(wù)項(xiàng)目之日的商標(biāo)，與他人在新放開(kāi)商品或者服務(wù)項(xiàng)目相同或者類(lèi)似的商品或者服務(wù)上已注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似的，可以繼續(xù)使用；但是，首次受理之日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用”。筆者認(rèn)為，如果先使用的商標(biāo)如果已經(jīng)獲得一定影響，通常情況下，是先使用人連續(xù)使用的結(jié)果。這也許是第59條第3款沒(méi)有明確規(guī)定連續(xù)性使用要件的原因。但實(shí)踐中也會(huì)有例外情況，因此，在適用第59條第3款時(shí)，考慮設(shè)定連續(xù)使用要件是合理的。

三、商標(biāo)先使用權(quán)的效力：兼談第59條第3款與其他條款之間的關(guān)系

前文已述，一旦商標(biāo)先使用人先使用抗辯成立，他／她就可以在原有使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)，針對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的侵權(quán)指控提出不侵權(quán)抗辯。從權(quán)能上看，商標(biāo)先使用人享有繼續(xù)使用權(quán)和抗辯權(quán)。商標(biāo)先使用人是否還能夠轉(zhuǎn)讓該先使用權(quán)？能否在注冊(cè)商標(biāo)審查過(guò)程中，根據(jù)先使用提出異議或宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效？能否禁止第三人使用未注冊(cè)商標(biāo)？這些問(wèn)題還需要結(jié)合《商標(biāo)法》的其他條款進(jìn)一步探討。

（一）轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可權(quán)、禁止權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)

上文已證，商標(biāo)先使用權(quán)只是先使用人對(duì)抗商標(biāo)注冊(cè)人禁止權(quán)的一個(gè)手段，保證其在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)。它只是一個(gè)消極性的權(quán)利，不具有積極意義的權(quán)能，不能轉(zhuǎn)讓或許可他人行使，不能禁止第三人使用相同或類(lèi)似商標(biāo)，無(wú)權(quán)因此要求第三人進(jìn)行損害賠償。〔50〕從我國(guó)商標(biāo)法律制度的規(guī)定來(lái)看，即使是惡意的商標(biāo)搶注人，也不對(duì)商標(biāo)先使用人或在先權(quán)權(quán)利人負(fù)損害賠償之責(zé)。正如我國(guó)學(xué)者指出，即使是對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)或使用，行為人行為的法律后果也只是“不予注冊(cè)”、“禁止使用”、“停止侵害”，而沒(méi)有損害賠償。參見(jiàn)李祖明：“評(píng)述《商標(biāo)法》修改稿對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)”，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心、中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心編：《專(zhuān)利法、商標(biāo)法修改專(zhuān)題研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，頁(yè)249。但商標(biāo)先使用權(quán)可以隨經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)移而發(fā)生移轉(zhuǎn)。專(zhuān)利先用權(quán)抗辯的效力也是如此。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條第4款的規(guī)定，先用權(quán)人在專(zhuān)利申請(qǐng)日后將其已經(jīng)實(shí)施或作好實(shí)施必要準(zhǔn)備的技術(shù)或設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)讓或者許可他人實(shí)施，被訴侵權(quán)人主張?jiān)搶?shí)施行為屬于在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實(shí)施的，人民法院不予支持，但該技術(shù)或設(shè)計(jì)與原有企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或者承繼的除外。

（二）異議權(quán)與宣告無(wú)效權(quán)——第59條第3款與商標(biāo)法第15條第2款、第32條后半句之間的關(guān)系

《商標(biāo)法》第15條規(guī)定，“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。就同一種商品或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，申請(qǐng)人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊(cè)”。〔51〕根據(jù)該款的規(guī)定，只有在先使用人提出異議的情況下，商標(biāo)注冊(cè)異議程序才能啟動(dòng)；而根據(jù)《商標(biāo)法》第45條的規(guī)定，只有在利害關(guān)系人提出申請(qǐng)的條件下，商標(biāo)宣告無(wú)效程序才能啟動(dòng)。也就是說(shuō)，在先使用人不提出主張的情況下，《商標(biāo)法》不主動(dòng)對(duì)注冊(cè)的有效性進(jìn)行干預(yù)。這樣，法律為先使用人和商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，就商標(biāo)注冊(cè)達(dá)成自愿協(xié)議安排，留出了空間。同時(shí)，正如下文所說(shuō)，如果先使用人認(rèn)可商標(biāo)注冊(cè)人注冊(cè)，而不提出異議、宣告無(wú)效申請(qǐng)的，不妨礙商標(biāo)注冊(cè)人注冊(cè)商標(biāo)。此時(shí)，應(yīng)視為先使用人放棄了相關(guān)權(quán)益。該條是對(duì)在先使用未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。因該條文中商標(biāo)注冊(cè)人主觀惡性大，該條規(guī)定并不要求在先使用人使用商標(biāo)已經(jīng)具有“一定影響”。在先使用可以根據(jù)第33條提出商標(biāo)注冊(cè)異議，異議期過(guò)后，還可以根據(jù)第45條申請(qǐng)宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。但是，宣告商標(biāo)無(wú)效的申請(qǐng)必須在商標(biāo)注冊(cè)之日起5年內(nèi)提出，否則，商標(biāo)注冊(cè)人獲得確定的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。如果商標(biāo)先使用人錯(cuò)過(guò)了5年?duì)幾h期間，商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)確定，商標(biāo)先使用人是否還可以主張先使用權(quán)抗辯，并繼續(xù)使用商標(biāo)？從構(gòu)成要件看，因先使用的未注冊(cè)商標(biāo)并未達(dá)到“一定影響”，因此，先使用權(quán)抗辯不成立。

《商標(biāo)法》第32條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。盡管有人提出，先使用是一種民事權(quán)利，〔52〕參見(jiàn)劉賢：“未注冊(cè)商標(biāo)的法律地位”，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。這和有些學(xué)者提出的克服知識(shí)產(chǎn)權(quán)類(lèi)型化和法定主義局限的思路結(jié)論相同，即在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利類(lèi)型中無(wú)法找到一種恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)途徑時(shí)，可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之外尋求一種法律保護(hù)方式，以實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)的要旨。參見(jiàn)易繼明：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的觀念：類(lèi)型化及法律適用”，《法學(xué)研究》2005年第3期?；蛏虡?biāo)法上的權(quán)利?！?3〕參見(jiàn)邱平榮、張大成：“試論商標(biāo)法中在先權(quán)的保護(hù)與限制”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第3期。甚至有人明確提出，法定權(quán)利之外的先用權(quán)以及其他民事法律制度保護(hù)的合法權(quán)益都屬于在先權(quán)利，〔54〕凌斌：“肥羊之爭(zhēng)：產(chǎn)權(quán)界定的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)思考——兼論《商標(biāo)法》第9、11、31條”，《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期。這樣，已經(jīng)使用的未注冊(cè)商標(biāo)就能以“在先權(quán)利”的地位受第32條前半句的保護(hù)。但從我國(guó)現(xiàn)有的司法解釋來(lái)看，并沒(méi)有將在先權(quán)利進(jìn)行擴(kuò)大解釋?zhuān)矝](méi)有將先使用權(quán)明確列入在先權(quán)利類(lèi)型之中?！?5〕例如，《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱(chēng)與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2008〕3號(hào)）第1條規(guī)定，“原告以他人注冊(cè)商標(biāo)使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)、企業(yè)名稱(chēng)權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”。這里，在先權(quán)利僅包括著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)、企業(yè)名稱(chēng)權(quán)等。因此，先使用只能放入第32條后半句的規(guī)定中，即“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。從構(gòu)成要件看，第32條后半句適用需符合下述條件：他人商標(biāo)在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前已經(jīng)使用并有一定影響；系爭(zhēng)商標(biāo)與他人商標(biāo)相同或者近似；系爭(zhēng)商標(biāo)所使用的商品／服務(wù)與他人商標(biāo)所使用的商品／服務(wù)原則上相同或者類(lèi)似；系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人具有惡意。該條屬于權(quán)利沖突條款，它與第59條第3款的先使用權(quán)條款的區(qū)別在于：商標(biāo)先使用權(quán)條款并未要求商標(biāo)注冊(cè)人具有主觀惡意，而權(quán)利沖突條款明確規(guī)定了商標(biāo)注冊(cè)人的“不正當(dāng)手段”。

其二，先使用權(quán)條款規(guī)定的先使用人的權(quán)能范圍僅限于繼續(xù)使用和不侵權(quán)抗辯，條文本身并未賦予其阻卻商標(biāo)注冊(cè)人注冊(cè)的權(quán)能。而權(quán)利沖突條款的后果是不予注冊(cè)，構(gòu)成阻卻注冊(cè)事由。根據(jù)權(quán)利沖突條款宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的，必須在注冊(cè)之日起5年內(nèi)提出，錯(cuò)過(guò)商標(biāo)爭(zhēng)議期間的，則商標(biāo)權(quán)確定。但解釋上，商標(biāo)因在先使用人的使用具有了一定影響，符合先使用權(quán)條款的規(guī)定，因此，商標(biāo)先使用人仍然可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)。這是與第15條規(guī)定的不同之處。關(guān)于《商標(biāo)法》第15條第2款、第32條后半句和第59條第3款之間的關(guān)系，參見(jiàn)下表。

表1 《商標(biāo)法》第15條第2款、第32條后半句和第59條第3款的關(guān)系

問(wèn)題是，權(quán)利沖突規(guī)定中的“一定影響”與先使用權(quán)條款中的“一定影響”是否應(yīng)該做同一性理解？日本《商標(biāo)法》在第4條第1款第10項(xiàng)〔56〕第4條第1款第10項(xiàng)規(guī)定：把與需要者所廣為認(rèn)識(shí)的標(biāo)識(shí)他人經(jīng)營(yíng)的商品的標(biāo)志相同或相近似的商標(biāo)，用于相同或類(lèi)似商品之上的，不予注冊(cè)。也規(guī)定了權(quán)利沖突條款，而且也和我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定類(lèi)似，在對(duì)商標(biāo)使用程度的規(guī)定上采用了和先使用權(quán)條款中相同的表述，即“廣為認(rèn)識(shí)”。所不同的是，日本《商標(biāo)法》在第4條第1款第10項(xiàng)沒(méi)有針對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人主觀惡意的要求。

關(guān)于如何認(rèn)識(shí)兩條規(guī)定中的同一表述“廣為認(rèn)識(shí)”，日本學(xué)界和司法界有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)為同一說(shuō)，認(rèn)為第32條第1款規(guī)定的先使用權(quán)中所說(shuō)的“被需要者廣為認(rèn)識(shí)”和第4條第1款第10項(xiàng)中的同一用語(yǔ)，理解應(yīng)該是一樣的。理由是二者使用的都是“被需要者廣為認(rèn)識(shí)（需要者の間に広く認(rèn)識(shí)されている）”這樣同一種表述；而且從歷史沿革來(lái)講，現(xiàn)行法第32條先使用權(quán)來(lái)源于舊法第9條。第9條設(shè)立的原因就在于：對(duì)于違反舊法第2條第1款第9項(xiàng)（現(xiàn)行法第4條第1款第10項(xiàng)）規(guī)定，不能進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，但因錯(cuò)誤而進(jìn)行注冊(cè)的情況下，先使用人在一定的除斥期間內(nèi)（相當(dāng)于我國(guó)《商標(biāo)法》中規(guī)定的5年商標(biāo)爭(zhēng)議期間）可以請(qǐng)求商標(biāo)無(wú)效；錯(cuò)過(guò)了這個(gè)期間之后，為了保護(hù)標(biāo)識(shí)達(dá)到周知程度的先使用人，才設(shè)立舊法第9條先使用權(quán)的規(guī)定?！?7〕關(guān)于這段歷史的梳理，參見(jiàn)（日）綱野誠(chéng)，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)778。因此，“被需要者廣為認(rèn)識(shí)”的內(nèi)容應(yīng)該是同一的。

另一種觀點(diǎn)，即區(qū)別說(shuō)則認(rèn)為，第32條第1款規(guī)定的先使用權(quán)中所說(shuō)的“被需要者廣為認(rèn)識(shí)”和第4條第1款第10項(xiàng)拒絕商標(biāo)注冊(cè)事由中同一用語(yǔ)的含義是不同的，先使用權(quán)制度中達(dá)到“被需要者廣為認(rèn)識(shí)（周知）”的程度要低于拒絕商標(biāo)注冊(cè)事由中所達(dá)到的程度，即第32條先使用權(quán)中的“廣為認(rèn)識(shí)（周知）”程度和第4條拒絕商標(biāo)注冊(cè)事由的周知程度相比，可以在更狹小的地域范圍、更低的滲透度上成立?！?8〕參見(jiàn)（日）小野昌延，見(jiàn)前注〔11〕，頁(yè)804－813。有學(xué)者則直接指出，比起阻卻注冊(cè)事由所要求的廣為認(rèn)識(shí)，先使用權(quán)構(gòu)成要件中的被需要者廣為認(rèn)識(shí)，其認(rèn)定更寬松。〔59〕（日）森林稔，見(jiàn)前注〔21〕，頁(yè)110。

日本司法實(shí)務(wù)中的裁判絕大多數(shù)認(rèn)為二者的范圍是不同的。通常情況下，法院在判決書(shū)中一般認(rèn)為第32條先使用權(quán)中的“廣為認(rèn)識(shí)”和第4條阻卻注冊(cè)理由中的“廣為認(rèn)識(shí)”具有相同的范圍，但在最終的認(rèn)定結(jié)果上往往確定實(shí)質(zhì)上不同的影響范圍。例如，在東京高等法院判決的DCC事件中，原告daiwa咖啡以先使用為理由，根據(jù)《商標(biāo)法》第4條第1款第10項(xiàng)，請(qǐng)求撤銷(xiāo)上島咖啡注冊(cè)成功的DCC商標(biāo)。法院認(rèn)為雖然原告daiwa咖啡先使用DCC標(biāo)識(shí)在先，但是在廣島縣的市場(chǎng)占有率不過(guò)30%，相鄰數(shù)縣的占有率更是遠(yuǎn)不及30%，沒(méi)有達(dá)到第4條要求的“在全國(guó)主要商圈同種商品經(jīng)營(yíng)中達(dá)到相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)程度”，或者“至少不止一個(gè)縣、在相當(dāng)于相鄰數(shù)縣的范圍內(nèi)的同種商品經(jīng)營(yíng)中達(dá)到半數(shù)以上認(rèn)識(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)，因而駁回了其無(wú)效請(qǐng)求?！?0〕東京高等法院昭和58年（1983年）6月16日判決，《無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系民事·行政判例集》15卷2號(hào)，頁(yè)501。本案介紹可以參見(jiàn)（日）平尾正樹(shù)：《商標(biāo)法》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房2006年版，頁(yè)366－367，注釋6。

而同一時(shí)期另一個(gè)廣島DCC案件中，商標(biāo)權(quán)人上島咖啡變?yōu)樵妫罁?jù)自己的注冊(cè)商標(biāo)DCC專(zhuān)有權(quán)，要求被告先使用人daiwa咖啡停止使用DCC的標(biāo)識(shí)。在該案中，法院在論述一般抽象論認(rèn)識(shí)時(shí)，認(rèn)為第32條先使用權(quán)中“廣為認(rèn)識(shí)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)和前述東京高院DCC案件中對(duì)第4條拒絕注冊(cè)理由中“廣為認(rèn)識(shí)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)幾乎相同，因而判定被告daiwa咖啡在該縣僅30%的市場(chǎng)占有率不能滿足先使用權(quán)中對(duì)“廣為認(rèn)識(shí)”的要求，被告不能行使第32條先使用權(quán)的抗辯。然而，法院最后卻并沒(méi)有承認(rèn)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的禁止權(quán)，而是在斟酌諸要素的基礎(chǔ)上以權(quán)利濫用的理由否定了商標(biāo)權(quán)人的請(qǐng)求，允許被告daiwa咖啡繼續(xù)使用DCC標(biāo)識(shí)。本案裁判法院根據(jù)法律條文的規(guī)定，在抽象論上肯定了第32條先使用的“廣為認(rèn)識(shí)”和第4條阻卻注冊(cè)理由的“廣為認(rèn)識(shí)”范圍相同，但是，根據(jù)被告市場(chǎng)份額30%這樣一個(gè)相同的事實(shí)，最終在結(jié)論上肯定了先使用人可以繼續(xù)使用標(biāo)識(shí)的事實(shí)狀態(tài)?！?1〕廣島地方法院福山支部昭和57年（1982年）9月30日判決，載《判例時(shí)報(bào)》499號(hào)，頁(yè)211。

在解釋英國(guó)《商標(biāo)法》第11條關(guān)于商標(biāo)先使用權(quán)的規(guī)定時(shí)，英國(guó)學(xué)者認(rèn)為：如果在先使用的商標(biāo)商業(yè)信譽(yù)在特定地域范圍內(nèi)，商標(biāo)在先使用人可以以“在先權(quán)利”行使先使用權(quán)抗辯；如果其權(quán)利擴(kuò)大到更大的區(qū)域范圍內(nèi)，則先使用人應(yīng)該采取更積極的措施，挑戰(zhàn)對(duì)其提出侵權(quán)指控的注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)有效性；如果他們沒(méi)有采取這樣的積極作為，最后只能認(rèn)可商標(biāo)的注冊(cè)。〔62〕See Cornish，Supra note 20，p.630.由此看來(lái)，在英國(guó)，阻卻商標(biāo)注冊(cè)的事由中，先使用標(biāo)識(shí)達(dá)到的影響程度應(yīng)該強(qiáng)于先使用抗辯構(gòu)成要件中的商標(biāo)影響范圍。

我們?cè)賮?lái)看一下德國(guó)的情況。1994年10月通過(guò)的德國(guó)《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》（以下稱(chēng)“德國(guó)《商標(biāo)法》”）在第4條“商標(biāo)權(quán)的取得”條款中，統(tǒng)一規(guī)定了商標(biāo)權(quán)取得的方式為登記、使用、馳名?！?3〕德國(guó)《商標(biāo)法》第4條規(guī)定：商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生于：①一個(gè)標(biāo)志在專(zhuān)利局設(shè)立的注冊(cè)簿上作為商標(biāo)注冊(cè)；②通過(guò)在商業(yè)過(guò)程中使用，一個(gè)標(biāo)志在相關(guān)商業(yè)范圍內(nèi)獲得作為商標(biāo)的流通效果；或者③具有《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之2意義上的馳名商標(biāo)的知名度。與我國(guó)不同，德國(guó)對(duì)達(dá)到一定影響，具有“流通效果”（Verkehrsgeltung）〔64〕對(duì)于流通效果（Verkehrsgeltung）的表述和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以追溯到與德國(guó)原《商標(biāo)法》第25條有關(guān)的文獻(xiàn)和判決中。1995年《商標(biāo)法》基于原商標(biāo)在學(xué)理和判決中的總結(jié)，將這一表述作為認(rèn)定未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)前提，并通過(guò)立法進(jìn)行了確定。根據(jù)通說(shuō)，流通效果是指：在一定的區(qū)內(nèi)，通過(guò)使用形成指示商品來(lái)源的功能。參見(jiàn)Ingerl／Rohnke，Markengesetz Kommentar，3.Auflage，2010，§4，Rn.11；St?bele／Hacker，Markengesetz Kommentar，10.Auflage，2012，§4，Rn.23.其判定是在個(gè)案中通過(guò)訴訟以問(wèn)卷調(diào)查形式證明。Klaka，in Althammer／St?bele／Klaka，Makengesetz，5.Auflage，1997，§4，Rn.18.的未注冊(cè)商標(biāo)通過(guò)“使用商標(biāo)”的方式進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于在商業(yè)活動(dòng)中已經(jīng)使用，但沒(méi)有達(dá)到“流通效果”的未注冊(cè)商標(biāo)，德國(guó)商標(biāo)法出于對(duì)法律穩(wěn)定性的考量不承認(rèn)“在先使用權(quán)”（Vorbenutzungsrecht）不提供商標(biāo)法保護(hù)，只有在出現(xiàn)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情況下，權(quán)利人才可以尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)?！?5〕Ingerl／Rohnke，Markengesetz，3.Auflage，2010，§14Rn.31；Spengle，GRUR 1953，160；德國(guó)聯(lián)邦最高法院判例：GRUR 1967，298－ Modess.從流通效果所及的區(qū)域上來(lái)看，其既可以是在所在經(jīng)濟(jì)圈（南德、北德、魯爾區(qū)等）或者較大的城市（柏林、慕尼黑、漢堡等）內(nèi)具有區(qū)域性的周知性，也可以是在全國(guó)范圍內(nèi)具有周知性。〔66〕Althammer，Warenzeichengesetz，4.Auflage，1989，§25，Rn.17；Schricker，GRUR 1980，462ff.不具有全國(guó)“流通效果”的使用商標(biāo)，只能在其流通效果所及的地域范圍內(nèi)行使排他權(quán)，〔67〕Ingerl／Rohnke，Markengesetz Kommentar，3.Auflage，2010，§4，Rn.24；BGHZ 21，182，196–Ihr Funkberater；OLG Dresden GRUR－RR 2002，257，259f.– Halberst?dter Würstchen.也不能行使異議權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)。在全國(guó)都具有“流通效果”的使用商標(biāo)，不但能夠在異議期（3個(gè)月）內(nèi)向德國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局提出異議（Widerspruch，德國(guó)《商標(biāo)法》第42條），而且在異議期之后也能夠向普通法院提出撤銷(xiāo)新注冊(cè)商標(biāo)之訴（L?schungsanspruch，德國(guó)《商標(biāo)法》第12條）。這樣，流通效果所及的地域也就決定了未注冊(cè)商標(biāo)所有人絕對(duì)權(quán)的效力。非具有全國(guó)性流通效果的未注冊(cè)商標(biāo)不享有阻卻商標(biāo)注冊(cè)和撤銷(xiāo)商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利，但可在其所處的經(jīng)濟(jì)圈內(nèi)享有對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)的絕對(duì)權(quán)。由此可見(jiàn)，盡管德國(guó)《商標(biāo)法》是通過(guò)使用取得商標(biāo)權(quán)的方式保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的，與我國(guó)單一注冊(cè)制模式不同，但對(duì)使用取得商標(biāo)權(quán)的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)，根據(jù)其影響程度不同而賦予不同的權(quán)能。和日本、英國(guó)的商標(biāo)法律制度一樣，德國(guó)商標(biāo)法律制度規(guī)定，只有在更大的區(qū)域范圍內(nèi)獲得商譽(yù)和影響，商標(biāo)先使用人才可以對(duì)商標(biāo)注冊(cè)提出異議或撤銷(xiāo)商標(biāo)注冊(cè)，否則只能享有在特定區(qū)域內(nèi)繼續(xù)使用原有商標(biāo)的權(quán)利。關(guān)于幾個(gè)主要國(guó)家《商標(biāo)法》對(duì)于先使用抗辯條款與先使用阻卻商標(biāo)注冊(cè)條款的不同規(guī)定，詳見(jiàn)下表。

表2 先使用阻卻商標(biāo)注冊(cè)條款與先使用抗辯條款判別因素對(duì)照

我國(guó)《商標(biāo)法》第32條和第59條第3款對(duì)先使用的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，表述上都要求先使用商標(biāo)“有一定影響”，解釋上似乎應(yīng)該采取同一性理解。筆者也注意到，第32條明確規(guī)定了“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)”的主觀惡意要件，似乎對(duì)阻卻注冊(cè)的正當(dāng)性進(jìn)行了補(bǔ)強(qiáng)，理解上也可以認(rèn)為，因?yàn)樽?cè)申請(qǐng)人主觀具有惡意而放松對(duì)“一定影響”要件的要求。也即，應(yīng)為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人主觀惡意要件的存在，而不必要求阻卻注冊(cè)事由中先使用商標(biāo)的“一定影響”要強(qiáng)于先使用抗辯條款中的“一定影響”。這樣，似乎就可以將阻卻注冊(cè)先使用條款中的“一定影響”與先使用抗辯條款中的“一定影響”做同一解釋。

筆者以為，注冊(cè)商標(biāo)的效力及于全國(guó)，而先使用抗辯中的先使用具有鮮明的地域性特征，作為阻卻商標(biāo)注冊(cè)事由的先使用商標(biāo)，應(yīng)該比在先使用抗辯中的先使用商標(biāo)在影響程度和范圍上要強(qiáng)。另外，先使用能夠阻卻商標(biāo)注冊(cè)的根本原因在于先使用已經(jīng)使得商標(biāo)積累了一定的信譽(yù)，法律需要對(duì)這種實(shí)質(zhì)意義上的識(shí)別來(lái)源標(biāo)識(shí)加以保護(hù)。制止惡意注冊(cè)人搶注并非該制度的全部意義，而只是其中的一部分內(nèi)容。正如我國(guó)學(xué)者所說(shuō)，賦予未注冊(cè)馳名商標(biāo)和在先使用并有一定影響的商標(biāo)異議權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)的根據(jù)是該商標(biāo)的知名度和影響力，是法律對(duì)在先使用人富有成效的使用行為的肯定和保護(hù)，與他人的注冊(cè)是否屬于惡意搶注，手段是否正當(dāng)無(wú)關(guān)?！?8〕張玉敏：“論使用在商標(biāo)制度構(gòu)建中的作用——寫(xiě)在商標(biāo)法第三次修改之際”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第9期。從日本、德國(guó)、英國(guó)的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，對(duì)在先使用阻卻商標(biāo)注冊(cè)事由也都未規(guī)定注冊(cè)人的主觀惡意要件。

通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)人的主觀要件區(qū)別先用權(quán)抗辯與阻卻商標(biāo)注冊(cè)事由的構(gòu)成，并非一種合理的選擇。筆者更傾向于通過(guò)先使用的強(qiáng)度來(lái)區(qū)別不同的后果，即：先使用的影響范圍局限于特定的有限區(qū)域時(shí)，先使用抗辯成立；當(dāng)先使用的影響范圍擴(kuò)大到很大的區(qū)域時(shí)，則賦予先使用人異議權(quán)和宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效權(quán)。在先使用人放棄行使異議權(quán)或宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效權(quán)的時(shí)候，仍允許其在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)。