許巖冰

一、親屬拒證權(quán)的基礎(chǔ)理論

（一）親屬拒證權(quán)的基本概念

公民的強制作證義務(wù)與拒絕作證的權(quán)利。公正是法治國家普遍追求的價值目標(biāo)，為了維護當(dāng)事人程序與實體的公正，大多數(shù)國家規(guī)定了公民有強制作證的義務(wù)，以盡快的還原事實真相、解決糾紛。但是社會上普遍存在一些人情倫理、職業(yè)道德的要求，又迫使法律賦予證人拒絕作證的權(quán)利。因此，拒證權(quán)制度應(yīng)運而生。

親屬拒證權(quán)。親屬拒證權(quán)是指具備證人資格的人，由于與被告人具有法定親屬關(guān)系而免于作證的權(quán)利。

（二）親屬拒證權(quán)的價值意蘊

親屬拒證權(quán)昭示對人權(quán)的尊重。強迫親屬提供不利證言實質(zhì)上是要求證人為履行法定義務(wù)而違背人的自然情感提供證言。為了避免證人因暴露隱私或違心做出不利證言所遭受的良心不安、名譽盡失等精神痛苦，以及被告人因家人背叛所產(chǎn)生的消極絕望、仇視社會等不良情緒，賦予證人親屬拒證權(quán)勢在必行。

2.親屬拒證權(quán)反映價值權(quán)衡的訴訟要求。親屬拒證權(quán)是法理與情理的博弈，是對個案真實與民眾情感這一對相互沖突的價值進行權(quán)衡的選擇。因此，在刑事訴訟制度的設(shè)計中，不能只重視一種利益而忽視其他更高利益的存在，親屬拒證權(quán)制度不僅有助于法律發(fā)揮維護秩序保持穩(wěn)定的作用，也體現(xiàn)了法律對人性的認(rèn)可與寬容。

親屬拒證權(quán)保障控辯雙方的公平對抗。在刑事訴訟中，控方作為強勢的國家機關(guān)，在庭審過程中很容易占據(jù)優(yōu)勢，要扭轉(zhuǎn)辯方這一天然劣勢，除了完善律師制度和庭審方式外，賦予親屬拒證特權(quán)也是一條良策，這可以認(rèn)為是證人強制作證的抗辯權(quán)，從而更加有利于控辯雙方平等對話。

二、對我國親親相隱制度的考察

先秦時期。先秦時期我國關(guān)于親屬容隱制度的規(guī)定主要載于儒家經(jīng)典論述中，孔子曰：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！薄睹献印分幸灿嘘P(guān)于舜“竊父而逃，樂而忘天下”的記載?？梢娭袊糯荣t對親屬容隱制度持肯定態(tài)度。這也就是說，親親相隱具有倫理上的正當(dāng)性與合理性。

兩漢至南北朝時期。漢宣帝曾下昭令公布：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”[1]昭書認(rèn)為，父子、夫妻之間的親情是天性使然，法律不能逆天而行對其進行懲罰。這一昭令使得親親相隱制度在立法上得以確立。

隋唐至明清時期。唐律發(fā)展了漢宣帝時“親親得相首匿”原則，規(guī)定凡同財共居者，或大功以上親屬及外祖父母、外孫，或?qū)O媳、丈夫的兄弟及兄弟媳相互隱罪或家仆、奴婢為主人隱罪，均不論處。這說明唐朝的親屬容隱制度適用范圍進一步擴大，規(guī)定也更加細(xì)致全面。元律規(guī)定：父親謀反，子若與其不同籍，則不受株連，使得謀反這種國事罪也被納入容隱范圍。明清時期，容隱制度進一步發(fā)展，將妻親歸為容隱親屬之列。

清末變法以后。清末沈家本等人主持變法修律之后，最大的進步是規(guī)定：不得強迫親屬作證。從而將親屬拒證從一項義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橐豁棛?quán)利，并為后世所沿用。此后以頒行全國的法律形式確定下來。1935年的《中華民國刑事訴訟法》基本與《德國刑法典》的規(guī)定一致：法定范圍內(nèi)的親屬有權(quán)拒絕提供證言。另外，1935年的《中華民國刑法》還進一步明確規(guī)定：為庇護親屬而毀滅證據(jù)、隱匿人犯、幫助逃脫、頂罪受刑者，減輕或免除處罰。

現(xiàn)行法律中關(guān)于親屬作證的規(guī)定。

親屬拒證權(quán)制度衰落原因。新中國成立以后，廢除國民黨《六法全書》，親屬拒證權(quán)制度也隨之為法律所拋棄。當(dāng)時由于受蘇聯(lián)影響，我國法律的制度設(shè)計過分追求實體公正，對個案真實的狂熱追捧導(dǎo)致了親屬拒證的生存空間消失殆盡，然而親屬作證所帶來的對親情的絕望、信任的缺失，甚至一系列報復(fù)都是我們和諧中國所極力抵制的。親屬拒證權(quán)這一充滿了人性光輝的制度理應(yīng)納入我國的法律制度。

大陸地區(qū)關(guān)于親屬作證的規(guī)定。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！辈⑶摇缎谭ā吩O(shè)置了偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅偽造證據(jù)罪、窩藏包庇罪等一系列罪名，并未為親屬網(wǎng)開一面?？梢姡覈F(xiàn)行法律制度是不存在親屬拒證特權(quán)的，親屬也負(fù)有強制作證的義務(wù)，否則將會受到刑事追究。

港、澳、臺地區(qū)關(guān)于親屬作證的規(guī)定。香港受英美法系影響深遠(yuǎn)，規(guī)定了類似于美國的配偶特權(quán)：司法機關(guān)不得強制配偶一方指證另一方有罪。澳門因受大陸法系影響規(guī)定：法定范圍內(nèi)的親屬有權(quán)拒絕以證人身份作證。臺灣地區(qū)沿襲民國時期法律規(guī)定，并借鑒德國刑法，規(guī)定了親屬間基于身份關(guān)系的拒絕作證權(quán)和拒絕使親屬陷于追訴危險的權(quán)利。

三、我國親屬拒證權(quán)制度的構(gòu)建

適用主體范圍

根據(jù)我國現(xiàn)階段國情，不宜過分?jǐn)U大親屬拒證權(quán)的主體范圍，所以筆者認(rèn)為應(yīng)以配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹為限。[2]在這里，配偶應(yīng)指具有合法婚姻關(guān)系的配偶一方，未登記結(jié)婚或者已經(jīng)離婚的不應(yīng)包含在內(nèi)。父母、子女屬于被告人的直系血親，其保護被害人的心情也最迫切，理應(yīng)獲得拒證權(quán)。這里要指出的是，養(yǎng)父母、養(yǎng)子女、以及形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母、子女等擬制血緣關(guān)系也應(yīng)屬于親屬拒證權(quán)的主體范圍，因為他們長期生活在一起，并形成了撫養(yǎng)關(guān)系，與直系血親關(guān)系在情感上并無實質(zhì)差異。同胞兄弟姐妹不僅具有血緣關(guān)系，并且長期共同生活，賦予其親屬拒證權(quán)于情于理有據(jù)。除此之外的血親和姻親，出于對我國社會發(fā)展程度和法治建設(shè)水平的考慮，暫時不適宜納入親屬拒證權(quán)的主體范圍。

適用案件范圍

親屬拒證權(quán)適用案件的范圍不應(yīng)過窄，除因部分案件的性質(zhì)不宜行使此項權(quán)利外，其他案件一律適用，這些例外案件應(yīng)包括：

危害國家安全的犯罪。此種嚴(yán)重的國事犯罪不僅危害國家的統(tǒng)治基礎(chǔ)，而且違背人民的根本利益，理應(yīng)受到嚴(yán)厲處罰。

親屬間的犯罪。如親屬之間的虐待、遺棄、以及其他嚴(yán)重的故意傷害罪，不能適用親屬拒證權(quán)。因為設(shè)置親屬拒證權(quán)就是為了維護家庭倫理和社會的和諧穩(wěn)定，倘若允許親屬之間的犯罪適用這一制度，則恰好與此項制度的設(shè)計初衷南轅北轍，容易使其為不法分子所利用。

貪污、瀆職等職務(wù)犯罪。貪污、瀆職等職務(wù)犯罪已成為國際公害之一，此類犯罪通常與親屬利益密切相關(guān)，且親屬多半知情并幫助隱匿、毀滅罪證，如果親屬拒絕作證將會增加查處犯罪的難度。這與我國現(xiàn)階段“反腐倡廉”的價值理念相左。

親屬共同犯罪。在親屬共同犯罪中，他們的身份已經(jīng)不是證人，而是犯罪嫌疑人或被告人，供述同案犯的罪行是其法定義務(wù)，如果賦予他們拒證權(quán)勢必會造成權(quán)利的濫用。

權(quán)利內(nèi)容。親屬拒證權(quán)是一項可選擇的權(quán)利?？梢赃x擇行使權(quán)利，拒絕作證，也可以選擇放棄權(quán)利，提供證言。但是一旦選擇了放棄權(quán)利，就必須如實提供證言，如果故意做偽證以混淆視聽的，同樣應(yīng)受到法律的制裁。

程序性事項

告知和申請程序。司法機關(guān)在對被告人、犯罪嫌疑人的親屬進行調(diào)查取證時，有告知其享有拒證權(quán)的義務(wù)，如果其未履行告知義務(wù)，所得證據(jù)因獲取程序違法應(yīng)被排除。當(dāng)司法機關(guān)沒有告知證人享有親屬拒證權(quán)時，該證人有權(quán)向司法機關(guān)提出申請，請求拒絕作證。

審核程序。證人提出申請后，相關(guān)司法機關(guān)應(yīng)審核其是否為適格主體、所涉案件是否適格，并在法定期限內(nèi)做出答復(fù)。在偵查階段，應(yīng)由公安機關(guān)、檢察機關(guān)等偵查機關(guān)根據(jù)案件性質(zhì)分別做出審核，在審查起訴階段應(yīng)由檢察機關(guān)進行審核，在審判階段應(yīng)由法院進行審核。

救濟程序。為了保障此項權(quán)利的貫徹落實，必須賦予權(quán)利主體一定的救濟權(quán)。首先，當(dāng)權(quán)利人申請拒絕作證被駁回時，有權(quán)向做出決定的機關(guān)申請復(fù)議一次。其次，當(dāng)未被告知享有拒證權(quán)而做出證言，或已申請行使親屬拒證權(quán)卻被錯誤駁回時，有權(quán)向做出決定的機關(guān)或其上一級機關(guān)提出申訴。并且，法官不得因親屬行使拒證特權(quán)而對被告人進行有罪推定。

（作者單位：中國社會科學(xué)院研究生院）