蔣晉強(qiáng)

摘 要：文章從歷史、現(xiàn)狀、緣由等方面對我國商事立法的“民商合一”進(jìn)行論述，并提出“民商合一”與“民商分立”的爭論不必再繼續(xù)下去，應(yīng)付諸于實(shí)踐。可效仿美國統(tǒng)一商法典的制訂，由我國的法律委員會及法學(xué)會制仃一部商法典并試行，讓實(shí)踐來檢驗(yàn)其合理性。

關(guān)健詞：商事立法；民商合一；實(shí)踐檢驗(yàn)

一、民商合一的歷史和現(xiàn)狀

民商合一最早是自1847年摩坦尼利提出“民商二法統(tǒng)一論”，得到各國學(xué)者的響應(yīng)，并采用民商合一立法主義。瑞士首當(dāng)其沖，其1887年制訂的《債法典》中既包括有民法中債的內(nèi)容，也包括傳統(tǒng)商法中的有關(guān)規(guī)范。我國民商合一的立法體制的形成要追溯到1908年初，為了適應(yīng)民族私營工商業(yè)發(fā)展的需要，清政府頒布《欽定大清商律》共140條，包括“商人通例”和“公司律”。從此商法就不再是官定的法律部門，而成為一種理念和課程，商亦民，民包含商，亦為商，即我們現(xiàn)在所稱“民商合一”①。中華人民共和國建立后，受前蘇聯(lián)的立法和理論的影響，雖然沒有統(tǒng)一的民法典，但在民法通則中采用民商合一的立法體制。

二、采民商合一或民商分立的繪由

在中國，對民商法的立法模式有兩種觀點(diǎn)：一種是采民商合一，即主張只制訂一部統(tǒng)一的民法典，公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商、破產(chǎn)等法只是民法之特別法，這是傳統(tǒng)的和占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。另一種觀點(diǎn)主張民商分立，即主張?jiān)诿穹ǖ渲庖仓贫ㄒ徊可谭ǖ洹Ｋ麄兏髯缘睦碛扇缦拢?/p>

1.為何選民商合一

主張民商合一者參考南京國民政府時(shí)期官方所列應(yīng)當(dāng)編訂民商統(tǒng)一法典的八大理由，列舉了八條依據(jù)：①商法與民法并列是歷史原因造成的。②法是否適應(yīng)商事不斷發(fā)展進(jìn)步的要求與民商法是否分立無關(guān)，民法不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活時(shí)也當(dāng)改則改，商法的修訂也未必跟得上形勢。③國際化趨勢要求民商法皆具國際性，而民商分立的商法中亦可有關(guān)于本國的特殊規(guī)定，因而國際性并非民商應(yīng)當(dāng)分立的理由。④民商合一是立法趨勢，民商分立國家主張由分而合的學(xué)者甚多，只因舊制歷久，理論的力量一時(shí)尚不能改變，而趨勢是相當(dāng)明朗的。⑤人民平等，不應(yīng)因人的職業(yè)或行為不同而特別立法。⑥以人或行為均難作為區(qū)分商或非商的標(biāo)準(zhǔn)。⑦商法本無一定范圍，又不能以總則一以貫之，且各國法的內(nèi)容很不一致，人為劃定商法的范圍正自取煩憂。⑧在訂有商法典的國家，商法也不過是民事特別法，最重要的商事如買賣等仍多規(guī)定在民法中。民法商法牽合之處甚多，因此商法并非實(shí)際的法部門，但不好在一般私法或不嚴(yán)格的意義上使用“民商法”或“商法”的概念或提法。

2.為何民商分立

民商分立是于民法典之外另外制定商法典以規(guī)范商事組織和調(diào)整關(guān)系。采民商分立制的學(xué)者也有下列五點(diǎn)理由：首先是歷史源頭。從商法的最初發(fā)展來看，不是從民法中分化出來的，它有其獨(dú)立的、自身的源頭。第二，民商分立體制從產(chǎn)生至今已有將近200年的歷史.雖然已有少數(shù)法典化的國家改采用民商合一體制，但大多數(shù)國家仍堅(jiān)持民商分立體制。第三，制定商法典是為了盡快使我國融人世界經(jīng)濟(jì)大潮之中。改革開放以后，體現(xiàn)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)要求的商法理念的出現(xiàn)使商法典的制定十分急迫。第四，制定商法典給我國的國有企業(yè)注人活力，所以要制訂一部作為市場交易基本法的商法典。第五，所謂民商合一，法典上卻有民無商。在我國，雖然多數(shù)學(xué)者繼續(xù)堅(jiān)持民商合一的立法體制，但仍只主張制定民法典，使人認(rèn)為法律上只是有民無商而對民商合一產(chǎn)生懷疑，使民法在其形式與內(nèi)容上發(fā)生差異，人們在一般觀念上比較普遍地認(rèn)為民法與商品經(jīng)濟(jì)無緣而主張應(yīng)單獨(dú)制訂商法典。

三、中國商事立法模式之我見

筆者認(rèn)為，“民商合一”與“民商分立”的曠日持久的爭論，吵來吵去始終沒有一個(gè)結(jié)果，所以光是紙上談兵是分不出勝負(fù)的。應(yīng)把理論應(yīng)用于實(shí)踐，讓實(shí)踐來檢驗(yàn)什么才是真理。

（1）中國民商合一體制的形成是歷史的產(chǎn)物。目前在我國主張“民商合一”的觀點(diǎn)占主導(dǎo)地位。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者指出：“民商分立并不是科學(xué)的構(gòu)思而只是歷史的產(chǎn)物”。②首先，歐陸國家商事法律制度起源比我國早。其次，歐陸國家制定商法比我國早。第三，歐陸國家的民商法比我國的民商法發(fā)達(dá)很多。因此，從以上比較的結(jié)果看，如果說歐陸國家采民商分立只是歷史的產(chǎn)物，那么我國采民商合一又何嘗不是歷史的產(chǎn)物。如果說“民商分立并不是科學(xué)的構(gòu)思而只是歷史的產(chǎn)物”，那么我國“民商合一”也是“歷史的產(chǎn)物”，又怎能見出其“科學(xué)的構(gòu)思”呢？

（2）我國現(xiàn)在采民商合一的立法體制不應(yīng)一成不變，如果不適合我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們也可以改采民商分立。立法體制一定要適合我國現(xiàn)在的國情。傳統(tǒng)的民法已無法充分休現(xiàn)這種新的“經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求”，一個(gè)新的、現(xiàn)代化的商法典的制訂應(yīng)該提到議事日程。

（3）美國雖然為判例法國家，其沒有一部民法典，卻有一部著名的《美國統(tǒng)一商法典》，而且也是一部被看做是英美法與大陸法日趨合一的最具有代表性的法典。這樣一部有著特殊意義的商法典，值得我國借鑒?？梢杂晌覈姆晌瘑T會和法學(xué)會聯(lián)合起草一部商法典，讓我國各省、自治區(qū)、直轄市自由選擇適用的，試行一段時(shí)間，合則用，不合則不用，或進(jìn)一步修訂。誠然這種設(shè)想似乎太大膽，但我國處于改革開放時(shí)期，很多東西都處于嘗試階段，所以這個(gè)大膽的設(shè)想也未嘗不值一試。試了之后才能應(yīng)驗(yàn)?zāi)蔷湓挘骸皩?shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”。也許有人認(rèn)為這種設(shè)想肯定會花去大量的人力、物力和財(cái)力，甚至是一種浪費(fèi)，但是經(jīng)過這么多年的對兩種立法體制的探討，得到一個(gè)結(jié)論了嗎？難道這就不是一種浪費(fèi)嗎？所以我認(rèn)為經(jīng)過實(shí)踐后得到結(jié)論總比坐著說說吵吵后得不到什么結(jié)論要來得真實(shí)。

注釋：

①史際春，陳岳琴.論商法[J].中國法學(xué)，2001.（4）：91-104

②屈茂輝.論當(dāng)代中國商法的性質(zhì)、地位和體系[J].法學(xué)家，1995，（4）：24-20

參考文獻(xiàn)：

[1]屈茂輝.論當(dāng)代中國商法的性質(zhì)、地位和體系[J].法學(xué)家，1995，（4）：24-20

[2]史際春，陳岳琴.論商法[J].中國法學(xué)，2001，（4）：91-104

[3]黨亦恒.經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域法的新架構(gòu)與商法的復(fù)興—評徐學(xué)鹿著《商法總論》[J].南京大學(xué)法律評論，2000，（3）：209-216

[4]王明鎖.論中國民商立法及其模式選擇[J].法律科學(xué)，1999，（5）：78-86endprint