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一、侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)與授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)一致性問題

判定是否構(gòu)成對外觀設(shè)計專利權(quán)的侵犯，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是看被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利外觀設(shè)計是否相同或者相近似，若是則構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。這是目前司法實(shí)踐中通行的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，但是這種做法是沒有法律依據(jù)的，其正確合理與否法律上是一片空白，希望這能引起相關(guān)立法部門的高度重視，并能及早完善相關(guān)法律法規(guī)。筆者認(rèn)為，外觀設(shè)計授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)在行為主體、行為目的和行為的側(cè)重點(diǎn)上都有明顯的不同，所以兩者根本不能一致，但是這還需要通過立法或者解釋來加以明確。另兩者還有很大的關(guān)聯(lián)性，因此在侵權(quán)判定時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，尤其要考慮一項(xiàng)專利與現(xiàn)有設(shè)計之間的創(chuàng)新高度。

二、侵權(quán)判定主體中普通專業(yè)設(shè)計人員的引入

在現(xiàn)行的能找到的判斷主體，不論是在外觀設(shè)計授權(quán)，還是在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定時，判定外觀設(shè)計相同或者相近似的主體都是一般消費(fèi)者。根據(jù)2010年版《審查指南》中對“一般消費(fèi)者”的規(guī)定我們卻只能推出它更符合“普通專業(yè)設(shè)計人員”這一概念，由于上述兩條中的“一般消費(fèi)者”的含義相同，則與外觀設(shè)計整體保護(hù)模式相沖突，因?yàn)楝F(xiàn)行的外觀設(shè)計保護(hù)以鑒別性為出發(fā)點(diǎn)，目的是防止偽造和混淆，如果讓“普通專業(yè)設(shè)計人員”來判定是否相同或相近似，基本上不會有侵權(quán)行為發(fā)生，以他們的相關(guān)專業(yè)知識，一眼就能看出區(qū)別，這樣不管是對專利權(quán)人還是對消費(fèi)者都是不公平的。

筆者建議，在對外觀設(shè)計授權(quán)時應(yīng)向美日等國家一樣，引入“普通專業(yè)設(shè)計人員”。第一可以與現(xiàn)行《專利法》中對外觀設(shè)計專利取得條件的創(chuàng)造性要求相符合；第二可以進(jìn)一步明確新穎性和創(chuàng)造性的判斷主體；第三也可以更好的增強(qiáng)專利法與商標(biāo)法、著作權(quán)法以及反不正當(dāng)競爭法的銜接，避免權(quán)力沖突。而在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定時，應(yīng)以現(xiàn)實(shí)中普通消費(fèi)者的一般注意力是否混淆為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橐云胀ㄏM(fèi)者的視線判定是否侵權(quán)，可以很好地保護(hù)外觀設(shè)計權(quán)人的權(quán)利。由于很少有被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利完全相同或相似，如果以專業(yè)人員的視角來判斷他們，由于專業(yè)知識水平高，可以很容易看出兩種產(chǎn)品中的不同，那么市場上絕大部分侵權(quán)都不會發(fā)生。然而市場上真正的消費(fèi)者，恰恰不是那些專業(yè)人員，以普通專業(yè)設(shè)計人員的視角來判斷仿冒行為，這對于外觀設(shè)計專利權(quán)人來說是極為不公平的，所以以普通消費(fèi)者的眼光來認(rèn)定，才能真正地平衡專利權(quán)人與社會公眾之間的利益。

三、逐步取消對同類產(chǎn)品限制的建議

因?yàn)橥庥^設(shè)計專利權(quán)不僅是一種排他性權(quán)利，而且是一種重要的競爭性資源，具有較高知名度的外觀設(shè)計專利權(quán)，可以獲得持續(xù)而穩(wěn)定的市場優(yōu)勢，再加上現(xiàn)行的外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定都是建立在同類或類似產(chǎn)品基礎(chǔ)之上，于是一些經(jīng)營者便產(chǎn)生了“搭便車”的意圖，他們不惜引人誤認(rèn)或誤解而將同一或類似的外觀設(shè)計依照法定程序申請獲得了與原權(quán)利人不同的外觀設(shè)計專利權(quán)，使自己本應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)的行為披上了合法的外衣。因此，如果按照上述理論，將是否屬于同類產(chǎn)品作為判定外觀設(shè)計專利侵權(quán)的前提，就有可能造成對某設(shè)計未作出任何實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)的第三者鉆空子，從而“光明正大”的剽竊他人的設(shè)計成果的情況。

筆者認(rèn)為，支持這一理論的理由就是相同的外觀設(shè)計用在不同的產(chǎn)品類別之上不會引起消費(fèi)者的混淆，而目前外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的基礎(chǔ)就在于是否能夠引起消費(fèi)者的混淆，所以外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)像商標(biāo)權(quán)一樣限定在特定的產(chǎn)品類別之上。首先，此種觀點(diǎn)僅關(guān)注到外觀設(shè)計有助于對產(chǎn)品的識別，而忽視了外觀設(shè)計是具有新穎性、進(jìn)步性的發(fā)明創(chuàng)造，而這才是外觀設(shè)計受到專利保護(hù)的原因。其次，我們應(yīng)當(dāng)清醒的認(rèn)識到外觀設(shè)計的專利保護(hù)并不是為了防止消費(fèi)者對商品的來源產(chǎn)生混淆，否則外觀設(shè)計的保護(hù)期限就不會只有短短的十年且不得續(xù)展，防止商品混淆的功能完全可以由商標(biāo)來完成；最后，外觀設(shè)計專利保護(hù)的目的與保護(hù)發(fā)明、實(shí)用新型專利的目的是相同的，都是為了鼓勵技術(shù)的進(jìn)步和創(chuàng)新，把外觀設(shè)計作為防止混淆的工具可謂是舍本逐末，錯誤地把握了外觀設(shè)計的專利本質(zhì)。筆者建議在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定過程中逐步取消對同類或類似產(chǎn)品的限制，外觀設(shè)計保護(hù)客體則能夠更獨(dú)立于產(chǎn)品而上升到設(shè)計本身，這與我國現(xiàn)行《專利法》第1條規(guī)定的“為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展”的立法目的更加協(xié)調(diào)一致。

四、完善外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中的保護(hù)模式

目前在我國對外觀設(shè)計所形成的保護(hù)意識基本建立在其鑒別性上，因而不論是在確定相同或相近似的判斷主體，還是確定相同或相近似的判斷方式等方面都會受到它的影響。不僅如此，在由此形成的外觀設(shè)計的整體保護(hù)模式中也對確定外觀設(shè)計專利的保護(hù)范圍和侵權(quán)判定產(chǎn)生了極為不利的影響。一方面，現(xiàn)行的保護(hù)模式只對產(chǎn)品整體的外觀設(shè)計給予保護(hù)，并不單獨(dú)保護(hù)產(chǎn)品某一部分的外觀設(shè)計，然而在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中，對爭議的外觀設(shè)計作相同或相近似判斷時，卻又使用要部判斷方法，這不僅暴露了法律規(guī)定本身存在的自相矛盾之處，在實(shí)踐中也很難操作；另一方面，由于現(xiàn)行的《專利法》沒有對部分外觀設(shè)計以保護(hù)，從而會導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)生活中很多“搭便車”的現(xiàn)象發(fā)生，他們僅是對先前的設(shè)計稍加修改便獲得了外觀設(shè)計專利，從而為自己的侵權(quán)行為披上“合法”的外衣。

筆者認(rèn)為，外觀設(shè)計專利雖然對于防止他人仿制產(chǎn)品外形造成消費(fèi)者誤購上確實(shí)能起到一定的保護(hù)作用，即其在一定程度上能起到商標(biāo)那樣的鑒別功能，但是這種鑒別功能對于外觀設(shè)計專利保護(hù)來說，應(yīng)當(dāng)只是它的附帶功能，而不應(yīng)以此為出發(fā)點(diǎn)對外觀設(shè)計進(jìn)行整體保護(hù)，這樣不僅不能很好對外觀設(shè)計進(jìn)行保護(hù)，還給外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定產(chǎn)生了很大的影響。因此，在此問題上，筆者建議借鑒美國、日本以及韓國等國家的做法，在維持對外觀設(shè)計專利申請的非實(shí)質(zhì)性審查的基礎(chǔ)上，引入對外觀設(shè)計的部分保護(hù)，并將外觀設(shè)計專利保護(hù)的立足點(diǎn)放在對外觀設(shè)計創(chuàng)新活動的保護(hù)上，并據(jù)此逐步構(gòu)建創(chuàng)新保護(hù)模式，這也與現(xiàn)行《專利法》中對外觀設(shè)計授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)引進(jìn)創(chuàng)造性的要求相一致，這樣不僅很好地實(shí)現(xiàn)了法律適用的一致性，也能更好的保護(hù)外觀設(shè)計權(quán)利人的利益，從而更好地促進(jìn)外觀設(shè)計創(chuàng)新的發(fā)展。

（編輯/劉佳）