摘 要 本文從審計(jì)視角，分析了人民銀行在編外用工關(guān)系的建立、解除，編外用工的使用、管理中，引發(fā)勞動(dòng)糾紛，進(jìn)而面臨仲裁、訴訟等法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而提出應(yīng)對編外用工法律風(fēng)險(xiǎn)的策略，要從提高編外用工法律風(fēng)險(xiǎn)意識，健全編外用工管理制度，規(guī)范編外用工管理實(shí)務(wù)，加強(qiáng)編外用工檔案管理等幾個(gè)方面著手。

關(guān)鍵詞 人民銀行 編外用工 法律風(fēng)險(xiǎn)

作者簡介：楊京澤，人民銀行襄陽市中心支行，研究方向：經(jīng)濟(jì)與金融。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-255-02

法律風(fēng)險(xiǎn)視角下的人民銀行編外用工，是指人民銀行在編外用工關(guān)系的建立、解除，編外用工的使用、管理中，引發(fā)勞動(dòng)糾紛，進(jìn)而面臨仲裁、訴訟風(fēng)險(xiǎn)。既包括因人民銀行自身行為違反《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)規(guī)定，損害勞動(dòng)者合法權(quán)益引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)；也包括人民銀行因過失、疏忽或其他原因，導(dǎo)致編外用工中存在潛在風(fēng)險(xiǎn)而損害人民銀行自身利益。

一、編外用工存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）編外用工關(guān)系建立環(huán)節(jié)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

1.未簽訂勞動(dòng)合同引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。某中心支行招待所，在2011年1月1日至2012年4月期間，招待所3名用工均由某中心支行公用經(jīng)費(fèi)支付工資，2012年4月后至審計(jì)日止改由某中心支行物業(yè)管理費(fèi)付其3人的工資。目前的現(xiàn)狀是招待所3人由物業(yè)管理公司管理，工資費(fèi)用又是從某中心支行物業(yè)管理費(fèi)收入某中心支行付，物業(yè)管理公司與某中心支行沒有簽訂任何形式的合同。《勞動(dòng)法》第十六條第二款規(guī)定：“建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同”?！秳趧?dòng)合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。”人民銀行在與編外用工建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，如沒有簽訂勞動(dòng)合同或簽訂合同不及時(shí)，將引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.簽訂的勞動(dòng)合同不規(guī)范引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。某中心支行的法律事務(wù)部門對保安公司的勞動(dòng)合同（聘用合同）、勞務(wù)派遣協(xié)議有審核資料并提出了審核意見，但后勤、發(fā)行等以部門名義招錄人員的勞動(dòng)合同（聘用合同）、勞務(wù)派遣協(xié)議均未送法律部門審核。未經(jīng)法律事務(wù)部門把關(guān)的勞動(dòng)合同，易造成：一是形式上不規(guī)范，如沒有訂立書面合同，違反了《勞動(dòng)合同法》第十條第一款“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同”的規(guī)定；二是內(nèi)容上不規(guī)范，如合同存在違法違規(guī)內(nèi)容而導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效。

（二）編外用工使用管理中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

1.編外用工待遇問題引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。一是試用期及試用期待遇不符合法律規(guī)定，如規(guī)定的試用期超出了6個(gè)月，試用期工資低于合同約定工資的80%等；二是工資低于當(dāng)?shù)刈畹蜆?biāo)準(zhǔn)，包括試用期工資和其他合同期工資，以及不依法調(diào)整工資的；三是津補(bǔ)貼問題，主要是不向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)或加班費(fèi)低于規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。不符合中國人民銀行關(guān)于分支機(jī)構(gòu)貫徹落實(shí)《勞動(dòng)合同法》、規(guī)范編制外用工管理的意見中第二條第三項(xiàng)：要認(rèn)真執(zhí)行同工同酬的法律規(guī)定，根據(jù)各崗位要求和特征，合理配備編制內(nèi)員工與編制外人員，避免出現(xiàn)同工不同酬的情況。

2.對編外用工管理不到位，給人民銀行帶來的損失風(fēng)險(xiǎn)，包括編外用工行為帶來的聲譽(yù)損失，編外人員侵害人民銀行利益的行為等。如保密協(xié)議簽訂不全。保安現(xiàn)有人員15人，已簽訂保密責(zé)任書9人，6人沒簽訂保密責(zé)任書。不符合《中國人民銀行分支機(jī)構(gòu)合同制用工管理暫行辦法》（銀辦發(fā)〔2008〕249號）中第四章第十七項(xiàng)：各分支機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)對合同制用工人員的教育培訓(xùn)。要對新錄用合同制用工人員進(jìn)行思想品德、行規(guī)行紀(jì)及安全保密方面的教育，并根據(jù)工作需要進(jìn)行崗位技術(shù)培訓(xùn)的規(guī)定。

3.編外用工管理不到位引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。一是在勞務(wù)派遣用工中，作為用工單位的人民銀行如放松對用人單位的督促，則可能對用人單位遲延支付被派遣勞動(dòng)者工資、不按規(guī)定辦理社會保險(xiǎn)等承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）編外用工關(guān)系解除環(huán)節(jié)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

1.人民銀行主動(dòng)解除勞動(dòng)合同可能引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。一是非依法定情形單方解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條規(guī)定了用人單位有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同的六種情形，人民銀行如在這六種情形之外單方解除勞動(dòng)合同，則可能面臨勞動(dòng)仲裁甚至訴訟風(fēng)險(xiǎn)。二是辭退無過失編外用工時(shí)，違反法定程序和條件的?！秳趧?dòng)合同法》第四十條規(guī)定了對患病或非因工負(fù)傷、不能勝任工作的勞動(dòng)者，以及客觀情勢變更等情形，在符合法定條件下，用人單位應(yīng)提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，方可解除勞動(dòng)合同。三是違反法律禁止性規(guī)定解除勞動(dòng)合同的?！秳趧?dòng)合同法》第四十二條規(guī)定了不得解除勞動(dòng)合同的六種情形，對編外用工符合此六種情形之一的，人民銀行不得解除勞動(dòng)合同。

2.勞動(dòng)者主動(dòng)解除勞動(dòng)合同可能引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同”。對此，可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)有：一是編外用工依法主動(dòng)解除合同，而人民銀行拒不同意的；二是對勞動(dòng)者提出的解除勞動(dòng)合同要求，人民銀行沒有留存必要的證據(jù)，無法證明合同解除系編外用工主動(dòng)提出而導(dǎo)致在糾紛中面臨被動(dòng)的。

3.協(xié)商解除勞動(dòng)合同可能引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。一是違反協(xié)商一致原則，迫使編外用工解除勞動(dòng)合同的。二是同意編外用工不正當(dāng)要求，以此換取對方同意解除勞動(dòng)合同，給人民銀行帶來經(jīng)濟(jì)或其他損失的。

4.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。一是對不應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木幫庥霉ざo予補(bǔ)償，損害人民銀行利益的。如對存在《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定情形之一的編外用工，人民銀行有權(quán)解除勞動(dòng)合同而依法不需給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。二是給予的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不符合法定標(biāo)準(zhǔn)的，包括高于或低于《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

5.賠償金問題引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條規(guī)定，人民銀行只有在違法解除或終止編外用工關(guān)系時(shí)，才需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2倍的賠償金。對此，可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)有：一是人民銀行不存在違法行為，而為了解除合同自愿向編外用工支付賠償金，損害自身利益的行為；二是支付賠償金標(biāo)準(zhǔn)高于或低于補(bǔ)償金2倍的。

二、影響編外用工法律風(fēng)險(xiǎn)的因素分析

（一）影響因素

影響人民銀行編外用工法律風(fēng)險(xiǎn)的因素可以劃分為意識因素、環(huán)境因素、制度因素、操作因素四大類。具體而言，意識因素包括人民銀行內(nèi)部編外用工管理者的風(fēng)險(xiǎn)意識、勞動(dòng)者自身的維權(quán)意識等；環(huán)境因素包括司法環(huán)境是否公正，地方政府部門對編外用工的針對性規(guī)定，地方勞動(dòng)力市場是否健全等；制度因素包括勞動(dòng)立法是否健全、人民銀行內(nèi)部管理制度是否完備等；操作因素包括既有法律法規(guī)規(guī)定和內(nèi)部制度能否有效落實(shí)，編外用工關(guān)系的建立、使用、管理、解除是否合法合規(guī)，對苗頭性問題是否及時(shí)、有效解決，對發(fā)生的編外用工糾紛是否依法、積極應(yīng)對。

（二）評估

為了便于認(rèn)識人民銀行編外用工中的風(fēng)險(xiǎn)影響因素，增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范和應(yīng)對的針對性，對各影響因素進(jìn)行評估并賦予相應(yīng)權(quán)重（如下表所示），權(quán)重的高低說明該項(xiàng)因素對當(dāng)前人民銀行編外用工法律風(fēng)險(xiǎn)影響程度的高低。

人民銀行編外用工法律風(fēng)險(xiǎn)影響因素評估表

三、應(yīng)對編外用工法律風(fēng)險(xiǎn)的的策略

應(yīng)對編外用工法律風(fēng)險(xiǎn)的策略，要從提高編外用工法律風(fēng)險(xiǎn)意識，健全編外用工管理制度，規(guī)范編外用工管理實(shí)務(wù)，加強(qiáng)編外用工檔案管理幾個(gè)方面著手。

第一，要進(jìn)一步提高編外用工法律風(fēng)險(xiǎn)意識。包括領(lǐng)導(dǎo)管理層和具體經(jīng)辦人員，要切實(shí)增強(qiáng)對編外用工的責(zé)任意識和法律意識，樹立依法規(guī)范使用勞動(dòng)合同用工的意識。具體而言，一是慎重決定是否使用編外用工，嚴(yán)格杜絕編外用工使用的隨意性，從根源上防范法律風(fēng)險(xiǎn)；二是對確需使用編外用工的，要嚴(yán)格依法管理，防止出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。

第二，要進(jìn)一步健全編外用工管理制度。建議根據(jù)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》等法律法規(guī)規(guī)定，建立健全人民銀行編外用工管理制度。具體而言，建議人總行至上而下對當(dāng)前人民銀行編外用工情況進(jìn)行梳理、統(tǒng)計(jì)、分類，包括人數(shù)、崗位、年齡結(jié)構(gòu)等進(jìn)行全面摸底、分析，以此為基礎(chǔ)健全、細(xì)化編外用工管理制度，包括編外用工關(guān)系確立和解除、使用和管理、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金的支付、勞動(dòng)合同規(guī)范文本等，特別是使用編外用工的崗位限制、工資調(diào)整、人員培訓(xùn)、試用期、合同期限、工作質(zhì)量的要求等，要有明確規(guī)定，形成規(guī)范、暢通的編外用工體系。

第三，要進(jìn)一步規(guī)范編外用工管理實(shí)務(wù)。嚴(yán)格落實(shí)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定和內(nèi)部管理制度，確保編外用工關(guān)系建立、使用、管理、解除各環(huán)節(jié)合法合規(guī)。具體而言：一是在用工關(guān)系建立環(huán)節(jié)，要依法簽訂書面勞動(dòng)合同，要明確約定工作要求、工資待遇、合同期限；要規(guī)范約定解約條件；二是在編外用工使用中，要確保勞動(dòng)者必要的休息時(shí)間，確需加班的，要控制好加班時(shí)間，并在加班后按照“先調(diào)休，不能調(diào)休依法支付加班費(fèi)”的原則處理好加班事宜，減緩因支付加班費(fèi)爭議引發(fā)的糾紛；三是在編外用工管理環(huán)節(jié)，要加強(qiáng)內(nèi)部管理制度的宣傳和告知，可以通過勞動(dòng)者學(xué)習(xí)記錄、簽字簽收等方式保留證據(jù)，以增強(qiáng)內(nèi)部管理制度的約束力；四是在編外用工關(guān)系解除環(huán)節(jié)，要嚴(yán)格依法處理，對不需長期用工的，在合同期限到期后自動(dòng)終止勞動(dòng)關(guān)系或依法給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償情況下提前解除合同關(guān)系，對法律禁止解除勞動(dòng)合同的，不得擅自解除，嚴(yán)格依照法定標(biāo)準(zhǔn)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金，不得擅自提高或降低標(biāo)準(zhǔn)。

第四，要進(jìn)一步加強(qiáng)編外用工檔案管理。建議規(guī)范編外用工檔案管理，包括管理期限、檔案內(nèi)容等，在管理期限，考慮到訴訟時(shí)效最長20年的規(guī)定，建議人民銀行編外用工檔案管理期限定為永久。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國人民銀行條法司編寫組.中國人民銀行行政執(zhí)法指南.中國金融出版社.2001.

[2]中國人民銀行條法司編寫組.中國人民銀行執(zhí)法與案例評析.中國金融出版社.2009.

[3]王正志，王懷.公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范與管理.法律出版社.2007.