趙小浪　李佩琳　李皎皎

摘 要 大學(xué)生校外兼職在當前大學(xué)校園里越來越普遍，隨之而來的大學(xué)生兼職活動中遭侵權(quán)之現(xiàn)象也越發(fā)頻繁，這與我國當前大學(xué)生校外兼職法律定性模糊、大學(xué)生維權(quán)途徑狹窄等現(xiàn)狀不無關(guān)系。本文在厘清幾個關(guān)鍵性問題的基礎(chǔ)上，提出自己的法制思考。

關(guān)鍵詞 大學(xué)生 校外兼職 法律保障

基金項目：東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院科研訓(xùn)練項目（KY201314），項目指導(dǎo)老師，東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院副教授張曉萍。

作者簡介：趙小浪、李佩琳、李皎皎，東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院本科生，研究方向：法學(xué)理論。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-069-02

一、大學(xué)生校外兼職概述

（一）大學(xué)生校外兼職概念的分析

大學(xué)生校外兼職這一概念，在我國尚無準確定義。但從我國《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》（以下簡稱《勤工助學(xué)管理辦法》）這一規(guī)范性文件的角度來看，大學(xué)生校外兼職既不同于學(xué)校統(tǒng)一組織下的在校內(nèi)固定或臨時勤工崗位上進行的社會實踐活動，也不同于在學(xué)校勤工助學(xué)組織統(tǒng)一管理下的校外勤工助學(xué)活動，更不同于學(xué)校組織的實習(xí)活動。而應(yīng)該是在校大學(xué)生自行通過中介公司、招聘廣告、網(wǎng)絡(luò)信息、親友介紹等途徑獲得工作機會，利用寒暑假、節(jié)假日、周末以及其他課余時間在校外從事兼職工作，由用工方支付報酬的活動。

（二）大學(xué)生“兼職熱”內(nèi)在動因的分析

1.高校學(xué)生兼職需求旺盛。近年來，隨著高校的擴招，高校貧困在校大學(xué)生數(shù)量呈逐年上升趨勢。僅2009年，全國普通在校生人數(shù)達2285.15萬人，家庭經(jīng)濟困難人數(shù)522.7萬人，占全部在校生人數(shù)的23.06%；家庭經(jīng)濟特別困難學(xué)生人數(shù)166.1萬人，占全部在校生人數(shù)的7.27%。①眾多的貧困大學(xué)生在校期間需要自食其力，再加上現(xiàn)今大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)壓力增大，也有大量的在校生更趨向于能在校期間通過兼職接觸社會，積累經(jīng)驗，為以后的就業(yè)打下堅實的基礎(chǔ)。由此，催生了對兼職的大量需求。

2.校內(nèi)勤工助學(xué)崗位匱乏?！肚诠ぶ鷮W(xué)管理辦法》雖然規(guī)定高校后勤部門應(yīng)大幅度減少雇傭臨時工，為學(xué)生提供更多的兼職崗位。但高校畢竟是事業(yè)單位，所能提供的崗位有限。故而眾多有兼職需求的大學(xué)生還是走出了校門。以2013年的天津市為例，有69.99%的高校勤工助學(xué)崗位，是由校外兼職所提供的。②

3.法律法規(guī)的導(dǎo)向。我國《婚姻法》第21條規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費的權(quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸啊痘橐龇ā方忉屢弧敝忻鞔_“不能獨立生活的子女”是指“尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。我國《義務(wù)教育法》規(guī)定，凡年滿6周歲的兒童，其父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)將其送入學(xué)校接受義務(wù)教育，條件不具備的地區(qū)，可延至7歲。由此可見，在排除其它個例的情況下，一個普通的在校大學(xué)生，基本已經(jīng)喪失了要求父母必須給付撫養(yǎng)費的法定權(quán)利。從這一角度觀之，一個普通的在校大學(xué)生利用兼職收入改善自己的生活條件，是再正常不過的了。而我國《高等教育法》、《勤工助學(xué)管理辦法》也都規(guī)定了高校對學(xué)生的勤工助學(xué)活動應(yīng)當給予鼓勵和支持。

綜合上述原因，也就不難理解為何大學(xué)生校外兼職日益成為現(xiàn)代大學(xué)校園的一種普遍現(xiàn)象。但隨著兼職人數(shù)的增加，其權(quán)利受侵犯之現(xiàn)象也呈正比上升，大學(xué)生校外兼職的法律保障問題不容樂觀。

（三）大學(xué)生校外兼職遭侵權(quán)之現(xiàn)狀

2013年，王莉和齊征在一份以天津市在校貧困大學(xué)生為調(diào)查對象的調(diào)查報告中顯示，超過35%的被調(diào)查者表示兼職工作時間超過《勤工助學(xué)管理辦法》“每周不超過8小時，每月不超過40小時”的規(guī)定；有30%的調(diào)查對象表示兼職報酬低于天津市最低工資標準，且存在拖欠工資的現(xiàn)象；而兼職遭到扣押現(xiàn)金、證件及黑中介詐騙的比例也分別達到了7%和15%。③學(xué)者王燕芳、許俊卿更是將大學(xué)生校外兼職之種類詳細劃分為人身安全遭到侵害、個人財產(chǎn)遭到侵害、工作環(huán)境惡劣、從事非法工作、單位單方違約五個方面。④

正如我國學(xué)者朱蘇力所說：“就其總體而言，法治是一種實踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)，他所回應(yīng)和關(guān)注的應(yīng)該是社會的需要?！雹菪Ｍ饧媛毚髮W(xué)生之權(quán)利頻頻遭受侵犯，這需要我們從法制的角度上給予回應(yīng)。

二、對大學(xué)生校外兼職法律保障中存在問題的分析

（一）對校外兼職大學(xué)生法律地位的分析

1.現(xiàn)行法律定性模糊。對于“勞動者”這一概念，我國現(xiàn)行《勞動法》上并沒有給予明確界定，而是采用列舉和排除用人單位范圍的方式來限定勞動者的范疇，后來通過的《勞動合同法》也采用了這一方式。雖然后者將“民辦非企業(yè)單位”也劃為了用人單位，擴大了用人單位的外延，但從立法的角度來看，這并不有利于保障勞動者的權(quán)益。比如：校外兼職的大學(xué)生，其究竟是不是適格的“勞動者”，從這兩部法中，很難找到答案。

法律定性的模糊，使校外兼職大學(xué)生的法律地位較為尷尬。在后來勞動部印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中第12條規(guī)定，在校大學(xué)生私自校外打工的，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可不簽勞動合同?！肚诠ぶ鷮W(xué)管理辦法》中更是明確的將大學(xué)生校外兼職的行為排除出此管理辦法的保護范疇。這又似乎將校外兼職的大學(xué)生排除在“勞動者”隊伍之外。

2.校外兼職的大學(xué)生應(yīng)具備勞動主體資格。討論校外兼職的大學(xué)生是否具備勞動主體資格，首先我們要明確《勞動法》上的勞動者應(yīng)具備的資格要件。公民成為勞動者必須具備法定的前提條件，這在法學(xué)上統(tǒng)稱為勞動者資格（或稱主體資格）。它所包含的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力共同決定著公民參與勞動法律關(guān)系的范圍和享有并行使勞動權(quán)利、承擔并履行勞動義務(wù)的范圍。⑥

我國《憲法》第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！鼻覐姆ɡ淼慕嵌扔^之，公民的勞動權(quán)利能力屬于民事權(quán)利能力，根據(jù)我國《民法通則》第9條的規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力始于出生終于死亡。所以，判斷在校大學(xué)生是否具備勞動主體資格，其標準應(yīng)集中在是否具備勞動行為能力上。而勞動行為能力主要取決或受制于下述因素：（1）年齡；（2）健康；（3）智力；（4）行為自由。⑦從《勞動法》第15條我們可以看出，我國法律對于一般勞動者的就業(yè)年齡限定在16歲，而根據(jù)《義務(wù)教育法》，我國一個普通在校大學(xué)生的年齡要遠遠超出這一限定，至于健康、智力、行為自由這三個要素，對于一般的在校大學(xué)生而言，更是完全不在話下。

所以，綜上觀之，校外兼職的大學(xué)生應(yīng)具備勞動主體資格。而這，也能從一個側(cè)面解釋我國“婚姻法解釋一”中關(guān)于父母撫養(yǎng)費給付規(guī)定的合理性。

（二）對大學(xué)生校外兼職行為性質(zhì)的分析

1.現(xiàn)行立法上的不確定。大學(xué)生校外兼職的行為究竟屬于何種性質(zhì)，現(xiàn)行理論界尚有爭議。其爭議之角度一般從兩個側(cè)面進行：一是認為大學(xué)生與用人單位之間屬于普通的民事法律關(guān)系上的勞務(wù)雇傭關(guān)系，應(yīng)受民事法律規(guī)范的調(diào)整；二是校外兼職的大學(xué)生與用人單位之間已經(jīng)履行了勞動權(quán)利義務(wù)，構(gòu)成事實上的勞動關(guān)系，這種關(guān)系自然應(yīng)受到勞動法律規(guī)范的保護。二者爭議的核心也就體現(xiàn)在：兼職過程中遭受侵權(quán)的大學(xué)生能否得到勞動法的“優(yōu)先保護”？

2.大學(xué)生校外兼職行為的性質(zhì)應(yīng)區(qū)分對待。作為勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系，是指勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。勞動關(guān)系的認定標志，在實踐中又分為實質(zhì)標志與形式標志。實質(zhì)標志是反應(yīng)勞動關(guān)系的實質(zhì)或內(nèi)涵的標志，其核心特征為組織從屬性；而形式標志，是反映勞動關(guān)系的形式特征的標志，現(xiàn)實中形式標志有多種，如書面勞動合同書、員工名冊、工作證等。⑧判定大學(xué)生校外兼職行為的性質(zhì)究竟是否為勞動法意義上的勞動關(guān)系，我們就需要去認定這種行為是否具備實質(zhì)和形式上的標志。

從這個角度出發(fā)，我們可以看到，大學(xué)生校外兼職行為的性質(zhì)應(yīng)區(qū)分對待：第一，屬于勞務(wù)關(guān)系的兼職。勞務(wù)關(guān)系是勞動力擁有者向用工者提供的一次性的或者是特定的雙方不具有組織從屬性的勞動服務(wù)。大學(xué)生兼職實踐中常見的勞務(wù)關(guān)系有臨時性的筆譯、一對一的家教等。這種關(guān)系，自然應(yīng)受民事法律規(guī)范的調(diào)整。第二，屬于勞動關(guān)系的大學(xué)生兼職。以KFC兼職為例，大學(xué)生要接受店方的統(tǒng)一管理，受到用工方規(guī)章制度的約束，雙方具有一定的組織從屬性。而大學(xué)生接受統(tǒng)一的崗前培訓(xùn)，佩戴工作銘牌，著統(tǒng)一工作服等，又有明顯的形式上的標志。這就是一種較為典型的應(yīng)歸屬為勞動關(guān)系的大學(xué)生兼職。所以實踐中，勞動部1995年印發(fā)的《意見》中規(guī)定在校生業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不屬于勞動關(guān)系的“一刀切”式做法，其合理性應(yīng)受質(zhì)疑。

三、大學(xué)生校外兼職法律保障問題建議

面對當前大量的大學(xué)生校外兼職侵權(quán)問題，在厘清幾個關(guān)鍵性問題的基礎(chǔ)上，筆者將從以下三個方面提出自己的思考和建議。

（一）將大學(xué)生校外兼職納入非全日制用工范疇下予以調(diào)整

在本文的第二部分，筆者論證了校外兼職的大學(xué)生應(yīng)具備勞動主體資格及大學(xué)生的部分兼職行為也應(yīng)歸屬為勞動關(guān)系。但在校大學(xué)生的主要活動還是學(xué)業(yè)，這種勞動關(guān)系畢竟不同于普通的勞動關(guān)系，所以將其歸屬為非全日制用工比較妥當。《勞動合同法》第68條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！边@是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新出現(xiàn)的一種用工形式，也是《勞動合同法》對《勞動法》的部分突破。非全日制用工，要求不得約定試用期，按小時計算的報酬不得低于當?shù)刈畹凸べY標準，且不要求雙方必須訂立書面協(xié)議。將大學(xué)生校外兼職納入非全日制用工范疇，可以有力的保障大學(xué)生校外兼職的勞動權(quán)益。當然，大學(xué)生校外兼職在用工時間上可能會對非全日制用工有所突破，這也需要在后續(xù)的立法上進行更進一步的明確。但除此之外，二者的其他屬性是極為相似的。

（二）完善校外兼職大學(xué)生工傷保險繳納制度

在現(xiàn)代社會，保險制度可以很好的分擔多數(shù)由侵權(quán)責(zé)任所引發(fā)的的責(zé)任承擔問題。勞動和社會保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》中明確，非全日制用工的勞動者，用人單位應(yīng)為其繳納社會保險。但將這一規(guī)定照搬到大學(xué)生校外兼職上，有一定問題。在我國，工傷保險費，由用人單位全額承擔，職工個人無需繳納。但校外兼職的大學(xué)生，多數(shù)與多個用人單位建立有臨時的事實勞動關(guān)系，此時，工傷保險的繳納主體及繳納數(shù)額將可能發(fā)生爭議。所以，我國校外兼職大學(xué)生工傷保險費用的繳納，可以借鑒法國、德國等國的經(jīng)驗，由各個用人單位按付給大學(xué)生報酬的一定比例繳納工傷保險費，公平分擔多方責(zé)任。⑨

（三）完善校內(nèi)及由學(xué)校組織的校外勤工助學(xué)相關(guān)法律法規(guī)

目前對于大學(xué)生校外兼職行為里面的很多法律問題理論界和司法界尚未有統(tǒng)一共識，這對于大學(xué)生校外兼職遭侵權(quán)后運用法律武器進行維權(quán)產(chǎn)生了一定的障礙。而和校外相比，在學(xué)校統(tǒng)一管理下進行的兼職，不論是在工作性質(zhì)，還是在責(zé)任承擔上都有相對完善的保障機制。所以，如果能對這二者進行更為細致的完善，對有“剛性”兼職需求的大學(xué)生進行一定的分流，其自然也能臨時較為“權(quán)益”的減少校外兼職大學(xué)生侵權(quán)事件的發(fā)生。這就需要學(xué)校一方面要盡量擴大勤工崗位，另一方面要對兼職申請人的經(jīng)濟狀況進行一定的審查，優(yōu)先考慮貧困學(xué)生。再者，多途徑開創(chuàng)勤工助學(xué)信息公布制度和進一步完善兼職酬金支付機制，也是較為有力的能夠保障兼職大學(xué)生權(quán)益的措施。

注釋：

①王艷紅. 貧困大學(xué)生思想政治教育策略研究. 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文.2012（3）.

②③⑧⑨王莉，齊征. 大學(xué)生勤工助學(xué)活動中權(quán)益保障狀況調(diào)查及其法制思考. 天津市教科院學(xué)報.2013（6）.

④王燕芳，徐俊卿. 法律視閾下的大學(xué)生校外勤工助學(xué)權(quán)益保障. 青年探索.2012（6）.

⑤朱蘇力.道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治.法律出版社.2004.33.

⑥董斐斐.論大學(xué)生兼職的法律保障.華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文.2013（5）.

⑦王全興.勞動法（第三版）.法律出版社.2008.