摘 要 2001年《婚姻法》修正案中新增了離婚損害賠償制度，該制度首次以立法形式確立起來，這是我國婚姻家庭立法上的一個重大舉措。對維護健康的婚姻家庭關(guān)系以及當事人的合法權(quán)益，制裁離婚過錯者，保護無過錯方具有重要的立法意義。本文從分析我國離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)入手，分析了我國離婚損害賠償制度的缺陷進行探討并提出完善的建議，以使離婚損害賠償制度更好的發(fā)揮作用。

關(guān)鍵詞 離婚 離婚損害賠償 存在缺陷 立法建議

作者簡介：王立敏，吉林師范大學政法學院副教授，研究方向：婚姻繼承法學。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-071-02

一、離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)

離婚損害賠償制度是指由于夫妻一方的重大過錯致使婚姻關(guān)系分裂，在雙方離婚時，無過錯方有權(quán)要求有過錯一方對其所遭受的損失給予賠償?shù)纳鐣贫?。即《婚姻法》第46條之規(guī)定，具體內(nèi)容如下：“有下列情形之一并導致離婚的，無過錯方有權(quán)要求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的。”

我國離婚損害賠償制度的有效適用關(guān)鍵在于其法律性質(zhì)的確定。當前我國學術(shù)界主要有違約責任論和侵權(quán)責任論這兩種觀點。主張違約責任論的學者認為婚姻是達到法定年齡并具有完全民事行為能力的男女，雙方按照一定的法定程序，自愿形成的一種具有人身關(guān)系的契約。所以當配偶一方違反婚姻法的相關(guān)規(guī)定，如雙方具有互相忠實義務(wù)，實施損害婚姻的不法行為，另一方配偶的人身、財產(chǎn)進而遭受損失，受損害配偶一方可以要求過錯方承擔違約責任。而其他一些學者主張侵權(quán)責任論，認為男女雙方之間的婚姻，其實是一種擔負社會生育重任的社會制度，對社會倫理道德的維護和社會的正常發(fā)展起著十分重要的作用。當婚姻一方實施了破壞婚姻關(guān)系的過錯行為時，婚姻制度的社會作用予以破壞，傳統(tǒng)道德予以無視和沖擊，進而我們可以說離婚損害賠償帶有一種侵權(quán)責任的色彩 。

筆者認為，我們可以通過我國婚姻法關(guān)于離婚損害賠償責任的立法規(guī)定來明確其法律性質(zhì)。我國婚姻法中規(guī)定對一方實施重婚，非法同居，家庭暴力，虐待或遺棄家庭成員的行為導致離婚的，另一方可以請求其承擔損害賠償責任，但它是有條件的即一方必須有過錯?；橐鲫P(guān)系涉及雙方的人身權(quán)利和義務(wù)，其實更多的是涉及傳統(tǒng)倫理道德，假設(shè)我們把婚姻當成契約，那么對于婚姻關(guān)系，當事人就可以根據(jù)他們的意志自由約定，當權(quán)利受到侵害時，就必須根據(jù)債法的相關(guān)規(guī)定進行解決，可想而知，男女雙方為了自己的利益而結(jié)合在一起，這種行為明顯就是交易行為，更別說神圣性了，進而離婚訴訟將會泛濫和家庭婚姻難以穩(wěn)定。因此，離婚損害賠償責任應(yīng)是一種侵權(quán)責任。

這是我國2001年《婚姻法》修正案新增加的內(nèi)容。這一制度的確立有著很重要的職能。

第一，它可以填補受害方遭受的損害。離婚損害賠償作為侵權(quán)行為法的基本救濟手段，最基本的功能就是填補受害配偶的損害。通過補償損失，是受損害的權(quán)益得到盡可能的救濟和恢復。對于物質(zhì)損害給予直接彌補，而受害人所遭受的精神傷害雖不能用金錢衡量，但也應(yīng)以財產(chǎn)方式進行補償，盡可能的將傷害降至最小。

第二，它可以撫慰受害方的精神。眾所周知，夫妻之間具有親密的感情關(guān)系，當一方實施非法侵害，那么另一方的心里將會受到嚴重打擊。因此通過給予具有經(jīng)濟賠償和精神慰藉雙重作用的撫慰金，可以讓受害人心理上得到慰藉，可以減少心里的怨恨，可以重新開始新的生活，進而擁有一個健康的身心和重新感受家庭的溫暖。

第三，它可以制裁和預防違法行為。通過對過錯方的懲罰，進而預防和警告那些有可能實施不法行為的人，使其心里產(chǎn)生恐懼和害怕為此承擔不利后果，以減少不法行為的發(fā)生，從而維護健康的婚姻和保護無過錯方的合法權(quán)益。

二、我國離婚損害賠償制度的缺陷

我國婚姻法確立的離婚損害賠償制度為保護受害人的合法權(quán)益，制裁違法者，促進社會的和諧，具有重要的現(xiàn)實意義。但是我們也看到，與外國的立法例相比，我國這一制度還有一些不足。

（一）離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體限制太嚴

根據(jù)我國新婚姻法第46條的相關(guān)規(guī)定可知，離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是“無過錯方”，然而在現(xiàn)實生活中，任何一個破裂的婚姻，夫妻雙方都不是絕對的“無過錯方”或“過錯方”，只是過錯的多少而已，雙方都是有過錯的。比如一方有可能因為另一方的嚴重虐待而與他人非法同居，那么根據(jù)法律規(guī)定他將失去請求賠償?shù)臋?quán)利，相信大家都會覺得太不公平了。

（二）離婚損害賠償適用的情形太少

我國新婚姻法規(guī)定了四種法定情形即重婚、非法同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員。但是在現(xiàn)實生活中僅僅這四種情形是不能解決問題的，例如一方經(jīng)常實施重大賭博、長期非法通奸、賣淫、吸食毒品、嫖娼等等，這些行為會嚴重影響夫妻感情，使另一方身心遭到嚴重傷害，結(jié)果走向離婚 。

（三）缺乏對無過錯方舉證難的救濟措施

我國大多數(shù)審理案件所依據(jù)的法律原則都是“誰主張、誰舉證”，即無過錯方對對方有過錯的負有舉證責任。然而在司法實踐中，往往舉證都是很困難的。在大多數(shù)情況下，過錯方實施的一些過錯行為例如與他人同居、重婚等，一般都是非公開的，更多的是采用秘密手段，無過錯方通常很難發(fā)現(xiàn)，也無法取證，即使取證也只能采用跟蹤、偷拍等方法，但因其證據(jù)的合法性問題而不被法官所采納，再加上無過錯方處于弱勢地位，自身條件不如對方，很難得到確鑿的證據(jù)，導致無過錯方的合法權(quán)益得不到有效地保護，進而對我國離婚損害賠償制度失去了信心，認為其就是一個擺設(shè)，對自己毫無幫助。

（四）放縱了對無過錯方構(gòu)成侵害的第三者

根據(jù)我國法律規(guī)定，離婚訴訟當事人中的過錯方是惟一的賠償責任主體，值得考慮的是，針對因第三者插足，導致一方重婚或非法同居以及其他違法行為的，第三者要不要對無過錯方承擔賠償責任呢？有學者認為，第三者介入他人的婚姻生活，這種行為已經(jīng)破壞了他人的和諧家庭，無法正常生活工作，實際上違背了我們一直以來所遵守的社會傳統(tǒng)道德規(guī)范，是對法律所重點保護的婚姻家庭制度的嚴重摧毀，是對法律的嚴重沖擊，應(yīng)當將其列為賠償義務(wù)主體，作為共同侵權(quán)人承擔連帶責任，這是符合民意和形勢的需要 。

（五）離婚損害賠償請求權(quán)提起的時效與民法相悖

我國新婚姻法并未對訴訟時效作出相應(yīng)規(guī)定，但我國最高人民法院的司法解釋確作了法律規(guī)定，即作為原告的無過錯方必須在離婚訴訟時提出損害賠償請求，但如果作為被告的話，除了在離婚訴訟時提出，還可以在離婚后一年以內(nèi)提出。 綜上所述，我們可以假設(shè)：無過錯方在離婚訴訟時并不知道對方有過錯，而是在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)，那么根據(jù)司法解釋的規(guī)定，其就不能向?qū)Ψ揭髶p害賠償，我們會覺得法律的公平正義何在，社會還能繼續(xù)發(fā)展進步嗎？

三、對于完善我國的離婚損害賠償制度的建議

（一）適當放松對離婚損害賠償請求權(quán)權(quán)利主體要求的限制

我建議把“無過錯方”改為“受害人”，即當受害人在請求離婚損害賠償時，不用考慮其是否有過錯，讓法官自由裁量，綜合考慮，最終做出裁判。如果雙方都有過錯，并且兩個過錯不互為因果，那么應(yīng)由過錯方承擔責任，但是雙方過錯可以相互抵消，那么將不會存在賠償問題 。

（二）增加離婚損害賠償適用的情形

為了解決使法律更加完善，在生活中更好的適用，除了我國婚姻法所規(guī)定的四種法定情形外，還應(yīng)該把重大賭博、長期非法通奸、賣淫、吸食毒品、嫖娼等等這些行為加入到婚姻法規(guī)定情形之中，并在之后加上一個保底條款，如其他導致離婚的重大過錯行為等。

（三）建立對無過錯方舉證難的救濟措施

為了樹立法律的權(quán)威，我們應(yīng)在法律條件上作適當放寬。另外，過錯方無正當理由夜不歸宿的，像這種情況，就可以采用過錯推定原則 ，適用舉證責任倒置，可以由過錯方負舉證責任，但是只能在特定情況下適用，并且嚴格把關(guān)。還有居委會或村委會、派出所也可以為無過錯方提供相應(yīng)的幫助 。

（四）規(guī)定可追究第三者的民事責任

有學者指出，感情是婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)，每個人都有自己的情感空間。在不知情的情況下，第三者介入完全是出于自己的感情原因，然而感情不是法律的調(diào)整對象，所以第三者不必承擔賠償責任。然而，本人認為，對于明知對方有配偶，還故意與之同居和重婚的，或者是應(yīng)當知道而故意當做不知道，又或是剛開始不知道但后來知道仍不知悔改，應(yīng)當列為賠償責任主體，承擔損害賠償責任。

（五）完善離婚損害賠償?shù)脑V訟時效

為了對已造成的損害予以賠償，讓受害方的利益得到救濟，我們可以規(guī)定：在離婚時不知道權(quán)利被侵害的無過錯方，可以在離婚后知道或應(yīng)當知道之日起一年內(nèi)提出，逾期，人民法院不予受理。

注釋：

孔祥瑞.民法典立法若干問題研究.北京：中國法制出版社.2005.154.

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王衛(wèi)國.過錯責任原則：第三次勃興.中國法制出版社.2000.158.

于東輝.離婚損害賠償制度研究.人民法院出版社.2006.217.

過錯推定原則是指不是由受害人舉證證明，而是從損害事實本身推定加害人有過錯，并據(jù)此確定加害人侵權(quán)責任的歸責原則.

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