冉克平

摘 要：合意是對當事人的客觀表示進行解釋而形成的一致。在表示內容引起爭議時，應對表意人的表達與受領人的信賴附加可歸責性要件， 以此作為判定合意的價值基礎。當事人約定的對能夠成為法律秩序所認可的行為達成的一致是合意的最低限度（確定性），其他條款可以透過補充解釋以及任意性規(guī)范予以填補?！扮R像規(guī)則”已不能完全適應交易的需要，應對此適當修正。合同意向書的性質應依據其內容是實體性條款還是程序性條款分別予以認定。

關鍵詞：合意；意思自治；可歸責性；信賴保護；鏡像規(guī)則；意向書

中圖分類號：DF51

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.05

一、問題的提出 在合同法上，雙方當事人意思表示的一致即“合意（mutual assent）”，被視為合同成立的標志，是使合同具有拘束力的基本要求（在英美法上，則還需要附加對價要素）。 法律對合同的訂立程序有特別規(guī)定（如審批、登記等）的，則以其作為合意的標志。（參見：韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2011：72.）合意作為意思自治的體現，是締約當事人對自己利益和義務的衡量和肯定[1]。在合同法上，判定當事人是否已達成“合意”極為重要，直接關系到合同的成立及違約責任的承擔。

我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。由于該條并未嚴格區(qū)分合同的成立與生效，致使我國合同法的司法實踐中，長期以來沒有區(qū)分合同成立與生效問題，也沒有進一步區(qū)分合同的不成立和無效問題[2]。近年來，最高人民法院先后頒布的法釋[2009]5號第1條與法釋[2012]8號第1條、第2條分別就如何判斷合意的判定規(guī)則進行了規(guī)定，表明合同的成立問題業(yè)已受到司法審判機關的高度重視。對此，理論上需要檢討的是，上述規(guī)定是否合理及正當？如何確定合意以及合意的內容？筆者擬從比較法的視野出發(fā)，就合意的判定問題與爭論點予以分析，同時結合司法實踐，對我國《合同法》及前述司法解釋的規(guī)定予以評價并提出完善之策。

二、合意的實質及其價值評判

在比較法上，合意是指當事人內在意思的一致還是外在表示的一致，爭執(zhí)由來已久。前者被稱之為意思主義或主觀主義，后者被稱之為表示主義或客觀主義[3]。自19世紀晚期以來，為了向相對人以及商業(yè)交易提供更強有力的保護，表示主義或者客觀說變成支配地位的學說[4]。

依據客觀合意說，通過解釋所確定的當事人的表示的一致對于合意的成立具有決定性意義，相反，當事人“內在的意思”的一致或者不一致都不具有決定性意義[5]。因此，如果當事人并不是在相同的意義上理解他們的表示，盡管他們使用了相同的措辭，但是對于該詞表示卻有不同的理解，那么就取決于通過對各方當事人的意思表示進行規(guī)范性解釋的結果[6]。反之，即使當事人事實上所持的東西并不一致，如果表示內容在規(guī)范性意義上是能夠確定的，則以當事人意思表示的法律意義所表明的內容達成合意。 例如，德國教科書上的案例：甲太太向葡萄園主乙發(fā)出要約，訂購整整1Fuder（計量單位，等于1000升）的葡萄酒，乙按照約定將葡萄酒送至，甲太太嚇了一跳，其原以為1Fuder是100升。于此情形，甲太太與乙并未在相同的意義上理解1Fuder，但是依據規(guī)范性解釋，應當以乙所理解的為準。（參見：施瓦布.民法導論[M].鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：400.）依據規(guī)范性解釋，甲與乙之間達成合意。既然合意與否是對當事人的表示進行解釋以獲得其規(guī)范意義的過程，而“具備什么情況才可被認為達成合意”取決于立法者的意志[7]，因此合意的判定應屬于蘊含立法者價值取向的規(guī)范判斷，而非通說中所說的事實判斷。

在合意的判定上，基本的利益沖突發(fā)生在表意人的意思自治利益與受領人的信賴利益之間。從價值層面來看，法律將某些因素確立為分配不利益的準據，進而表達為不同的歸責原則，具有歸責性也因此成為價值實現的當然要求[8]。在表意人與受領人之間就外在的表示發(fā)生理解的沖突時，應對表意人與受領人雙方均引入可歸責性要件。在表意人方面表現為其對表示內容表達的可歸責性，在受領人方面則體現為其對表示內容信賴的合理性。

對表意人的意思自治附加可歸責性，是從正面直接論述其與過失的相關程度（表達是否具有過失）；而對受領人的信賴附加可歸責性，則是從反面間接指出其信賴是否具有過失（信賴是否合理）。在合意的判斷中引入可歸責性要件，是對表意人的意思自治與相對人的信賴保護之間緊張關系的回應。對于意思自治原則，表現為表意人努力將自己的意志以他人能理解的方式表達出來，如果其怠于為之，就必須接受將受領人所理解的意義歸責于自己的事實。這樣，對表意人的自治利益附帶了可歸責性的評價；對于信賴原則，表現為受領人應以通常、合理之理解來解釋意思表示，同樣為受領人的合理信賴附帶了可歸責性的評價[9]。在可歸責性基礎之上對當事人的意思自治與信賴保護進行的權衡與比較，可以作為解釋意思表示及判斷合意與否的法技術手段。

當事人明知其表示不一致，或者知道他們尚未就合同規(guī)則的所有事項達成一致，則構成顯著的不合意或者公開的不合意。此種情形下，合同當然不能成立。與之相對的是隱藏的不合意，其是指當事人認為他們已經訂立了自己所希望訂立的合同，但事實上合同因不合意或者欠缺合意并未訂立。依據締約人一方還是雙方都錯誤地認為合同已經締結，隱藏不合意可以被劃分為單方的隱藏不合意和雙方的隱藏不合意。有鑒于此，隱藏的不合意始終涉及錯誤，關鍵在于區(qū)分隱藏的不合意與意思表示錯誤，在前者合同不成立，在后者合同成立但可撤銷。在19世紀的文獻中，人們并未區(qū)分隱藏的不合意與錯誤的情形。這是因為依據意思主義，隱藏不合意的法律效果與單方錯誤的法律效果相同[10]。然而，在客觀主義成為支配學說的今天，兩者應當予以區(qū)分。隱藏的不合意包括兩種情形：一是當事人并未就約定事項達成一致，但誤以為已經對全部事項達成一致；二是指當事人的意思表示客觀上有歧義，又不能通過合同解釋加以排除的情形。此種情形，當事人的表示內容在客觀上可以有多種解釋，但彼此對于自己的意思表示各執(zhí)一詞，合同不成立。隱藏的不合意難以被解釋為合意，這是因為雙方當事人的意思自治都值得尊重，雙方雖缺乏共識但是都不具有可歸責性。例如德國法上著名的“菜單案”，雖然當事人誤以為的合意存在，而且已經開始履行合同，但雙方的內心意思卻并不一致。 這是德國課堂討論中的著名案例：一位客人在一家飯店里根據這家飯店以前的一份菜單訂了飯菜。這份舊菜單是由第三人先前遺忘在這里的。舊菜單上的價格要比現在適用的菜單上的價格低得多。如果第三人不久以前才將菜單遺留在飯店，而且舊菜單與現行菜單具有足以亂真的相似性，從店主的角度看，其不具有可歸責性；站在客人的角度，其信賴亦具有相當的合理性即不具有可歸責性。因此，應認定雙方不存在合意，后果是店主享有一項不當得利請求權。（參見：迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：240.）但是，若某種意思表示的規(guī)范意義可以確定，只是相對人表示的含義發(fā)生誤解，此時構成意思表示錯誤而非隱藏的不合意，當事人訂立的合同成立，但可以撤銷。

參見：迪特爾·梅迪庫斯德國民法總論[M]邵建東，譯北京：法律出版社，2000：33 我國臺灣地區(qū)學者持相同觀點。（參見：梅仲協(xié)民法要義[M]北京：中國政法大學出版社，1998：126）因此，區(qū)分隱藏的不合意與單方錯誤的關鍵在于，是否可以認為表示內容因締約當事人的理解不同而含混不清，或者是可以基于規(guī)范解釋的原則認為其中某一含義是表示內容所具有的含義。 文獻中經常探討的例子是：法國人和瑞士人之間訂立以法郎計價的合同，但是，法國人認為合同所指的是法國法郎，而瑞士人卻認為是瑞士法郎。于此情形，由于締約人分別賦予表示以不同函，且表示在每一締約當事人的生活環(huán)境中的含義各不相同。如果合同系在瑞士訂立并交付標的物，從可歸責性與信賴的合理性判斷，可以認為合同系以瑞士法郎為貨幣單位成立。但是，如果合同系在意大利訂立并交付標的物，則當事人即不存在可歸責性，難以判斷信賴的合理性，只能認為當事人存在隱藏的不合意。于此情形，當事人的可歸責性對于合意與否的判定具有重要意義。具體來說，在雙方均無歸責性時，解釋為隱藏的不合意；在一方有一定程度的歸責性時，可解釋為存在合意，信賴者可依其意思取得相應法律效果，但錯誤方可通過撤銷合同而僅承擔信賴利益損失賠償責任。

如果表意人的意思與表示存在不一致，受領人知道或者通過盡到合理的注意應當知道表意人的真實意思，在這種情況下，適用“錯誤表示所指”的原則[11]。該原則的決定因素在于，既然受領人明知表意人的真實意思，那么其信賴利益就應當讓位于表意人的自治利益。若意思表示受領人并不明知表意人的真實意思，但其盡合理的注意即可認識到該真實意思，而受領人怠于履行此項義務，輕信表意人的外在表示，其信賴同樣不值得保護[12]。如果表意人的表示內容按照解釋的原則明晰，而受領人主張其對表示內容的理解不同于按照解釋原則所得出的含義，在此情形，受領人既可以證明表意人的真實意思與自己的理解一致，即構成“錯誤表示所指”的情形，也可以證明其屬于表示內容錯誤，構成重大誤解。在這兩種情形中，合同均可以成立。若果真構成重大誤解，誤解方可以撤銷合同。美國合同法也體現了這一規(guī)則。

在合意與否的判斷上，解釋永遠具有優(yōu)先性。通過解釋應當查明，合意是否真的是不完整的，或者當事人的表示是否互相符合[13]。我國《合同法》第125條第1款規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。依據學者的觀點，合同條款的解釋確定的是“表示的客觀意義”[14]。易言之，需要對爭議條款進行規(guī)范性解釋，并以此作為合意與否的判斷的解釋依據。但是，由于我國《民法通則》第59條與《合同法》第54條對于“重大誤解”的法律后果，并未規(guī)定誤解方撤銷合同之后對于善意相對人的信賴賠償，這顯然屬于法律上的漏洞。從平衡合理的信賴保護與意思自治原則之間的沖突出發(fā)，在雖然構成合意但屬于重大誤解的情形，我國立法應當借鑒德國民法的做法，規(guī)定發(fā)生誤解的一方雖然有權撤銷合同，但應賠償善意相對方的信賴損失。但是，在一方對錯誤的發(fā)生具有很高的歸責性而有重大過失時，應當否定錯誤方的撤銷權，使信賴者可確定地獲得生效的合同[15]。

三、合意的確定性要求及其范圍

基于鼓勵交易的原則，法律并不要求雙方對所有的給付條款均達成合意。但是，法律常常要求給付必須具備某種程度的確定性，否則不能認為當事人已達成合意。 例如美國《統(tǒng)一商法典》第2-204條第2款規(guī)定：“即使一個或多個條款留待約定，只要當事人有訂立合同的意思，并且合同條款可以稱為確定適當的法律救濟的合理根據，買賣合同就不會因為欠缺確定性而不成立?！痹趥鹘y(tǒng)合同法理論上，合同的內容通常被劃分為要素、常素與偶素。要素是指該合同所必備的內容，因有關要素的意思表示一致，才能成立該種合同。

可參見：孫森焱.民法債編總論（上）[M].北京：法律出版社，2006：27. 常素是指通常為合同之內容，除當事人有相反的約定外，當然為合同的一部分；偶素是指通常不是合同的內容，而由當事人以特別意思表示使其附加于合同內容的部分。

哪些給付事項是構成合意所必須確定的，比較法上規(guī)定不一。依據《法國民法典》第1583條規(guī)定，買賣合同中“當事人雙方就標的物及價金達成合意時，買賣合同即告完全成立?！碑敽贤臉说奈餅樘囟ㄎ飼r，標的物的確定性是顯而易見的；當標的物為種類物時，其確定性就表現為該標的物種類的確定；當合同的標的為某種服務或不作為時，其內容必須是確定的。如果數量在訂立合同時未予確定，但其能夠被確定，則不影響合同的成立[16]。對于價格條款，依據《法國民法典》第1591條和1129條，在合同訂立時必須是確定的或可確定的，否則合同不成立。何時價格（或租金、利息、工資或保險費等）是“可確定的”，法國法院的解釋極為嚴格：只有當價格可由雙方當事人指定的第三人、目前官方價格索引、有關同類服務或者該貨物流行的市場價格等“客觀”因素確定時，價格才是可確定的[17]。但是對此也有例外，例如在勞動力雇傭合同中，在當事人未對所為給付的價格作出明確約定的情況下，合同也可以成立[18]。

德國民法認為，法律行為具備必要條款才能構成法律秩序所認可的法律行為類型，因此合意是雙方當事人對必要條款的一致[19]。合同的必要條款，包括決定合同類型和性質的有關主給付義務的條款，以及依當事人明示或默示的請求而必須達成的條款[20]。這就是說，合同的必要條款與非主要條款的界限，并非一成不變，而是由合同的類型與當事人的意愿所決定。 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第432條第1款后半句規(guī)定：“所謂實質性條款是指關于合同標的的條款，法律或者其他法律文件對該類合同所要求的實質性或者必須的條款，以及根據當事人的請求而必須達成協(xié)議的所有條款?！北匾獥l款與非必要條款與合意的關系，有學者歸納為：其一，締約雙方對必要條款未達成合意時，合同不成立；其二，締約雙方對必要條款與非必要條款均達成合意，合同成立；其三，締約雙方對必要條款合意，對非必要條款并未觸及時，推定合同成立；其四，締約雙方對必要條款合意，對非必要條款已表示而未達成合意時，合同不成立[21]。大陸法系有諸多國家或地區(qū)的民法采取此立法例。 《瑞士債務法》第2條、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第432條第1款前半句、《魁北克民法典》第1386條、1388條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第153條第2項亦有類似規(guī)定。

在美國法上，雙方當事人達成的協(xié)議必須滿足合理的確定性，這是合同法保護受允諾人的期待利益的目標所隱含的要求。對于構成合意的確定性要求，應當考慮兩個方面的因素：一是當事人的意愿，即雙方當事人是否有達成合意即受合同約束的意思；二是標志雙方達成的協(xié)議具有合理的確定性的條款[22]。對于后者，《美國第二次合同法重述》規(guī)定，協(xié)議中最基本的要素是標的，如果還沒有確定合同的標的，則不存在合同。 Restatement （Second） of Contracts §33cmt.c（1981）.數量條款亦屬于合意的必備要素。UCC第2-201（1）條規(guī)定，缺乏數量條款的，不存在貨物買賣協(xié)議。因為若不存在確定貨物數量的條款，法院無法知道出賣人與買受人的義務，也無法計算損害賠償的數額。反之，即使協(xié)議缺乏某些要素，甚至某些相當重要的事項，比如價格、發(fā)貨日期、付款日期等，若雙方當事人顯然想要為此而訂立合同，那么只要它有可能達到公平合理的結果，法院就不應該違背他們的意愿而認為合同不成立。

《美國統(tǒng)一商法典》第2-204條規(guī)定：“即使一個或者多個條款留待約定，只要當事人有訂立合同的意思，并且合同條款可以成為確定適當的法律救濟的合理根據，買賣合同就不會因為欠缺確定性而不成立?！?/p>

從上述比較法的規(guī)定可以看出，法、德民法對于構成合意的確定性要求比較嚴格，要么直接規(guī)定標的物的和價格的確定才構成合意，要么從必要條款即主給付義務的角度規(guī)定形成合意的內容。相反，美國法更為靈活，認為合意的確定性要求包括標的與數量，而不包括價格。相比較而言，法國、德國民法對于合意的確定性要求過于嚴格，囿于法律的明確規(guī)定或必要條款的拘束，價格條款必須成為合意的確定性要素。在現代社會，隨著交易的迅猛發(fā)展，缺少價格規(guī)定導致合同不能成立的主張在很多情況下不利于交易的達成。顯然，適用這樣的規(guī)則比適用其他規(guī)則更接近于達到締約當事人的目的，提供更多的交易滿足，以及使合同成為可操作的工具[23]。大陸法系的一些國家逐漸改變將價格條款視為合意的必要條款的做法，明確規(guī)定如果交易當事人沒有提及價格條款并不影響合同的成立，而是依據法律規(guī)定予以補充。例如《葡萄牙民法典》第883條、《意大利民法典》第1474條、《巴西民法典》第488條、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第455條第3款均將價格排除在必要條款之外，僅僅認為標的物的名稱和數量屬于基本條款。這已經與《美國統(tǒng)一商法典》趨于一致。

我國《合同法》第12條規(guī)定，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任以及解決爭議的方法。但是，該條中主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性，并不是說當事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導致合同的不成立或者無效。從《合同法》第61條、62條的規(guī)定看，合同中的質量、價款或者報酬、履行地點、期限等內容均可由當事人補充或者依據交易習慣及任意性條款予以確定。據此，合同的標的、數量是合同的必備條款，需由當事人明確約定。當事人沒有約定，或者約定不明確的，合同內容無法確定，合同不成立[24]。2009年5月，最高人民法院頒布實施的《關于適用〈中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）〉》（法釋〔2009〕5號）第1條第1款規(guī)定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！痹摋l實際上是對合同法進行體系解釋的結果。這不僅符合現代合同立法鼓勵交易的目的，也與比較法上的發(fā)展趨勢相符合。

在解釋上，對于“標的”含義存在兩種不同的認識。一種觀點認為，“標的”是指合同當事人的權利義務指向的對象，包括有形財產、無形財產、勞務和工作成果[25]。還有一種觀點認為，標的是指標的物[26]。筆者認為，除買賣、租賃、保管等合同之外，旅游合同、居間合同、保證合同等都不存在標的物。由于當事人訂立合同的目的旨在通過意思自治形成為法律秩序所認可的行為規(guī)則，因此，作為合意確定性要求的“標的”是指能夠成為法律秩序所認可的行為，該行為能夠適用或準用現行法規(guī)定的合同類型，并能夠通過強制秩序獲得法律的救濟。例如買賣合同而言，標的即指有償轉讓標的物的行為。雖然價金可以不予確定，但是當事人必須表明轉讓標的物是有償的意思表示。從我國司法實踐來看對于“標的”的闡釋

亦是如此。在“佛山市人民政府訴交通銀行香港分行擔保糾紛案”中，最高人民法院認為，“由于保證人愿意承擔擔保責任或代位還款義務是保證合同的必備條款，與借貸合同無關的第三人向合同債權人出具承諾函，但未明確表示承擔擔保責任或代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構成擔保法意義上的保證?！?參見：最高人民法院（2004）民四終字第5號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第11期。由此可見，當事人達成合意的最低限度應指當事人約定的對能夠成為法律秩序所認可的行為達成的一致，這是尊重當事人意思自治以及相對人合理信賴的結果。

然而，我國《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7 號）第5條則對“商品房認購、訂購、預訂等協(xié)議”認定為商品房買賣合同做了極其嚴格的限制，其規(guī)定協(xié)議應當具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款這兩個要件。這顯然有悖于當事人的意思自治與合理信賴。司法實踐事實上并未完全據此認定，例如在“謝某麗訴被告深圳市水某花都房地產有限公司房屋買賣糾紛案”中，法院認為“認購書已經就原告擬購買的房產位置、建筑面積、套內面積、購買價格、計價方式、付款方式、付款時間、違約責任等主要內容做了詳細約定，雙方均應全面遵照履行”。法院并未要求支付價款作為認購書認定為買賣合同的依據。（參見：廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2011）深寶法民三初字第363號民事判決書。）相反，若當事人對最低限度的合意都沒有達成，就意味著當事人所達成“協(xié)議”的意義無法確定，該“協(xié)議”也就不能為法律所涵攝。

當事人對標的與數量之外的條款并未約定或者約定不明確的，按法釋〔2009〕5號第1條第2款規(guī)定：“對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第61條、第62條、第125條等有關規(guī)定予以確定?！睆膬热萆峡?，《合同法》第61條規(guī)定的是補充解釋，即整體解釋方法和依交易習慣補充方法；第62條規(guī)定的是任意性規(guī)范，即由法律直接做出的用于彌補當事人所欠缺的或者意思不明確的合同條款，以填補合同漏洞；《合同法》第125條規(guī)定的是闡釋性的合同解釋方法。問題是，法官欲使合同標的與數量之外的條款達到合理的確定性，上述規(guī)定適用的先后順序如何？對此，理論上認識不一。有學者認為，在填補合同漏洞時，《合同法》第61條規(guī)定的補充解釋優(yōu)于第62條規(guī)定的任意性規(guī)范，并且優(yōu)于第125條規(guī)定的闡釋性的合同解釋方法[27]。但是相反觀點認為，在選擇填補漏洞的方法時，只要合同類型符合任意性規(guī)范的類型，任意性規(guī)范原則上應優(yōu)先加以適用，這就排除了補充的合同解釋的機會。但是任意性規(guī)范未完全符合當事人利益或者當事人不愿意接受任意性規(guī)范的除外[28]。

筆者認為，在合同的非必要條款欠缺或者不明確時，補充性解釋、任意性規(guī)范與闡釋性解釋之間的適用關系如下：其一，《合同法》第125條規(guī)定的闡釋性解釋所適用的是有爭議的或者約定不明確的合同條款，即在合同的用語、條款的含義有疑義時，應通過解釋探求其規(guī)范意義，在澄清模棱兩可的用語、或以擴展或限制方式解釋時，不得有悖于當事人曾經表示的意思[29]。相反，補充性解釋與任意性規(guī)范適用的是非必要條款欠缺而有待填補的情形。其二，補充性解釋應當優(yōu)先于任意性規(guī)范。依據《合同法》第62條的規(guī)定，其明言依照該法第61條的規(guī)定仍不能確定的，始適用任意性規(guī)范。因此，按照合同有關條款或者交易習慣確定優(yōu)先于適用任意性規(guī)定[30]。這一做法與我國臺灣地區(qū)的主流觀點所持的任意性規(guī)范優(yōu)先于補充性解釋的觀點不同[31]。其三，補充性解釋與任意性規(guī)范的填補，應當遵照當事人的意思自治。補充性解釋已不再是對于“表示”所作的含義的確定，而是屬于含義的代入。這本身與意思自治有所抵觸，而是“他治”。在此情形，法官充當了“監(jiān)護人”或者“好事者”的角色，對意思自治而言構成一種威脅，因而必須嚴格地界定其適用條件。如果當事人的意思與任意性規(guī)范相悖，不得引入任意性規(guī)范填補合同漏洞。

有關合意的確定性要求非常棘手的問題是，締約當事人達成了初步協(xié)議，但是留下一個或者多個條款由雙方將來磋商決定。在此情形，如果雙方當事人最終不能就待商條款達成一致，或者第三人未能確定待商條款，于此情形，究竟是根本不存在合同，還是已經存在合同，只是其中的待商條款將依據法律來確定？對此，在大多數法律制度中，法院必須在雙方當事人是否愿意現在就受已決事項的約束，與雙方當事人是否只有在隨后就未決事項達成一致時才受約束之間作出艱難的裁定[32]。

依據法國法，若當事人已經被主要條款所約束，即使他們在以后未能就次要條款達成協(xié)議便并不重要，應適用法律有關對當事人意思表示的補充性條款進行處理。因為從某種意義上講，既然當事人自愿達成協(xié)議并受其約束，且任何一方無法單獨解除這一約束，故法律只能“強制”雙方進一步就合同次要條款達成協(xié)議。但是，如果雙方當事人明確表示或暗示合同的成立須依賴于雙方關系的完全確定，亦即將合同推遲至全部條款達成協(xié)議之時，這種情況下，如果雙方未能達成新的協(xié)議，合同仍不能成立[33]。依據《德國民法典》第155條的規(guī)定，如果當事人達成合意的已決事項屬于必要條款，待商條款是非必要條款而欠缺合意，只要可以推定即使未對待商條款達成合意合同仍然會被訂立，法律愿意考慮如下情況，即締約方不管怎么說都把合同看做是已經訂立了，對這種信賴應當予以保護[34]。在美國法上，在當事人雙方未能就待商條款達成協(xié)議時，如果法院確信當事人雙方的本意是要訂立合同并使自己承擔提供未來的給付義務，合同仍然成立，法律將會填補這一漏洞，所填補的條款與如同當事人對該條款完全未提及時法律所要填補的內容一樣?！睹绹y(tǒng)一商法典》（簡稱UCC）承認了這種觀點，該法典第2—305條規(guī)定的是價格待定條款，如果當事人有訂立買賣合同的意思，即使價格未定，仍可訂立合同。價格未定的情形包括當事人未提及價格；或者價格留待當事人約定，而當事人未能就此達成一致；或者價格將根據第三人確定，而該第三人未能確定。此種情形下，價格為交貨時的合理價格U.C.C.§2-305（2001）.。反之，當事人有未確定或約定價格即不受協(xié)議約束的意思，而價格沒有確定或約定的，合同不成立。一般來說，在當事人不能就待商條款達成合意時，如果法院認為這個條款相對來說并不重要，那么法院會更愿意補充該條款[35]。

筆者認為，對于締約方未就待商條款達成一致，能否就已決事項得出合同成立的問題，應當考慮三個方面的因素：其一，待商條款是否屬于合意的必備條款（標的與數量），如果是，就意味著已決條款并不符合合意確定性的要求，合同不成立；其二，尊重當事人的意思，因此應當判斷當事人的意思是愿意現在就受已決條款的約束，還是只有在就待商條款達成一致時才愿意受約束。如果是前者，則可以依據《合同法》第61條、62條予以填補；反之合同不成立；其三，若締約雙方的意思難以判斷，但當事人一方已經履行主要義務，而對方接受的，依據《合同法》第37條的規(guī)定，可以直接認定合同成立。

四、承諾與要約的符合程度：鏡像規(guī)則及其突破

合意通常由一方當事人表示的要約和另一方當事人對要約的承諾所構成，要約與承諾的一致構成合意。但是對于承諾在多大程度上才被視為同意要約，即承諾與要約的符合程度，兩大法系規(guī)定經歷了變遷的過程。

大陸法系合同法通常要求承諾與要約必須完全一致。如《德國民法典》第150條第2款規(guī)定：“將要約擴張、限制或作其他變更的承諾，視為拒絕要約而為新要約。”因此，對要約的內容作任何修改或補充的承諾都被視為新要約，這一規(guī)則被稱之為“鏡像規(guī)則（mirror image rule）”。Vgl.Staudinger/Magnus，2005，Art.19，Rn.7.沉默不被視為對要約的同意，即使要約人在其要約中予以說明，沉默本身也不等于承諾。這已是被接受的一般原則[36]。在合同交易中，通常是買受人向出賣人發(fā)送訂購單作為要約，在收到訂購單之后，出賣人會再次發(fā)送對買受人訂購單的確認書然后發(fā)貨，買受人受領貨物并付款。在交易實踐中，由于許多企業(yè)的訂購單與確認書通常是以格式文本印刷的，這些格式文本中包含有雙方并未達成合意的條款是難以避免的。當糾紛發(fā)生時，因訂購單的格式文本與確認書的格式文本并不一致，就會出現“格式之爭”，即雙方都會堅持在自己的格式文本基礎上達成最后的合同，從而引起關于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。依據“鏡像規(guī)則”，出賣人的確認書變成反要約，買受人的行為會被視為對反要約的承諾，這就會導致出賣人確認書中的條款成為協(xié)議的條款，而無論買受人是否已經閱讀或是否已經明白出賣人格式中難懂的條文。由于實踐中通常是出賣人“打最后一槍（last shot rule）”，因此實際交易中造成了偏向于賣方的效果[37]。

“最后一槍規(guī)則”受到學者的批評。弗盧梅教授認為，締約當事人都參引適用自己一方的格式條款情形的本質在于，他們沒有就應當適用何方格式條款的問題予以明確約定。但雙方都不希望合同因這一問題而不成立。有鑒于此，雙方都不應堅持另一方承認唯有其格式條款得以適用。雖然當事人沒有能夠針對相互矛盾的格式條款達成協(xié)議，但合同有效成立[38]。德國民法自20世紀70年代開始修改“最后一槍規(guī)則”。依據目前通行的觀點，若締約當事人都提出了格式條款，雖然格式條款的內容存在差異，若當事人已達成合意的內容使合同歸于成立，則相互矛盾的條款都不構成合同的組成部分，而是留待任意法規(guī)范予以補充[39]。還有一些國家或立法開始視受要約人的答復是否對要約構成實質性變更來確定承諾的有效性。例如《荷蘭民法典》第6：225條規(guī)定：“除要約人不遲延地反對此種不一致的外，一個旨在承諾要約的答復僅對要約進行非實質性變更的，該答復被視為承諾，合同根據該承諾成立?！薄稓W洲合同法原則》第2·208 條也有類似規(guī)定。

與大陸法系一樣，普通法也適用“鏡像規(guī)則”。承諾必須完全符合要約的內容，不得有任何變更，否則該承諾就變成反要約。In re Pago Pago Aircrash，637 F.2d 704（9th Cir.1981）.在交易活動中，由于“鏡像規(guī)則”的存在，一方當事人可將格式文本中的差異作為不履行的借口，因而其受到了廣泛的批評。美國《統(tǒng)一商法典》極大地改變了“鏡像規(guī)則”。該法典第2-207（1）規(guī)定：“明確且及時的承諾表示……構成承諾，即使承諾在要約條款之外規(guī)定了附加條款或者相異條款，但承諾人明確表示其承諾以要約人同意附加條款或沖突條款為條件的除外?！狈ㄔ和ǔＲ罁@段話來限制鏡像規(guī)則的適用，以防止承諾中的格式化條款阻止合同立即成立。據此，如果當事人一方發(fā)出訂單，另一方發(fā)出確認書，只要雙方文件中的正面條款相符（貨物、數量、價格），即使合同背面條款不符，合同仍可成立。從審判實踐來看，在具體案件，出賣人確認書中所附加的仲裁條款、否認擔保條款、有限救濟條款和協(xié)議管轄條款等均構成有效的承諾，因而不影響合同的成立[40]。但是，承諾中的附加條款或沖突條款是否能夠成為合同的內容，則取決于第2-207（2）條的規(guī)定。該款規(guī)定，如果要約明確要求承諾須符合要約的條款，或者這些附加條款實質性改變了要約的條款，則附加條款不能包括在合同之內；反之，假如它們并未實質性改變原來的合意，附加條款將被納入合同之內，除非另一方在收到該條款的合理的期限內發(fā)出通知表示反對。比較而言，第2-207條第1款對要約人讓步較多，而在第2款中對受要約人讓步較少，這種不平衡的現象可能促使法院在判定是否構成“實質性變更”之時較為審慎。在許多訴訟中，為確定附加條款是否實質性變更了要約的條款，法官所關注的是該條款是否導致了“意外和艱難的境地（surprise and hardship）”。Altronics of Bethlehem v. Repco，957 F.2d 1102（3d Cir.1992）.《統(tǒng)一商法典》第2-207條第3款還規(guī)定了當事人的行為對合同成立的影響。依據該款，即使當事人之間的書面文件不足以成立合同，但是雙方當事人認可合同存在的行為足以使得買賣合同成立。在這種情形下，合同的內容包括雙方書面文件中達成了合意的條款，以及根據本法的其他規(guī)定而補充為合同內容的條款?？傊?，美國《統(tǒng)一商法典》考慮到商業(yè)實踐的發(fā)展，在尊重當事人的意思的基礎上，盡可能地促使交易的達成，大大緩和了“鏡像規(guī)則”的僵硬性，使“格式之爭”得到了較好的解決。

我國《合同法》第30條的規(guī)定，承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。該條試圖在區(qū)分實質性條款與非實質性條款的基礎上，允許承諾對要約進行非實質性的修改，從而達到修正“鏡像規(guī)則”。從立法史分析，該條規(guī)定直接源于CISG第19條的規(guī)定[41]。但是，由于《合同法》第30條規(guī)定的實質性條款所包含的條款非常寬泛，承諾只能在極其有限的范圍內可以修改要約，而且理論上對于實質性變更與非實質性變更的劃分認識不一。有學者認為，對《合同法》第30條的條款的變更，無論幅度大小均構成實質性變更[42]。有學者則認為，即使是對標的物數量、價格等主要條款輕微的變更，應認為此承諾有效[43]。由于承諾只能在有限的范圍內對要約進行修改，因此在雙方當事人均以格式條款訂立合同時，我國合同法仍然采取的是大陸法系的傳統(tǒng)做法——“最后一槍規(guī)則”。

筆者認為，從鼓勵交易和實現公平交易的目標出發(fā)，我國可以借鑒美國《統(tǒng)一商法典》與《國際商事合同通則》的作法，對“最后一槍規(guī)則”予以適當的修正。對于締約雙方的要約—承諾的相符程度，應當引入可歸責性對一方當事人的意思自治與相對人的合理信賴予以適當的權衡。具體來說：

其一，應當遵照締約雙方的真實意圖，放寬對有效承諾的要求。在確定附加條款和沖突條款是否實質性變更了要約的條款時，法官應關注該條款是否導致了要約人“意外和艱難的境地”或“出乎意料”予以權衡，否則除非要約人及時表示反對，應當保護受要約人的合理信賴，認為附加條款和沖突條款構成合同的內容，以此解決格式之爭。

其二，當要約與承諾的雙方都是以格式化的條款或文件進行交涉之時，無論是誰打了最后一槍，只要雙方就實質性條款有足夠明確的規(guī)范意義上的合意，該合同即可成立。對于某些非實質性條款，尤其是一些并非緊要，或者雙方只在較為少見的情況下才可能涉及到的條款，或者只是由于使用了格式條款而過于細致地進行了規(guī)定和安排，以致于合同雙方基于交易成本和便捷性，而根本不在乎這些附加條款和沖突條款到底明確是以誰的格式條款為準時，除非要約人及時反對，應認為這些條款構成合同的內容。

其三，從我國司法實踐來看， “鏡像規(guī)則”開始得到緩和。在“中國農業(yè)銀行長沙市先鋒支行訴湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發(fā)建設有限公司借款擔保合同糾紛案”中，最高人民法院認為，“金霞公司對于金帆公司在農行先鋒支行是否存在尚未償還的債務是明知或者應當知道的。如果金霞公司不愿意為金帆公司用于償還債務的借款提供抵押，應當在合同中明確加以限制。金霞公司在本案合同中籠統(tǒng)地承諾為金帆公司“流動資金”借款提供擔保，未對金帆公司的借款用途加以限制，現在訴訟中提出不同意借款人將借款用于償還債務有違誠實信用原則。

參見：最高人民法院民事判決書（2007）民二終字第33號，載《最高人民法院公報》2009年第1期。從該案中可以看出，雖然金霞公司主張其持有的借款合同中借款用途系“流動資金”貸款，而農行先鋒支行持有的借款合同上借款用途為“流動資金貸款借新還舊”，但是金霞公司承擔擔保責任的意圖是明確的，而且其對于金帆公司在農行先鋒支行是否存在尚未償還的債務是明知或者應當知道的，其本身具有可歸責性，因此從意思自治與合理的信賴的角度看，合同文本的分歧不影響合意的達成。當事人分別持有的借款合同中部分內容有出入，但是金霞公司在訂立合同中對此并未作出限制，因此最高人民法院認為當事人此間的差異不妨礙合同的成立的。

五、意向書構成合意的條件

在很多情況下，當事人簽署一份“意向書”（letter of intent），約定未來訂立一份正式的書面文件。合同意向書（Letter of intent）并非嚴格意義上的法律概念，又被稱為建議書、諒解備忘錄或協(xié)議要點等[44]。一般認為，合同意向書是指合同雙方當事人在深入接觸之后，在正式協(xié)議締結之前就諸多問題上達成一致的法律文件。合同意向書依其內容大致上可以分為實體性條款與程序性條款。前者是指那些未來將成為正式合同條款的內容，例如價格、履行期限以及約束力排除條款和合并條款等；后者是指那些直接涉及締約過程的內容，如約定當事人盡最大努力誠信地進行談判，以限制雙方當事人中斷談判的自由；或者規(guī)定任何一方當事人不得與第三方開始談判等[45] 。

意向書中的實體性條款雖然具備一定程度上的確定性，但原則上其并無拘束力，該意向書中的實體性條款僅表明了當事人的談判立場[46]。在交易實踐中，意向書經常含有導致其喪失約束力的輔助條款，其足以表明意向書無法律效力。如意向書中列有“需要進一步協(xié)商的條款”，或“具體由正式合同確定”，或“本意向書不具有法律約束力”或者“雙方的權利義務具體由正式的合同確定”等。法院在探究當事人的意思時，常常還會注意意向書的文本是否完備、正式。如果當事人之間的協(xié)議僅僅體現為一份非正式的意向書或備忘錄，考慮到交易的規(guī)?；蛘咝再|，這種不完備或者缺少細節(jié)可能會表明不受約束的意思，直到一份更為權威的書面文件被簽署[47]。在Hill v. McGregor Mfg.Corp.一案中，法官認為：“當事人同意就一個涉及專利以及制造權的復雜訴訟進行和解，簽署一份1頁的諒解備忘錄時，法院注意到其標題并沒有使用協(xié)議或者合同字樣，并且典型的正式合同語言亦沒有被使用，并且許多基本的事項沒有被包括在內。由于這份備忘錄在處理上如此草率，以至于我們確信當事人并不希望這份文件成為有強制執(zhí)行效力的協(xié)議?！盚ill v. McGregor Mfg.Corp.，178 N.W.2d 555（Mich.App.1970）.相反，如果當事人意向書已具備合同的必要條款，并且明確表示受其約束的，通常應認為意向書的條款具有法律效力。實質上，此種情況下意向書已經構成一項預約?！睹绹贤ǖ诙沃厥觥吩诳偨Y判例的基礎上認為，意向書中的實體性條款是否對雙方具有約束力應當從以下四個方面予以考察：（1）這種協(xié)議是否通常以書面形式為之；（2）是否具有未決條款，如果未決條款很多，當事人將不受約束；（3）當事人是否已經部分履行；（4）有關協(xié)議是否屬于習慣上所采用的協(xié)議。Restatement（Second） of Contracts §27 cmt.c（1981）.由此表明，合同意向書的實體性條款是否具有約束力，當事人的意思具有決定意義，而當事人的意思取決于對意向書的解釋以及司法能動性的程度。依新古典主義合同觀念，法院可以對合同作必要的補充、解釋并限制私人條款。它通過構建可預見的、有彈性的合同理論，平衡雙方的合意與公共管制，以在個案中滿足雙方商業(yè)上的合理利益[48]。

意向書中的程序性條款是否對當事人具有約束力，需要分情況對待。原則上，法國、德國與奧利地法院接受這樣的一般法律規(guī)則，即某人可以在任何時間，以任何理由諸如改變主意、情況變化、有更好的交易等，或者根本沒有理由而終止合同談判，這是合同自由的體現[49]。因此，如果當事人僅僅是在意向書中約定“誠信地”進行談判，其并不具有法律拘束力，至少其對于締約的結果沒有拘束力。但是，若當事人約定一方只能和發(fā)出意向書的對方當事人而不能和其他第三人進行協(xié)商，從而至少在協(xié)商期間排除潛在競爭者的條款即獨占性條款，由于其具有充分的確定性，因而司法實踐通常認可其效力[50]。 在英國法上，雙方達成的“同意進行協(xié)商的意向書”因其內容不確定，法律不承認其拘束力，這是一個非常古老的法律規(guī)則[51]。英國上議院近年來又通過判決對此進行了確認，甚至認為雙方當事人約定“同意根據誠信原則進行談判的協(xié)議”也是無效的。Walford v. Miles [1992]2 AC128.傳統(tǒng)美國法也認為，“同意進行磋商的意向書”被認為完全不具有拘束力。E.g.，Shepard v. Carpenter，55N.W.906（Minn.1893）但是，有相當多的法院逐漸改變看法，認為當事人達成“根據誠信原則進行磋商的意向書”具有拘束力。具有開創(chuàng)性的案例是“埃泰科公司訴芝加哥航空實業(yè)公司”案。在該案中，原告與被告約定達成意向書，確認了買賣的條款并約定將“盡各種合理的努力去訂立一份合同”，并規(guī)定“如果當事人之間未能達成最終協(xié)議，雙方互相之間不負進一步的義務”。后來被告因得到更有利的要約而終止談判，原告隨之起訴。特拉華州最高法院認為，“同意進行磋商的意向書具有強制執(zhí)行效力，雙方都有義務誠信地協(xié)商以達成最終的合同，只有當這種努力失敗、雙方沒有達成協(xié)議并訂立正式合同之時，他們才免除進一步的義務?！盜tek Corp. v. Chicago Aerial Industries 248 A. 2d 625 ， 629 （Del . 1968）雖然有些法院對此有保留意見，但是埃泰科案中法院認為“同意進行磋商的意向書”具有強制執(zhí)行力的觀點已經受到了很廣泛的遵循。尤其是當事人已經就最終協(xié)議的主要條款中的相當數量達成意向書時更是如此[52]。此外，如果當事人約定的是具有“獨占性的談判協(xié)議”，例如談判的雙方當事人約定，在一個很短的期限內賣方不得與其他人協(xié)商，條件是買方同意在該期限內與賣方簽訂一個有約束力的合同。這個合同在英美法上均被認為具有法律上的約束力，因為其中不存在不確定性。Pitt v.PHH Asset Management Ltd[1992]4 All ER961.

2012年6月頒布的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”。從該條規(guī)定看，其是將合同意向書與備忘錄作為預約合同看待。

筆者認為，將合同意向書或備忘錄視為預約合同或者將其認定為合同進行嚴格限制的做法均存在不足，兩者可謂處于合同成立的兩極。合同意向書或者備忘錄是否構成預約合同，取決于當事人的意思以及對其進行的解釋。如前所述，意向書或備忘錄依其內容可以分為實體性條款與程序性條款。對于前者，如果其中含有表明雙方不希望受到意向書中的有關內容約束的條款，如“需要進一步協(xié)商的條款”或“具體由正式合同確定”等，表明意向書對雙方當事人不具有約束力。但是，如果當事人的意向書就將來簽署正式合同進行了預先安排，并就主要合同達成了合意，則構成具有法律約束力的預約合同 參見：“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發(fā)有限公司合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2008年第4期。；如果雙方約定的意向書具有與正式合同相同的效力時，“意向書”在客觀上已經成為了主合同，因此應與正式合同等同對待。 參見：“南通濠銀房地產開發(fā)公司訴葛亮房屋買賣合同糾紛案”，江蘇省高級人民法院（2002） 蘇民終字第71 號判決書。對于后者，原則上雙方“同意進行磋商的意向書”不具有法律效力，但是當事人已經就最終協(xié)議的主要條款中的相當數量達成意向書時，該意向書應具有強制執(zhí)行力。對于包含獨占性協(xié)商條款的意向書，因其具有確定的內容，我國司法實踐認可其效力，判決負有不得與第三人協(xié)商義務的當事人承擔違約責任。 參見：山西省高級人民法院（2000） 晉經二終字第10 號判決書。

六、結語

合同的成立取決于當事人之間是否就客觀表示達成合意。合意的認定是對協(xié)議予以解釋的過程，因此合意的認定并非事實判斷，而是價值評判的結果。在現代合同法上，信賴原則與自我約束原則已共同構成法律行為交往中的基本原則[53]。在判斷合意與否以及合意的內容時，應當引入可歸責性作為價值評判的根據：在表意人方面表現為其對表示內容表達的可歸責性，在受領人方面則體現為其對表示內容信賴的合理性。無論是合意的確定性及其范圍、待商條款的性質、“鏡像規(guī)則”的突破還是意向書或備忘錄的意義，均應在可歸責性的基礎上對當事人的意思自治以及與相對人的合理信賴予以適當的權衡。ML

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[HT]

On the Consensus and its Determination in Private Law

RAN Keping

（Law School of Huazhong University of Science and Technology， Wuhan 430074， China）

Abstract：

Consensus is consistent with the objective representation of the parties to explain the formation. When the content of representation led to controversy， additional attribution requirements should be added to the party who made the representation and the recipient party as a value basis for determining the consensus. The minimum standard for consensus should be the agreement between both parties which can be recognized by the law， the other terms can be filled by additional explanations and arbitrary norms. “Mirroring rules” cannot fully meet the needs of the transaction， which needs properly corrected. The nature of the contract should be identified based on its substantive provisions content of Intent or procedural provisions.

Key Words： consensual； private autonomy； attribution； reliance protection； mirroring rules； letter of intent

本文責任編輯：許明月