關(guān)于信用證軟條款（以下簡稱軟條款）的研究較多，大多是站在受益人的角度，研究軟條款的成因、危害和防范措施等。實際上，開證人設(shè)立軟條款的目的，并非都是欺詐或詐騙；其目的也可能是合理的。本文擬從開證人的視角，探討合理軟條款的成因。

一、開證人采用軟條款的主要原因分析

（一）開證人交易安全的需要

在正常的國際貿(mào)易中，進出口雙方交易的直接目的是出口商（一般是受益人）希望能銷售貨物并能得到貨款，而進口商（一般是開證人）希望支付貨款后能得到想要的貨物。但是，由于進口商品來自于國外，進口商如果對進口商品的生產(chǎn)、檢驗、裝運等過程實行全程跟蹤，其成本將會很高，甚至不可能實現(xiàn)（例如保密配方），一般只能等到收到貨物后才能檢驗，而有些商品的質(zhì)量問題可能要經(jīng)過一段時間后才慢慢暴露出來。此時，如果和出口商協(xié)商或通過調(diào)解無法解決問題時，只能通過采取仲裁和司法訴訟來進行索賠。但是，額外的司法和仲裁費用、漫長的過程以及判決的執(zhí)行，都將是進口商不愿意接受的。更有甚者，有的出口商利用信用證進行詐騙來騙取進口商的貨款。

此外，開證人所在國的有關(guān)規(guī)定也是開證人必須要遵守的，如：有些國家對進口運輸有關(guān)的船籍、船舶行駛路線等作出限制；如果進口商不遵守，將會影響其進口清關(guān)。當(dāng)進出口雙方所在國相距較近，或者進口的是不宜久存的商品時，進口商希望能盡早提貨，以免產(chǎn)生不必要的港口費用，或者影響貨物的質(zhì)量。這些也是進口商采用軟條款的原因。

（二）信用證結(jié)算制度存在缺陷

獨立性原則和表面相符原則是信用證業(yè)務(wù)正常運營的基石。根據(jù)這兩大原則，信用證一經(jīng)開立，它就成為獨立于買賣合同的文件。銀行審單的主要依據(jù)是信用證，而不是合同，即銀行只審查受益人提交的單據(jù)是否與信用證相符，以決定其是否履行承付的責(zé)任。只要受益人提交符合信用證規(guī)定的單據(jù)，銀行就承擔(dān)承付的責(zé)任，進口商也必須接受單據(jù)并向開證行付款贖單。即使進口商付款贖單后發(fā)現(xiàn)貨物有缺陷，也只能憑單據(jù)向有關(guān)責(zé)任方索賠，而不能向銀行提出賠償要求。

正是這種信用證結(jié)算制度的規(guī)定，導(dǎo)致開證人和受益人雙方的權(quán)力和義務(wù)的不平衡，使得開證人處于極其不利的地位，甚至使得受益人偽造單據(jù)、不發(fā)貨、以次充好，進行欺詐和詐騙成為可能。

（三）開證人尋求司法救濟有一定的難度

如果受益人利用信用證進行欺詐和詐騙，開證人可以利用“信用證欺詐例外原則”尋求司法救濟，即當(dāng)欺詐和詐騙尚未發(fā)生時，開證人只要提供充分的證據(jù)，可請求法院發(fā)布禁令強制銀行拒付信用證項下的款項。

但是，在現(xiàn)實中，開證人申請司法救濟有較大的難度。首先是開證人必須有充分的證據(jù)證明受益人存在欺詐行為，如果受益人不發(fā)貨、偽造單據(jù)進行欺詐，這種問題比較容易做到，開證人憑裝運通知和查詢到的信息，就可以要求法院裁定銀行止付。但是，如果受益人的貨物以次充好時，開證人就難以提供充分的證據(jù)尋求司法救濟，因為光從受益人提供的單據(jù)上很難證明貨物存在質(zhì)量問題。此外，有些國家的司法程序復(fù)雜、效率低下，增加了開證人尋求司法救濟的難度。在此情況下，開證人覺得選擇設(shè)立軟條款比尋求司法救濟容易得多。

（四）國際商會的默許

國際商會對軟條款的默許，也是軟條款的成因之一。UCP500第5條a款中規(guī)定：“開證指示、信用證本身、對信用證的修改指示或修改書本身均必須完整和明確。”由于國際商會對“完整和明確”沒有給出具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，各國的法律實踐各異，所以，在判斷軟條款方面缺少統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果是間接導(dǎo)致了軟條款的形成。

與UCP500不同的是，UCP600取消了UCP500的“完整和明確”的規(guī)定；同時保留了UCP500關(guān)于銀行的免責(zé)條款；UCP600第34條規(guī)定：“銀行對任何單據(jù)的格式、完整性、準(zhǔn)確性、內(nèi)容真實性、虛假性或法律效力，或?qū)螕?jù)中規(guī)定或添加的一般或特殊條件，概不負(fù)責(zé)；銀行對任何單據(jù)所代表的貨物、服務(wù)或其它履約行為......也概不負(fù)責(zé)?！边@樣的規(guī)定雖然維持了銀行的低風(fēng)險，保證了正常的國際貿(mào)易結(jié)算秩序，但由于國際商會沒有對軟條款持否定態(tài)度，軟條款的問題也就只能交由開證人和受益人雙方自己解決。

二、開證人采用軟條款的主要表現(xiàn)形式

（一） 增加信用證生效附加條件的軟條款

當(dāng)開證人所在國對外匯管制較為嚴(yán)格，開證人在不能確定能否取得所需外匯額度的情況下，往往在信用證中規(guī)定，把取得外匯作為信用證生效的條件。此外，在開證人所在國對某些商品的進口實施限制時，開證人為了保證進口商品能順利地進口清關(guān)，也可能會在信用證中附加信用證生效的條件。

案例一：在2009年的廣交會上，蘇州某鞋類生產(chǎn)出口企業(yè)的銷售人員接待了一位印度客商。印度客商擬采購若干規(guī)格的涼鞋，即期信用證結(jié)算。蘇州公司認(rèn)為價格合理，就和印商簽訂了出口合同。在合同約定的期限內(nèi)，蘇州公司收到了信用證，但信用證規(guī)定，以開證人取得外匯作為信用證生效的條件。蘇州公司提出讓印商預(yù)付一部分貨款，印商回復(fù)說預(yù)付貨款需要外匯，也有困難。蘇州公司了解到印度對外匯管制比較嚴(yán)格，且考慮到公司有大量涼鞋庫存，就接受了信用證。其后的半個月內(nèi)，開證人所需外匯獲批，信用證生效。蘇州公司如約裝運，順利交單結(jié)匯。

（二）增加裝運環(huán)節(jié)附加條件的軟條款

此類軟條款的主要表現(xiàn)形式是：對運輸貨物的船籍、船齡、航線、裝運港、轉(zhuǎn)運港、目的港進行限制 。此外，為了節(jié)省倉儲成本及銷售的需要，開證人可能會在信用證中規(guī)定分批裝運的時間和批次。

案例二：2013年10月，常州某進出口公司和中東某國家的客商簽訂了價值10萬美元的服裝出口合同，即期信用證結(jié)算。隨后，常州公司如約收到了信用證。信用證中規(guī)定，進口貨物禁用以色列籍的輪船，禁止輪船行駛在以色列海域，禁止?？恳陨械母劭?。盡管出口合同中沒有這些規(guī)定，但常州公司考慮到信用證中對裝運的這些限制是該國政府規(guī)定，不是開證人故意附加的，于是就接受了這些條款。endprint

（三）增加商檢附加條件的軟條款

為了確保進口商品的質(zhì)量能達到規(guī)定的要求，開證人有時會在信用證中規(guī)定，由開證人委托或者授權(quán)某檢驗機構(gòu)，在裝運前對商品進行檢驗；受益人提交的單據(jù)中應(yīng)包含開證人指定授權(quán)人簽字，同時要求該簽字或印鑒與開證人留在開證行的存檔一致。

案例三：2012年3月，上海某公司收到一家美國公司的發(fā)盤，大意是：在中國尋找加工企業(yè)，生產(chǎn)汽車發(fā)動機的零部件，由美國公司提供圖紙，采取即期信用證全款支付，但要求由美商授權(quán)某檢驗機構(gòu)進行檢驗，而且受益人提交的單據(jù)中，必須有開證人授權(quán)人簽字的檢驗證書。上海公司認(rèn)為美商的要求雖有合理性，但考慮到萬一美商故意設(shè)置障礙，其定制的產(chǎn)品難以再售。于是，受益人提出了在簽訂合同的一周內(nèi)，美商支付30%的貨款，其余貨款采用即期信用證結(jié)算。美商同意了上海公司的要求，雙方簽訂了買賣合同。

（四）增加交單結(jié)匯附加條件的軟條款

當(dāng)進口的商品為季節(jié)性較強的農(nóng)產(chǎn)品時，或兩國距離較近，開證人為了保證能及時地提貨銷售，往往在信用證中規(guī)定，受益人在較短的時間內(nèi)向銀行交單（如裝運日后的15天內(nèi)），或提前寄交1/3正本提單給開證人。

案例四：2011年4月，廣州A公司向菲律賓B公司發(fā)出詢盤，擬從菲律賓進口芒果，全款即期信用證結(jié)算。通過幾番的交易磋商，雙方在價格等條件上達成一致，但在交單方式上仍存在異議。A公司要求B公司先郵寄1/3正本提單，以便能及時提貨銷售，但B公司擔(dān)心A公司提貨后，萬一交單時遭到銀行拒付將會錢貨兩空，于是不同意A公司的觀點。后來，雙方都作出了讓步，B公司同意在交單結(jié)匯前郵寄1/3正本提單給A公司，但A公司必須在收到裝運通知的48小時內(nèi)，電匯50%貨款給B公司，其余50%貨款以信用證結(jié)算。最終，雙方達成了交易。

三、受益人如何防范軟條款風(fēng)險

（一）建立一套有效識別軟條款的方法

受益人首先應(yīng)建立一套有效識別軟條款的方法，因為只有在識別出軟條款的基礎(chǔ)上，才能采取相應(yīng)的措施進行防范。識別軟條款常用的方法有：信用證生效環(huán)節(jié)識別、裝運環(huán)節(jié)識別、商檢環(huán)節(jié)識別、交單付款環(huán)節(jié)識別、矛盾識別等。

信用證生效環(huán)節(jié)識別是指識別信用證中是否存在限制信用證生效的條款，如：信用證中是否含有“信用證暫不生效，待條件具備后才生效”等方面的條款；裝運環(huán)節(jié)識別是指識別信用證中是否存在對裝運環(huán)節(jié)進行限制的條款，例如：是否存在限制使用指定的輪船、限定在裝運港裝運、限定在目的港卸貨、限定航線等；商檢環(huán)節(jié)識別是指識別信用證中是否含有對商檢進行限制的條款，如：限制由開證人指定商檢機構(gòu)檢驗，商檢證書必須由開證人指定的授權(quán)人簽字等；交單付款環(huán)節(jié)識別是指識別信用證中有無對交單付款環(huán)節(jié)進行限制的條款，如：有無要求提前寄交正本提單給開證人的條款等。

（二）謹(jǐn)慎擬定合同、認(rèn)真審證

在擬定合同條款時，受益人一定要謹(jǐn)慎。如果合同條款本身就模棱兩可，或者合同本身就存在“軟條款”，將會給開證人在開證時設(shè)置軟條款埋下隱患，如果信用證真的出現(xiàn)了類似條款，就變成“硬條款”了，此時，受益人要想修改信用證，就很困難了。

受益人在收到信用證后，應(yīng)及時進行審核。審證的主要內(nèi)容包括：其條款是否與基礎(chǔ)合同相符，是否和UCP600等國際貿(mào)易慣例相符。受益人審證時，對容易出現(xiàn)軟條款的生效、商檢、裝運、制單、交單、付款等環(huán)節(jié)，應(yīng)特別注意；審核是否存在使自己受制于開證人、開證行及第三方的條款。此外，信用證與基礎(chǔ)合同之間、信用證條款之間是否存在矛盾，也是審核的重點。如果發(fā)現(xiàn)不能接受的軟條款，應(yīng)及時與開證人協(xié)商和溝通，要求改證。

（三）有限接受軟條款

有限接受軟條款的含義是：并不是所有的軟條款都必須拒絕，受益人根據(jù)具體情況，對有的軟條款可以接受，有的軟條款可以有條件接受。

對運輸相關(guān)的船籍、船齡、航線、裝運港、轉(zhuǎn)運港、目的港、分批裝運方面附加條件的信用證，受益人在對運輸公司的有關(guān)情況充分了解后，如應(yīng)能夠滿足開證人要求，盡可能滿足，不宜輕易改證，畢竟改證要花費時間和費用，甚至?xí)绊懯芤嫒苏Ｂ募s。對于交易兩國相距較近，開證人要求受益人縮短交單時間的，受益人同時又能滿足的（例如裝運后的15天內(nèi)交單），受益人也可以接受。

對信用證生效和商檢環(huán)節(jié)附加條件、提前寄交正本提單給開證人的軟條款，受益人可以有條件接受，例如：讓開證人預(yù)付一部分貨款；對信用證的生效和裝運前的商檢規(guī)定一定的期限；選擇受益人和開證人都同意的商檢機構(gòu)進行檢驗等。

（四）利用出口信用保險和出口保理規(guī)避軟條款

受益人選擇出口信用保險和出口保理業(yè)務(wù)也是規(guī)避軟條款的好方法。

出口信用保險不僅可以幫助出口商了解開證行和開證人的資信情況，也能補償因開證行和開證人信用問題導(dǎo)致出口商無法正常結(jié)匯所造成的損失。在受益人對開證人和開證行缺乏了解的情況下，這將是不錯的選擇。

出口保理業(yè)務(wù)可以向出口商提供出口貿(mào)易融資、銷售賬務(wù)管理、收取應(yīng)收賬款和買方資信調(diào)查等服務(wù)。出口保理業(yè)務(wù)有利于緩解出口商資金困難、協(xié)助其及時收回貨款，為其安全收匯提供保障。

參考文獻：

[1]柳仕超.信用證軟條款識別及應(yīng)對的案例分析[J].對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)，2010（8）： 69-71.

[2]屈大磊.國際貿(mào)易單證實務(wù)[M].長春：東北師范大學(xué)出版社.2014.

[3]田芬.國際信用證軟條款的法律效力問題研究[D]. 長沙：中南大學(xué)，2013： 9-12.

[4]倪鑫.信用證軟條款欺詐問題分析[J].世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2009（2）： 13-18.endprint