陳 潔

證券監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制的反思
——以證監(jiān)會(huì)作為規(guī)則供給主體的考察

陳 潔*

分析現(xiàn)行證券法方面的制度文本，特別是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定的部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件，可以發(fā)現(xiàn)，我國的證券市場(chǎng)監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制同法理學(xué)中的法則供給哲學(xué)存在嚴(yán)重背離現(xiàn)象。在體系上，諸多規(guī)則供給表現(xiàn)為一種雜亂無章、邏輯缺失之狀態(tài)；在內(nèi)容上，相當(dāng)多的制度措施是在賦予證券監(jiān)管規(guī)則不應(yīng)有的功能，而證券監(jiān)管規(guī)則應(yīng)有的功能卻缺乏充分合理的制度支持。由“證監(jiān)會(huì)規(guī)范性文件為主、法律規(guī)則為輔”組合而成的一個(gè)龐大規(guī)則群體現(xiàn)了我國證監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制之種種弊病。改善證監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制，需要規(guī)則供給理念上的調(diào)整，嚴(yán)格規(guī)范性文件的立法程序，以及加強(qiáng)司法監(jiān)督。

證券監(jiān)管規(guī)則 供給機(jī)制 證監(jiān)會(huì)

我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治推進(jìn)的時(shí)代就是一個(gè)法律文本爆炸的時(shí)代。我國證券市場(chǎng)法制的發(fā)展很大程度上也表現(xiàn)為制度規(guī)模的迅速擴(kuò)大——法律文件的數(shù)量急劇增加，法律規(guī)范的內(nèi)容急速增多?？梢哉f，僅就法律文件的數(shù)量而言，以證券法為主體的證券法律體系，已經(jīng)成為商法部門中最為龐大最為復(fù)雜的規(guī)范集合。而證券監(jiān)管法律體系則是我國專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)規(guī)范數(shù)量最多、體系最龐雜、層次最復(fù)雜的部門法律體系之一。*蔡奕：“法制變革與金融創(chuàng)新”，載《中國金融》2006年第1期。

在我國的證券市場(chǎng)，十幾年來政府在證券市場(chǎng)制度建設(shè)和變遷中一直發(fā)揮著絕對(duì)的主導(dǎo)作用。政府是主要的制度供給主體，強(qiáng)制性制度變遷是其主要變遷形式。*張育軍：《轉(zhuǎn)軌時(shí)期中國證券市場(chǎng)改革與發(fā)展》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2004年版，第37頁。作為證券市場(chǎng)的組織者、發(fā)動(dòng)者和建設(shè)者，政府對(duì)證券市場(chǎng)的管理、調(diào)控和培育是通過各種層次的制度來實(shí)現(xiàn)的。從法律淵源來看，我國證券市場(chǎng)法律體系由三個(gè)層次構(gòu)成，即由全國人大常委會(huì)的法律、國務(wù)院的行政法規(guī)和中國證監(jiān)會(huì)及有關(guān)部門的規(guī)章構(gòu)成。

考察我國證券市場(chǎng)的制度供給方式和制度變遷途徑，我國證券法律實(shí)踐的一個(gè)突出特點(diǎn)，就是現(xiàn)實(shí)的證券法律制度無法用《證券法》進(jìn)行簡單概括。在《證券法》之外，存在大量的證券法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋等。而在證券法律的制定和執(zhí)行中，中國證監(jiān)會(huì)始終扮演著至關(guān)重要的角色。即便在2005年《證券法》修訂之后，證監(jiān)會(huì)作為規(guī)則供給主體的角色非但沒有趨弱反而有不斷增強(qiáng)的跡象。如果說，《證券法》造就的是一座寬大的房子，而在房子的各個(gè)房間里并無實(shí)質(zhì)性的擺設(shè)。因此，為了增加房間的可適用性，證監(jiān)會(huì)就不斷借用“辦法”、“通知”及“試行”等形式來對(duì)各個(gè)房間進(jìn)行規(guī)則的充實(shí)。*黎四奇：“中國金融法律規(guī)則供給機(jī)制混亂狀態(tài)的反思”，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2006年第4期。

雖然某種層面上，文本法律的健全也是一件令人值得驕傲的事情，但是，證券法制進(jìn)程中，市場(chǎng)的發(fā)展需要我們從我國證券市場(chǎng)的特殊社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景入手，理性地考察、反思我們的證券文本法治與實(shí)踐，尤其需要認(rèn)真看待與市場(chǎng)發(fā)展密切相連的證監(jiān)會(huì)行政立法事實(shí)上的興起與擴(kuò)張，由表及里地剖析這種行政立法的背景及其所可能帶來的負(fù)面影響，從而為恰當(dāng)處理政府在證券市場(chǎng)中的角色、保證證券市場(chǎng)健康發(fā)展提供可資借鑒之建議。

一、證監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)則的基本供給狀況

根據(jù)《證券法》第7條的規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)擁有對(duì)全國證券市場(chǎng)實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的權(quán)力，其中包括依法制定規(guī)章、規(guī)則的權(quán)力。自1992年設(shè)立至今，作為國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的中國證監(jiān)會(huì)以自身名義(包括與其他機(jī)構(gòu)聯(lián)合的名義)公開發(fā)布的規(guī)范性文件已達(dá)一千多項(xiàng)，這一數(shù)字還不包括中國證監(jiān)會(huì)內(nèi)設(shè)職能部門、派出機(jī)構(gòu)公開發(fā)布的規(guī)范性文件和中國證監(jiān)會(huì)及其內(nèi)設(shè)職能部門、派出機(jī)構(gòu)不公開發(fā)布的規(guī)范性文件。*規(guī)范性文件不是一個(gè)法律概念，而是一個(gè)學(xué)理概念。目前學(xué)界對(duì)于行政主體針對(duì)不特定的人或事創(chuàng)制的除了行政法規(guī)、規(guī)章以外的具有普遍約束力的規(guī)范性文件的稱謂不一，有“規(guī)范性文件”、“行政規(guī)范性文件”、“其他規(guī)范性文件”、“行政規(guī)范”等。本文采常用的“規(guī)范性文件”之說，意指證監(jiān)會(huì)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令及行政措施等。這些規(guī)范性文件使中國證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管觸角延伸到了中國證券市場(chǎng)的每一個(gè)角落。*柯湘：“中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)立法權(quán)問題研析”，載《財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐》2011年第1期。

證監(jiān)會(huì)頒布的這些規(guī)范性文件通過以下幾個(gè)方面影響著我國證券市場(chǎng)法律制度的構(gòu)建：(1)在我國證券市場(chǎng)基礎(chǔ)先天不足的初始制度缺陷下，相當(dāng)數(shù)量的行政規(guī)章、規(guī)范性文件瞬間填補(bǔ)了我國證券市場(chǎng)法律制度的空白。這些規(guī)則不僅解決了市場(chǎng)發(fā)展、穩(wěn)定中出現(xiàn)的新情況和新問題，而且以具體的制度或規(guī)則形式規(guī)范證券市場(chǎng)主體行為，監(jiān)督市場(chǎng)各項(xiàng)活動(dòng)，進(jìn)而影響著證券市場(chǎng)法制的發(fā)展與執(zhí)行。(2)由于政府在證券市場(chǎng)制度變遷過程中處于主導(dǎo)地位，政府對(duì)證券市場(chǎng)的制度安排一直在證券市場(chǎng)發(fā)展中發(fā)揮著不可替代的作用，這些制度在為我國證券市場(chǎng)的有序發(fā)展及風(fēng)險(xiǎn)防范提供了急需的法律保障的同時(shí)，還為上位法的制定提供了必要的經(jīng)驗(yàn)(我國的立法實(shí)踐也表明，法律草案大部分是由行政機(jī)關(guān)提出的)。(3)由于我國傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制存在較大的制度剛性，使得證券市場(chǎng)和現(xiàn)實(shí)制度間存在許多碰撞與摩擦，加大了證券市場(chǎng)建立和發(fā)展過程中的制度安排成本。政府通過頒布一系列規(guī)范性文件使用強(qiáng)制力推動(dòng)市場(chǎng)發(fā)展具有很大的規(guī)模效益，可以比競爭性組織以低得多的費(fèi)用提供制度性服務(wù)，從而降低制度變遷中的組織成本和實(shí)施成本。

誠然，證監(jiān)會(huì)自成立以來所頒布的一系列規(guī)范性文件在一定程度上解決了我國證券市場(chǎng)發(fā)展中所出現(xiàn)的“無法可依”之尷尬，在證券市場(chǎng)法治中起到了一定的指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)之功能，但是，若嚴(yán)格依照立法原理來探討我國目前的證券法律規(guī)則供給制度，仔細(xì)分析現(xiàn)行證券法方面的制度文本，特別是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定的部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國的證券市場(chǎng)監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制同法理學(xué)中的法則供給哲學(xué)存在嚴(yán)重背離現(xiàn)象。在體系上，諸多規(guī)則供給表現(xiàn)為一種雜亂無章、邏輯缺失之狀態(tài)；在內(nèi)容上，相當(dāng)多的制度措施是在賦予證券監(jiān)管規(guī)則不應(yīng)有的功能，而證券監(jiān)管規(guī)則應(yīng)有的功能卻缺乏充分合理的制度支持。

(一)立法內(nèi)容上的問題

1.立法內(nèi)容缺乏連貫性、一致性和穩(wěn)定性

從法理學(xué)觀點(diǎn)出發(fā)，法律規(guī)則的供給應(yīng)當(dāng)具有連貫性、一致性、條理性、穩(wěn)定性及前瞻性。然而，由于我國證券市場(chǎng)法制處于一個(gè)“摸著石頭過河”的探索時(shí)期，所以證監(jiān)會(huì)在規(guī)則供給上缺乏必要的連貫性、穩(wěn)定性。以新股增發(fā)政策為例。2000年4月30日,中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《上市公司向社會(huì)公開募集股份暫行辦法》，規(guī)范上市公司以向社會(huì)公開募集方式增資發(fā)行股份。辦法規(guī)定增發(fā)的上市公司范圍局限于四類企業(yè)，*《上市公司向社會(huì)公開募集股份暫行辦法》第3條規(guī)定：申請(qǐng)公募增發(fā)的上市公司原則上限于以下范圍：(1)符合上市公司重大資產(chǎn)重組有關(guān)規(guī)定的公司；(2)具有自主開發(fā)核心技術(shù)能力、在行業(yè)中具有競爭優(yōu)勢(shì)、未來發(fā)展有潛力的公司；(3)向社會(huì)公開發(fā)行股份的比例小于總股本25%或15%(總股本為4億股以上時(shí))的公司；(4)既發(fā)行境內(nèi)上市內(nèi)資股，又發(fā)行境內(nèi)或境外上市外資股的公司。而且主承銷商在一家增發(fā)全部完成后，才能接受第二家增發(fā)申請(qǐng)。2001年3月28日，中國證監(jiān)會(huì)又發(fā)布了《上市公司新股發(fā)行管理辦法》及《關(guān)于做好上市公司新股發(fā)行工作的通知》，取消了增發(fā)公司范圍的限制，大大放寬了增發(fā)的條件。但2002年7月24日，中國證監(jiān)會(huì)又發(fā)布了《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》，提高了增發(fā)的門檻，對(duì)上市公司增發(fā)新股的行為形成了有力的約束。再如戰(zhàn)略投資者配售政策。2000年4月4日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于修改“關(guān)于進(jìn)一步完善股票發(fā)行方式的通知”有關(guān)規(guī)定的通知》，放寬了戰(zhàn)略投資者配售制度的應(yīng)用范圍。2000年8月21日，又出臺(tái)了《關(guān)于發(fā)布“法人配售發(fā)行方式指引”的通知》，對(duì)戰(zhàn)略投資者的數(shù)量、資格、配售比例進(jìn)行了更嚴(yán)格的限定。還有補(bǔ)充審計(jì)政策。2001年12月30日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第16號(hào)——A股公司實(shí)行補(bǔ)充審計(jì)的暫行規(guī)定》，要求擬首次公開發(fā)行股票并上市的公司和上市后擬在證券市場(chǎng)再籌資的上市公司必須聘請(qǐng)國際會(huì)計(jì)師進(jìn)行補(bǔ)充審計(jì)。2002年2月28日，又出臺(tái)了《關(guān)于2002年A股公司進(jìn)行補(bǔ)充審計(jì)試點(diǎn)有關(guān)問題的通知》，將補(bǔ)充審計(jì)試點(diǎn)范圍嚴(yán)格限定，而且國內(nèi)會(huì)計(jì)師經(jīng)認(rèn)定也可以取得補(bǔ)充審計(jì)資格，致使補(bǔ)充審計(jì)制度名存實(shí)亡。*李強(qiáng)：“中國證券市場(chǎng)法律規(guī)制的實(shí)證分析”，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2007年第3期。

2.立法內(nèi)容超越證監(jiān)會(huì)應(yīng)有的立法權(quán)限

關(guān)于中國證監(jiān)會(huì)的立法權(quán)爭論，理論問題遠(yuǎn)甚于實(shí)際問題。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，中國證監(jiān)會(huì)的立法權(quán)只能來自國家立法機(jī)關(guān)，即全國人大或全國人大常委會(huì)的授權(quán)。截至目前，只有全國人大常委會(huì)在《證券法》、《公司法》和《基金法》中授予作為“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”的中國證監(jiān)會(huì)以一定的立法權(quán)。這些被授予的立法權(quán)概括起來包括規(guī)定保薦人的資格及其管理辦法、規(guī)定批準(zhǔn)基金募集申請(qǐng)的條件等共計(jì)38項(xiàng)。*柯湘：“中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)立法權(quán)問題研析”，載《財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐》2011年第1期。此外，《中國證監(jiān)會(huì)三定方案》明確規(guī)定，中國證監(jiān)會(huì)有權(quán)“制定證券期貨市場(chǎng)的規(guī)章”，以及有權(quán)制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件。按照中國證監(jiān)會(huì)目前適用的《證券期貨規(guī)章規(guī)定程序規(guī)定(試行)》，中國證監(jiān)會(huì)的“準(zhǔn)立法權(quán)”包括規(guī)章制定和規(guī)范性文件的制定。但在實(shí)踐中，中國證監(jiān)會(huì)存在在權(quán)限之外制定大量規(guī)范性文件的情形。如《證券法》第14條已明確列舉了公司公開發(fā)行新股應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送的文件，而并未授權(quán)中國證監(jiān)會(huì)制定要求申請(qǐng)者提交在明確列舉之外的文件的規(guī)定，國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令也無相關(guān)規(guī)定，但中國證監(jiān)會(huì)卻專門就此制定了《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號(hào)》、《首次公開發(fā)行股票并上市申請(qǐng)文件》和《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第10號(hào)上市公司公開發(fā)行證券申請(qǐng)文件》，其中要求申請(qǐng)人提交的文件大大超出了《證券法》中第14條規(guī)定的文件。*中國證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人就發(fā)布《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》答記者問，載http://finance.qq.com/a/20090331/002240.htm，2009年3月31日訪問。2005年12月31日，證監(jiān)會(huì)頒布了《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法(試行)》，其中規(guī)定“上市公司實(shí)行的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)、本辦法和公司章程的規(guī)定，有利于上市公司的持續(xù)發(fā)展，不得損害上市公司利益”。上市公司實(shí)行股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，確有屬于證券法規(guī)制的方面，如計(jì)劃內(nèi)容的公開與說明，但是，上市公司實(shí)行股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃內(nèi)容是否符合公司章程的規(guī)定，其激勵(lì)對(duì)象的選擇結(jié)果及其選擇依據(jù)，其激勵(lì)計(jì)劃在公司內(nèi)部如何形成，則不屬于證券法規(guī)制的范圍，也不應(yīng)當(dāng)屬于證券市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)限。此外，證監(jiān)會(huì)還制定了許多本屬于公司法范疇的規(guī)范，如上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見，上市公司章程指引等。

3.立法內(nèi)容不適當(dāng)、不合理、不全面

在繁重的立法任務(wù)面前，證監(jiān)會(huì)由于時(shí)間緊迫、經(jīng)驗(yàn)不足等致使規(guī)范性文件的內(nèi)容欠周全之現(xiàn)象并非鮮見。股權(quán)分類表決制度的倉促實(shí)施就是明證。按照證監(jiān)會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》(2004年12月7日)的規(guī)定，諸如向社會(huì)公眾增發(fā)新股、發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券等影響社會(huì)公眾股東權(quán)益的行為，在進(jìn)行股東大會(huì)議決時(shí)，須經(jīng)參加表決的社會(huì)公眾股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。這一規(guī)定存在許多待解的問題：其一，影響市場(chǎng)行情的行為是否等同于影響證券法保護(hù)的社會(huì)公眾股東權(quán)益的行為？其二，公司發(fā)行證券籌資以獲得發(fā)展，與因證券供求關(guān)系變化導(dǎo)致公司已發(fā)行證券市場(chǎng)行情的下降，哪一種更關(guān)系到公司及投資者的長遠(yuǎn)利益？其三，股權(quán)分類表決實(shí)際上使上市公司一些已發(fā)行股份的表決權(quán)擴(kuò)張了，而另一些則縮小了，因而是一個(gè)涉及私權(quán)的制度安排。這種涉及私權(quán)的制度安排，應(yīng)當(dāng)由公司自己決定還是應(yīng)當(dāng)由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定更為合理？其四，即使采取股權(quán)分類表決制度，是在相關(guān)股份發(fā)行之前確定，還是在發(fā)行之后甚至過了很長時(shí)間再確定，哪一種確定方式更為合理？其五，股權(quán)分類表決制度使得極少的股份(如參加股東大會(huì)的社會(huì)公眾股股東所持表決權(quán)甚少)便能決定重大事項(xiàng)，如何防止少數(shù)社會(huì)公眾股東惡意利用該項(xiàng)制度？就其第五點(diǎn)問題來說，上市公司為使其決議順利獲得通過，其與個(gè)別社會(huì)公眾股股東之間的事先同謀與利益收買，將不可避免。*陳甦：《證券法專題研究》，高等教育出版社2006年版，第209頁。此外，我國《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法(試行)》第42條規(guī)定：“上市公司應(yīng)在定期報(bào)告中披露報(bào)告期內(nèi)股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的實(shí)施情況，包括：報(bào)告期內(nèi)激勵(lì)對(duì)象的范圍；報(bào)告期內(nèi)授出、行使和失效的權(quán)益總額；至報(bào)告期末累計(jì)已授出但尚未行使的權(quán)益總額；報(bào)告期內(nèi)授予價(jià)格與行權(quán)價(jià)格歷次調(diào)整的情況以及經(jīng)調(diào)整后的最新授予價(jià)格與行權(quán)價(jià)格；董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員各自的姓名、職務(wù)以及在報(bào)告期內(nèi)歷次獲授和行使權(quán)益的情況；因激勵(lì)對(duì)象行權(quán)所引起的股本變動(dòng)情況；股權(quán)激勵(lì)的會(huì)計(jì)處理方法?！痹摋l詳細(xì)地規(guī)定了上市公司在定期報(bào)告中應(yīng)該披露的內(nèi)容，但對(duì)于股票期權(quán)實(shí)施過程中發(fā)生哪些重大事件應(yīng)做出臨時(shí)公告披露沒有規(guī)定。這顯然不利于投資者全面掌握公司股票期權(quán)制度的實(shí)施情況。

(二)立法程序上的問題

1.發(fā)布規(guī)范性文件的主體不合格

依據(jù)國務(wù)院頒布的《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第15條之規(guī)定，政府部門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)除辦公廳(室)外不得對(duì)外正式行文。中國證監(jiān)會(huì)作為國務(wù)院直屬的具有行政管理職能的機(jī)構(gòu)，在行使行政職能出具公文時(shí)本應(yīng)符合該辦法的規(guī)定，然而，實(shí)踐中，卻普遍存在中國證監(jiān)會(huì)的內(nèi)設(shè)職能部門對(duì)外發(fā)布規(guī)范性文件或出具公文的情形。例如，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部發(fā)布《關(guān)于調(diào)整預(yù)先披露時(shí)間的通知》、基金監(jiān)管部發(fā)布《托管銀行監(jiān)督基金運(yùn)作情況報(bào)告的內(nèi)容與格式指引(試行)》等。中國證監(jiān)會(huì)內(nèi)設(shè)職能部門不按照《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》規(guī)定的發(fā)文辦理程序向外出具的公文，不具有法律效力，完全可能導(dǎo)致其不被其他內(nèi)設(shè)職能部門認(rèn)可和執(zhí)行的結(jié)果。

2.規(guī)范性文件的制定程序不夠規(guī)范

關(guān)于中國證監(jiān)會(huì)規(guī)章的制定程序，我國目前已有較為完備的規(guī)范，其依據(jù)主要是國務(wù)院頒布的《規(guī)章制定程序條例》和中國證監(jiān)會(huì)制定的《證券期貨規(guī)章制定程序規(guī)定》及《證券期貨規(guī)章草案公開征求意見試行規(guī)則》等。然而，關(guān)于中國證監(jiān)會(huì)制定規(guī)范性文件的程序之規(guī)定卻基本缺位。盡管《規(guī)章制定程序條例》中規(guī)定：“依法不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級(jí)以上地方人民政府制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規(guī)定的程序執(zhí)行?！钡珜?shí)踐中，對(duì)于相關(guān)主體制定發(fā)布具有約束力的決定、命令的程序則是一個(gè)盲點(diǎn)。此外，國務(wù)院頒布的《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》中對(duì)制定規(guī)范性文件也有一些涉及，但該等規(guī)定相當(dāng)粗陋。例如，該辦法對(duì)公文簽發(fā)前的審核重點(diǎn)是格式，而對(duì)于內(nèi)容合法性的審查卻無規(guī)定；又如，該辦法沒有規(guī)定公布程序和公眾參與程序等。*柯湘：“中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)立法權(quán)問題研析”，載《財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐》2011年第1期。這種立法規(guī)范上的嚴(yán)重欠缺，致使中國證監(jiān)會(huì)大量規(guī)范性文件的制定程序普遍存在不規(guī)范現(xiàn)象。

(三)立法技術(shù)上的問題

1.抽象性立法

美國著名法學(xué)家博登海默認(rèn)為：“從社會(huì)學(xué)的角度看,把越來越多的、模糊的、極為彈性的、過于寬泛的和不準(zhǔn)確的規(guī)定引入法律制度之中，無異于對(duì)法律的否定和對(duì)某種形式的專制統(tǒng)治的肯定。這種狀況必定會(huì)增加人們的危險(xiǎn)感和不安全感。”*[美]博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第245頁。

規(guī)章及規(guī)范性文件作為行政立法的一種類型，具有普遍適用的特點(diǎn)，它能給行政相對(duì)人遵守行政法規(guī)范提供清楚的行為規(guī)則，使其獲得明確的依據(jù)。這些監(jiān)管規(guī)則本質(zhì)上是一種制度。經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾思認(rèn)為，制度是人類設(shè)計(jì)的構(gòu)成政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)相互作用的強(qiáng)制，用以把人與人之間的作用具體化，在交往中建立秩序和減少不確定性，從而決定交易成本以及參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的獲益性和可知性。*諾斯：“制度”，載《經(jīng)濟(jì)譯文》1994年第3期。規(guī)則規(guī)定的不明確不僅會(huì)使當(dāng)事人喪失對(duì)其行為應(yīng)有的法律預(yù)期與自我評(píng)價(jià)，而且規(guī)則的修修補(bǔ)補(bǔ)也會(huì)極大地削弱與破壞法律的權(quán)威性。

從法理上分析，對(duì)于法律沒有規(guī)定或規(guī)定比較原則的事項(xiàng)，在不違背法律基本精神的前提下，層次較低的立法可以做出規(guī)定或予以細(xì)化，這也體現(xiàn)了不同層次立法之間的分工與配合。證監(jiān)會(huì)制定規(guī)章和規(guī)范性文件的主要目的就是執(zhí)行法律的需要。由于法律、法規(guī)的條文規(guī)定得比較原則,對(duì)實(shí)現(xiàn)這些法律規(guī)范的具體措施往往沒有給予具體的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為就缺少詳細(xì)具體的操作規(guī)范作為依據(jù)，這就需要行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件來執(zhí)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)法律、法規(guī)所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)其對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)管功能。然而，從證監(jiān)會(huì)制定的規(guī)章與規(guī)范性文件來看，不少還是抽象性立法，或只作原則性規(guī)定，不易把握和操作。例如，《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》(證監(jiān)會(huì)令[2009]第63號(hào))第11條規(guī)定，*《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》第11條規(guī)定：“個(gè)人申請(qǐng)保薦代表人資格，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)具備3年以上保薦相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)歷；(二)最近3年內(nèi)在本辦法第二條規(guī)定的境內(nèi)證券發(fā)行項(xiàng)目中擔(dān)任過項(xiàng)目協(xié)辦人；(三)參加中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的保薦代表人勝任能力考試且成績合格有效；(四)誠實(shí)守信，品行良好，無不良誠信記錄，最近3年未受到中國證監(jiān)會(huì)的行政處罰；(五)未負(fù)有數(shù)額較大到期未清償?shù)膫鶆?wù)；(六)中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他條件?！睂?duì)個(gè)人申請(qǐng)保薦代表人資格應(yīng)當(dāng)具備的條件之一就是要求申請(qǐng)人“未負(fù)有數(shù)額較大到期未清償?shù)膫鶆?wù)”，但如何界定“數(shù)額較大的債務(wù)”又語焉不詳。在信息披露方面，《上市公司信息披露管理辦法》規(guī)定證監(jiān)會(huì)和證券交易所對(duì)信息披露義務(wù)人的行為均有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，但對(duì)二者如何分工并未進(jìn)行明確區(qū)分，致使實(shí)踐中雙方職責(zé)不清。

2.與上位法及其他部門規(guī)章的沖突

依據(jù)立法之應(yīng)有邏輯，上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法及同位法之間相互協(xié)調(diào)是毋庸置疑的。無論有多少種類部門規(guī)章，也無論規(guī)則多么具有特殊性和專業(yè)性，原則上不能違反比其層級(jí)高的法律。然而，我國證券行政法律規(guī)范“善意違法”現(xiàn)象并非個(gè)別。

(1)與上位法的沖突

中國人民銀行和證監(jiān)會(huì)2000年2月聯(lián)合發(fā)布了《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金作為質(zhì)押，向商業(yè)銀行貸款；《開放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》也規(guī)定，商業(yè)銀行可以買賣開放式基金，開放式基金管理公司也可以向商業(yè)銀行申請(qǐng)短期貸款。這些規(guī)定實(shí)際上違反了國內(nèi)金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理之法律規(guī)范。因?yàn)樽C監(jiān)會(huì)、央行及保監(jiān)會(huì)所發(fā)布的關(guān)于金融合業(yè)的文件為部門規(guī)章，屬于下位法的范疇，當(dāng)其與上位法，即《商業(yè)銀行法》及《保險(xiǎn)法》等發(fā)生碰撞時(shí)，無疑上位法優(yōu)先。然而，銀行法與證券法等修訂前的法律規(guī)則運(yùn)行實(shí)踐表明，下位法已凌駕于上位法之上。這無疑是對(duì)我國法律制度構(gòu)建中的系統(tǒng)性的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。*黎四奇：“中國金融法律規(guī)則供給機(jī)制混亂狀態(tài)的反思”，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2006年第4期。有學(xué)者呼吁指出，我國目前處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快和體制過渡的時(shí)期，法律不可能十分定型。如果層級(jí)高的法律是早年出臺(tái)的，行政部門的規(guī)章是近年出臺(tái)的，此時(shí)應(yīng)該通過立法機(jī)關(guān)的解釋或授權(quán)行政部門制定規(guī)章來處理問題，而不應(yīng)該在沒有獲得授權(quán)的情況下，行政部門就單獨(dú)進(jìn)行解釋或制定超越高層級(jí)法律的規(guī)章。這種做法在過去的時(shí)間里已經(jīng)發(fā)生了多次，既沒見立法機(jī)關(guān)提出過異議，也沒見法院提出過異議。因?yàn)闆]有人反對(duì)，所以就出臺(tái)了，并且采用了行政修改立法的做法。*吳志攀：“證券法適用范圍的反思與展望”，載《法商研究》2003年6月。

(2)同一層次立法互相沖突

實(shí)踐中，證監(jiān)會(huì)之外的其他政府部門的一些規(guī)定也常常會(huì)對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生影響。理想狀態(tài)下，這些立法應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)，相輔相成構(gòu)成一個(gè)嚴(yán)密的體系。但由于政出多門和部門之間協(xié)調(diào)溝通不夠，現(xiàn)實(shí)并不如此。以外資并購上市公司的相關(guān)規(guī)定為例，自2002年11月4日以來，有關(guān)部門先后發(fā)布了4個(gè)文件，其中頗多重復(fù)甚至沖突之處。如《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》第5條規(guī)定，外方轉(zhuǎn)讓價(jià)款支付完畢之前，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)和工商行政管理部門不得辦理過戶和變更登記手續(xù)。據(jù)此理解，即使外商已經(jīng)繳付大部分股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款，也不能取得股東地位和行使股東權(quán)利。而《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》卻規(guī)定，外國投資者可按實(shí)際繳付的出資比例分配收益，其股東地位顯然是得到承認(rèn)的。不同立法部門之間利益割據(jù)造成立法相互沖突，其直接惡果就是市場(chǎng)主體無所適從，破壞了市場(chǎng)參與者對(duì)法律規(guī)則的穩(wěn)定預(yù)期。在利己導(dǎo)向下，市場(chǎng)主體往往選擇使用不同的具體規(guī)范。由于不同主體利益取向各異，其選擇結(jié)果也就不同，因此引發(fā)市場(chǎng)爭議，給市場(chǎng)的平穩(wěn)運(yùn)行增添了本可避免的干擾和成本。*“上證聯(lián)合研究計(jì)劃”第15期課題：“我國證券市場(chǎng)核心競爭力的法制環(huán)境研究”，載上海證券交易所網(wǎng)站，2011年9月8日訪問。

3.其他立法技術(shù)問題

除上述外，同其他行政規(guī)范體系一樣，我國證券監(jiān)管規(guī)則還有三點(diǎn)突出的立法技術(shù)問題。首先，規(guī)章、規(guī)范性文件的名稱、種類及名稱的使用上比較混亂。行政規(guī)范性文件的名稱有決定、決議、指示、布告、公告、通告、通知、通報(bào)、報(bào)告、請(qǐng)求、批復(fù)、函、會(huì)議紀(jì)要等多達(dá)十幾種。實(shí)踐中，許多行政規(guī)范性文件的名稱與行政法規(guī)、規(guī)章的名稱混用，而且，許多規(guī)章是以規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來的,還有些規(guī)范性文件又披上了規(guī)章的外衣,給證券市場(chǎng)實(shí)踐造成許多困擾。其次，制定技術(shù)不夠規(guī)范，在概念范疇、內(nèi)容體系、邏輯結(jié)構(gòu)等方面普遍存在不協(xié)調(diào)、不明確、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)葐栴}，用詞用語不夠規(guī)范，語言有的缺乏邏輯性，存在表述不清等現(xiàn)象；第三，清理不夠及時(shí)。實(shí)踐中證監(jiān)會(huì)的許多規(guī)范性文件清理不及時(shí)，往往上位依據(jù)發(fā)生變化了，也不加以及時(shí)清理，導(dǎo)致整個(gè)監(jiān)管規(guī)范性文件體系不配套、不協(xié)調(diào)，造成證券市場(chǎng)執(zhí)行和管理的無所適從，從而影響了證券監(jiān)管規(guī)范性文件在適用上的統(tǒng)一性。*鄭緒輝：“論行政規(guī)范性文件體系的缺失與規(guī)范”，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2009年3月。

二、對(duì)證監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)則供給狀況的評(píng)價(jià)與反思

立足于行政法學(xué)的視野考察行政國家背景下行政立法的發(fā)展與擴(kuò)張，其深層次的原因是社會(huì)生活的復(fù)雜化，對(duì)立法數(shù)量、立法技術(shù)以及立法時(shí)限等提出了越來越多、越來越高的要求，僅靠議會(huì)立法已經(jīng)不能滿足社會(huì)發(fā)展的需要，必須賦予行政機(jī)關(guān)以行政立法權(quán)。英國1932年提出了著名的“杜哥赫姆報(bào)告”(Donoughmore Report)。該報(bào)告對(duì)行政立法提出了相當(dāng)有力的支持理由：(1)議會(huì)受時(shí)間的限制，必須將具體的法律細(xì)節(jié)交由行政機(jī)關(guān)加以規(guī)范；(2)立法事項(xiàng)的專業(yè)化特點(diǎn)使擁有大量專家的行政立法更為適宜；(3)議會(huì)對(duì)難以預(yù)見的情況很難制定有效的規(guī)范；(4)立法需要一定程度的靈活性；(5)行政立法靈活且容易修改，適宜于進(jìn)行社會(huì)改革實(shí)驗(yàn)；(6)緊急狀態(tài)下行政立法更加成為不可或缺。*轉(zhuǎn)引自周漢華：“行政立法與當(dāng)代行政法——中國行政法發(fā)展方向論略”，載張慶福主編：《憲政論叢》(第1卷)，法律出版社1998年版，第446頁。而上述理由顯然構(gòu)成了法制社會(huì)對(duì)行政立法的基本功能需求。反觀我國證券監(jiān)管規(guī)則供給狀況，是否能夠真正滿足社會(huì)對(duì)行政立法的功能需求有待商榷。

(一)對(duì)證監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制之評(píng)價(jià)

對(duì)立法形式的完備性要求法律制度主要以法律為主，輔之以必要的行政法規(guī)和部門規(guī)章。但我國證券法規(guī)則供給體位不高，在目前的法律體系下體現(xiàn)為“證監(jiān)會(huì)規(guī)章規(guī)范性文件為主、法律規(guī)則為輔”之格局。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，證監(jiān)會(huì)規(guī)章占所發(fā)布法規(guī)總數(shù)的92.17%。*李強(qiáng)：“中國證券市場(chǎng)法律規(guī)制的實(shí)證分析”，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2007年第3期。這種由“證監(jiān)會(huì)規(guī)范性文件為主、法律規(guī)則為輔”組合而成的一個(gè)龐大規(guī)則群體現(xiàn)了我國證監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制之種種弊病。

1.供給機(jī)制的實(shí)用主義

作為一種哲學(xué)流派，實(shí)用主義產(chǎn)生于19世紀(jì)70年代的美國。波斯納說:“實(shí)用主義分析的目的就是要引導(dǎo)人們離開語義學(xué)和形而上學(xué)問題的討論,要面向事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)問題?！?波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第484頁。在《超越法律》一書中,波斯納說他使用實(shí)用主義這個(gè)概念時(shí),“首先是指一種處理問題的進(jìn)路,它是實(shí)踐的和工具性的,而不是本質(zhì)主義的；它感興趣的是什么東西有效和有用，而不是這‘究竟’是什么東西。因此,它是向前看的,它珍視與昔日保持連續(xù)性,但僅限于這種連續(xù)性有助于我們處理目前和未來的問題。”*波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第4頁。歸結(jié)起來，實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)法律是用來解決問題的。

由于我國證券市場(chǎng)欠缺法治的本土資源，因此實(shí)用主義的規(guī)則供給范式能迅速緩沖我國市場(chǎng)發(fā)展與法律滯后之間的矛盾，比較符合經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的內(nèi)在需求。但這種供給機(jī)制的實(shí)用主義也產(chǎn)生了許多弊端。

其次，這種“應(yīng)急式”的規(guī)則供給嚴(yán)重欠缺整體性與長遠(yuǎn)性的考慮，往往只是為應(yīng)付危機(jī)、解決問題、彌補(bǔ)漏洞而采取的應(yīng)急舉措，例如，證監(jiān)會(huì)的許多規(guī)范性文件往往就是規(guī)定一時(shí)一事的權(quán)利義務(wù)，因而不可避免地在解決一些問題的同時(shí)又遺留一些問題，甚至在解決舊問題的同時(shí)又引發(fā)新問題，從根本上損害了法律規(guī)則應(yīng)有的邏輯性與穩(wěn)定性。這種規(guī)則供給的方程式可以歸結(jié)為：發(fā)現(xiàn)規(guī)則漏洞——出臺(tái)新的規(guī)則進(jìn)行矯正——再發(fā)現(xiàn)漏洞——再供給新的規(guī)則進(jìn)行填補(bǔ)。這種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的規(guī)則供給范式無疑與立法學(xué)原理中的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性原則相悖。其直接結(jié)果是導(dǎo)致法律規(guī)則的指引、評(píng)價(jià)與預(yù)測(cè)功能的喪失及規(guī)則之間的諸多重疊。*黎四奇：“中國金融法律規(guī)則供給機(jī)制混亂狀態(tài)的反思”，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2006年第4期。

第三，這種目的明確、程序簡單的快餐式規(guī)則供給模式不可避免地以“解決問題的實(shí)踐技巧‘取代’對(duì)問題本身的理性思考”，從而注定了在法律制度化構(gòu)建中勢(shì)必出現(xiàn)一些與法治理念不和諧的音符，如立法中對(duì)事實(shí)度關(guān)注的不足、立法內(nèi)容“一事一議”、規(guī)則朝令夕改以及規(guī)則效應(yīng)邊際遞減等。

2.濫用制定權(quán)，缺乏立法謙抑

在我國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌之前，政府長期以“全能政府”的面目出現(xiàn)，其觸角及于社會(huì)生活的各個(gè)方面。作為政府控制社會(huì)的工具之一，法律亦為“全能法律”，希望將盡可能多的社會(huì)關(guān)系納入自己的調(diào)整范圍。表現(xiàn)在證券市場(chǎng)就是，政府在向市場(chǎng)輸出法律的時(shí)候，也借此向市場(chǎng)全方位地?cái)U(kuò)張自己的意志和權(quán)力，致使我國證券市場(chǎng)的生態(tài)格局呈現(xiàn)出“強(qiáng)政府、弱市場(chǎng)”的態(tài)勢(shì)。例如，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2000年至2002年這3年間，證監(jiān)會(huì)及有關(guān)立法機(jī)構(gòu)出臺(tái)了各種證券法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件共230余項(xiàng)，是中國證券市場(chǎng)立法數(shù)量最多、頻率最高、內(nèi)容最廣的時(shí)期。這樣的立法規(guī)模和立法速度，固然有中國證券市場(chǎng)屬于新興市場(chǎng)和轉(zhuǎn)軌市場(chǎng)的客觀原因，但更多的還是管理層以法代管、全面管制市場(chǎng)的理念的集中反映。由于法律的頒布落后于時(shí)代發(fā)展，就為政府在執(zhí)法中提供后續(xù)性制度安排來彌補(bǔ)立法留下空間。于是“立法行政、行政立法”的本末倒置現(xiàn)象借勢(shì)而生又長期存在。*李強(qiáng)：“中國證券市場(chǎng)法律規(guī)制的實(shí)證分析”，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2007年第3期。面對(duì)證券市場(chǎng)如此龐大錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)則群，難怪有學(xué)者感慨，“證券市場(chǎng)不是缺乏法律，而是太多的法律未能有效回應(yīng)市場(chǎng)失效問題，卻試圖用一些別出心裁的人定規(guī)則去代替市場(chǎng)規(guī)則”。*方流芳：“關(guān)鍵在于改善法律”，載《財(cái)經(jīng)》2002年總第73期。

近年來，隨著對(duì)現(xiàn)代政府職能認(rèn)識(shí)的進(jìn)步，《行政許可法》的出臺(tái)，在證券市場(chǎng)，證監(jiān)會(huì)也對(duì)有關(guān)法規(guī)、規(guī)章和內(nèi)部文件進(jìn)行了清理，廢除了一大批不符合行政許可法要求的行政許可事項(xiàng)，將許多原本由自己行使的權(quán)力交由證券交易所、證券業(yè)協(xié)會(huì)等自律監(jiān)管組織行使。此等改革方向體現(xiàn)了政府的積極努力，但是必須看到，我國證券市場(chǎng)的制度變遷主要依賴于政府的主導(dǎo)和推動(dòng)，要政府主動(dòng)放棄自己的權(quán)力和利益，改變維持既有利益格局的法律制度安排，擴(kuò)大市場(chǎng)自治的范圍，將是一場(chǎng)艱難的利益博弈過程。例如，證監(jiān)會(huì)至今仍保留了數(shù)十項(xiàng)行政許可，是否全有必要尚待進(jìn)一步的考量。*“上證聯(lián)合研究計(jì)劃”第十五期課題：“我國證券市場(chǎng)核心競爭力的法制環(huán)境研究”，載上海證券交易所網(wǎng)站，2011年9月1日訪問。

洛克曾說過：“如果同一批人同時(shí)擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)利，這就會(huì)給人們的弱點(diǎn)以絕大誘惑，使他們動(dòng)輒要攫取權(quán)力，借以使他們自己免予服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時(shí)，使法律適合于他們自己的私人利益?！?[英]洛克:《政府論》(下)，葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1997年版，第89頁。應(yīng)該承認(rèn)，我國證監(jiān)會(huì)的“部門立法”有著強(qiáng)烈的實(shí)踐需要，但是當(dāng)其過于泛濫之時(shí)，就必然構(gòu)成對(duì)國家正式立法權(quán)的蠶食，從而出現(xiàn)一個(gè)得不償失的惡果。極端地說，我國證券市場(chǎng)不是在法律體系相對(duì)完備基礎(chǔ)上建立起來的，而是在適應(yīng)復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐基礎(chǔ)上形成的，這些社會(huì)實(shí)踐是以證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)章的形式體現(xiàn)出來的，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)頒布的部門規(guī)章其實(shí)已架空了諸多證券法規(guī)則。*葉林：“無紙化證券的權(quán)利結(jié)構(gòu)”，載《社會(huì)科學(xué)》2009年第3期。

3.規(guī)則自身的質(zhì)量不高

證券市場(chǎng)法律規(guī)范質(zhì)量不高，是證券市場(chǎng)法制失靈的內(nèi)因。證券市場(chǎng)法律規(guī)范屬于“公共產(chǎn)品”，也存在質(zhì)量的好壞，即通常所說的“良法”與“惡法”。歸納其“惡”，不外乎規(guī)則過時(shí)、落后，不能與時(shí)俱進(jìn)；規(guī)則內(nèi)容粗疏，缺乏可操作性；規(guī)則朝令夕改，缺乏可預(yù)期性等。究其原因，大體有二：其一，在證券市場(chǎng)國際化、規(guī)范化、市場(chǎng)化背景下，以部門規(guī)章為載體的法律移植，對(duì)本土資源的考慮多有不周；其二，證券市場(chǎng)的一些基本制度滯后于市場(chǎng)需求，且保持超級(jí)穩(wěn)定，良性違法成為習(xí)慣。*吳志攀：“證券法適用范圍的反思與展望”，載《法商研究》2003年6月。

事實(shí)上，我國證券市場(chǎng)長期以來對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范措施非常關(guān)注，對(duì)未來市場(chǎng)的發(fā)展空間則預(yù)見不足。體現(xiàn)在諸多規(guī)則有意或無意地回避證券市場(chǎng)長期積累的深層次矛盾和歷史性、結(jié)構(gòu)性、制度性缺陷，長期回避市場(chǎng)變革和創(chuàng)新需求，缺乏回應(yīng)性。而且，這些規(guī)范性文件的立法技術(shù)與手段也是值得推敲的，尤其是規(guī)則的包容性太強(qiáng)而導(dǎo)致空洞的法律應(yīng)對(duì)不了現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)問題，不僅滋生了架空法律的風(fēng)險(xiǎn)，而且也引發(fā)了法律規(guī)則之間的矛盾叢生。*黎四奇：“中國金融法律規(guī)則供給機(jī)制混亂狀態(tài)的反思”，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2006年第4期。

(二)對(duì)證監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制的反思

反思我國證券監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制之弊端，立法價(jià)值取向上的偏差難逃其咎。但從證監(jiān)會(huì)行使立法權(quán)的內(nèi)部機(jī)制及其外部監(jiān)督制約機(jī)制分析，主要有以下三個(gè)問題。

1.包括《證券法》在內(nèi)的相關(guān)授權(quán)不明確

授權(quán)明確性原則未能得到很好的體現(xiàn)是證券監(jiān)管規(guī)則供給失范的一個(gè)重要原因。授權(quán)不明確主要表現(xiàn)在相關(guān)立法對(duì)證監(jiān)會(huì)的授權(quán)沒有規(guī)定應(yīng)有的限制，權(quán)限不清、隨意性大，授權(quán)缺乏明確性，致使出現(xiàn)大量空白授權(quán)或概括授權(quán)。例如，《證券法》第179條第1款規(guī)定國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在對(duì)證券市場(chǎng)實(shí)施監(jiān)督管理中“依法制定有關(guān)證券市場(chǎng)監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或者核準(zhǔn)權(quán)”。由于該法條籠統(tǒng)規(guī)定授予證監(jiān)會(huì)“審批或核準(zhǔn)權(quán)”，致使證監(jiān)會(huì)以行政審批方式過度介入證券市場(chǎng)種種行業(yè)準(zhǔn)入許可制度，如證券公司承銷許可、經(jīng)紀(jì)許可、基金管理公司從業(yè)許可等，結(jié)果開辟了極大的尋租空間，造成極大的誠信隱患。

在實(shí)施法律法規(guī)的現(xiàn)代立法進(jìn)程中，許多的內(nèi)容是議會(huì)有意識(shí)地留給行政官員去填補(bǔ)的。當(dāng)多數(shù)法律只是為行政機(jī)關(guān)制定了基本原則時(shí)，制定法規(guī)的自由裁量權(quán)使行政機(jī)關(guān)得以依據(jù)授權(quán)法，同時(shí)結(jié)合具體情況進(jìn)行立法，以此決定如何分配由其控制的有限資源，并保障行政行為在其管理范圍內(nèi)得到有效的執(zhí)行。*[英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第55頁。實(shí)踐中，由于法律授權(quán)規(guī)定過于籠統(tǒng)、簡單，尤其是現(xiàn)行法律一般不規(guī)定被授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件的程序、范圍和內(nèi)容等,而且缺少對(duì)所受職權(quán)的適當(dāng)?shù)目刂?以至于出現(xiàn)“授權(quán)空泛則直與無須授權(quán)并無二致,馴至‘子法’超越‘母法’而不自知”。*吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局1996年版，第247頁。

2.缺乏必要的立法程序規(guī)范

在我國的法律傳統(tǒng)中，程序文化是十分貧乏的，程序設(shè)計(jì)和運(yùn)用長期受到冷落，在行政規(guī)范性文件的制定技術(shù)上就體現(xiàn)得更加明顯突出。如前所述，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，制定法律和行政法規(guī)具有嚴(yán)格的程序，規(guī)章以上行政法淵源在制定程序方面，已經(jīng)擁有了《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》、《法規(guī)規(guī)章備案條例》、《法規(guī)、規(guī)章備案規(guī)定》、《行政法規(guī)制定程序暫行條例》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于法規(guī)審查有關(guān)工作程序規(guī)定的通知》等諸多規(guī)定，而行政規(guī)范性文件在制定程序方面，目前除了國務(wù)院2000年制定發(fā)布的《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》外，就只有一些地方性的為數(shù)甚少的補(bǔ)充性規(guī)定。*鄭緒輝：“論行政規(guī)范性文件體系的缺失與規(guī)范”，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2009年3月。由于規(guī)范性文件是目前我國證券市場(chǎng)數(shù)量最多、最貼近市場(chǎng)監(jiān)管的基本規(guī)范，而現(xiàn)行立法對(duì)這些規(guī)范性文件的制定恰恰沒有明確的程序要求，致使規(guī)范性文件的制定隨意性較大，甚至出現(xiàn)了證監(jiān)會(huì)越權(quán)制定各種規(guī)范性文件、嚴(yán)重侵害市場(chǎng)秩序的行為。

3.監(jiān)督機(jī)制的嚴(yán)重缺乏

由于我國證券市場(chǎng)立法的發(fā)展在相當(dāng)大的程度上屬于一種非法內(nèi)因素作用下的構(gòu)建，與其他一些行政法制度相同，我國證券市場(chǎng)行政立法的監(jiān)督制度同樣缺乏較為充分、完整的理論準(zhǔn)備。*湛中樂：“論對(duì)行政立法的監(jiān)督與控制”，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期。

首先，從立法監(jiān)督來說，立法機(jī)關(guān)對(duì)于證券規(guī)章、規(guī)范性文件的制定監(jiān)督基本上處于無為狀態(tài)。其次，從司法監(jiān)督來說，盡管目前法學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)將抽象行政行為列入司法審查的范圍，先行步驟就是把行政規(guī)章以及其他低位階的規(guī)范性文件列入司法審查的范圍，*崔卓蘭：“行政規(guī)章可訴性之探討”，載《法學(xué)研究》1996年第1期。但實(shí)踐中，法院是否可以對(duì)證券規(guī)章及其他規(guī)范性文件進(jìn)行審查，目前尚未明確。顯而易見的是，《行政訴訟法》第12條第2項(xiàng)明確規(guī)定對(duì)行政規(guī)范性文件的違法不能通過行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)。盡管《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定可以通過行政復(fù)議進(jìn)行救濟(jì)，但必須是申請(qǐng)對(duì)具體行政行為進(jìn)行復(fù)議的同時(shí)提出對(duì)其依據(jù)的行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，而不能單獨(dú)申請(qǐng)對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行復(fù)議,這些規(guī)定顯然不利于有效保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，不利于有效監(jiān)督行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件。還有行政監(jiān)督，盡管依照法律，國務(wù)院有權(quán)撤銷證監(jiān)會(huì)制定的規(guī)章，但是在實(shí)踐中，由于國務(wù)院基本上對(duì)包括證券規(guī)章在內(nèi)的行政規(guī)章的監(jiān)督大多數(shù)是程序意義上的，因此，這種撤銷的事例非常少。至于其他媒體監(jiān)督的作用等更是非常有局限性的。

綜上，表面上看，盡管我國對(duì)行政規(guī)范的監(jiān)督從體系上看似乎也很完整,既有事前的立法監(jiān)督,也有事中的備案審查,還有有限的事后監(jiān)督——行政復(fù)議、司法審查，但是,由于每一種監(jiān)督自身存在的無法克服的痼疾勢(shì)必導(dǎo)致這種監(jiān)督體系并不能真正發(fā)揮構(gòu)建時(shí)有效地監(jiān)督行政權(quán)的預(yù)期效果。*劉麗：“行政規(guī)范的司法審查”，載《河北法學(xué)》2005年6月。

三、改善證監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)則供給機(jī)制的思考

(一)規(guī)則供給理念上的調(diào)整

1.立法的前瞻性與穩(wěn)定性相結(jié)合

我國立法傳統(tǒng)上重視對(duì)過往經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，而忽視對(duì)未來發(fā)展趨勢(shì)的理性把握，思維上習(xí)慣于“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”，但這種滯后性立法模式無法適應(yīng)我國社會(huì)快速發(fā)展變革的需求，尤其是當(dāng)代證券市場(chǎng)活動(dòng)的活躍性使人們期待經(jīng)驗(yàn)充分、時(shí)機(jī)成熟后立法推廣的設(shè)想不合時(shí)宜。因此，在規(guī)則供給模式上，未來證券立法必須善于借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，注重把握證券市場(chǎng)活動(dòng)的發(fā)展規(guī)律，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)規(guī)范適度的超前性，為將來的實(shí)踐發(fā)展留有余地，否則一些規(guī)范性文件剛出臺(tái)，就忙不迭地進(jìn)行修訂，或者立法尚未執(zhí)行，解釋起草的工作卻已在進(jìn)行中，實(shí)難逃“二次立法”之嫌。

2.全球視野與本土資源相結(jié)合

全球經(jīng)濟(jì)的日趨融合以及由此帶來的金融規(guī)則的趨同化，要求我國的金融法治必須充分把握整個(gè)國際金融立法的走勢(shì)及監(jiān)管理念。全球視野下的證券市場(chǎng)的變化與走向無疑是我國未來證券立法進(jìn)程中必須著重論證與考察的重點(diǎn)。證券監(jiān)管制度的供給者既應(yīng)該著眼于全球證券市場(chǎng)的發(fā)展趨勢(shì)，又要以本國市場(chǎng)狀態(tài)為基準(zhǔn)來自我調(diào)整和完善，以保證我國制度變遷內(nèi)部程式的銜接效率。在法律規(guī)則移植的過程中，尤其要高度重視國外法(供體)與本國法(受體)之間的同構(gòu)性與兼容性。要對(duì)受體進(jìn)行必要的機(jī)理調(diào)適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植的“組織”的變異。*張文顯著：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社200l年版，第57頁。我國在2001年引進(jìn)的獨(dú)立董事制度的實(shí)際效果一直受到人們的責(zé)難就是一個(gè)很好的說明。因此，在規(guī)則供給的過程中，立法者對(duì)于中國市場(chǎng)現(xiàn)狀必須有個(gè)客觀的認(rèn)識(shí)，在出臺(tái)相關(guān)規(guī)則時(shí)既不能操之過急，也不能全部對(duì)西方的治理模式與規(guī)則進(jìn)行翻版照抄。

3.立法精細(xì)化與統(tǒng)籌兼顧相結(jié)合

法律規(guī)范雖然不能從根本上解決中國證券市場(chǎng)面臨的所有問題，但是，這并不意味著可以忽略那些應(yīng)當(dāng)規(guī)定、應(yīng)當(dāng)細(xì)化的規(guī)則。證券法極強(qiáng)的專業(yè)性、技術(shù)性和操作性，都要求立法盡可能地細(xì)致周全，尤其是對(duì)一些程序性事項(xiàng)的規(guī)定應(yīng)具有較強(qiáng)的可操作性。但長期以來，我國的證券立法奉行“宜粗不宜細(xì)”的模式，往往只規(guī)定框架性、原則性的東西，對(duì)程序性問題沒有細(xì)化，導(dǎo)致很多條款因可操作性差而無法適用。當(dāng)然，我國證券市場(chǎng)曾經(jīng)的粗放式的立法路徑也有其歷史必然性。在證券市場(chǎng)發(fā)展初期，立法經(jīng)驗(yàn)相對(duì)欠缺，對(duì)很多問題不可能作出詳細(xì)規(guī)定；加之各種社會(huì)關(guān)系變動(dòng)不居，即使在技術(shù)上對(duì)某些問題細(xì)致規(guī)定，可能會(huì)因靈活性的喪失而失卻其適應(yīng)性。但時(shí)至今日，市場(chǎng)之發(fā)展要求我們立法上該細(xì)就應(yīng)當(dāng)細(xì)化，實(shí)在不能細(xì)化的才可以粗放。只有這樣，法律才能給市場(chǎng)的行為提供明確的預(yù)期。

此外，法律的一致性要求確保法律規(guī)則之間具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶蛹?jí)性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性?，F(xiàn)階段我國商事立法數(shù)量上的劇增以及與相關(guān)領(lǐng)域關(guān)聯(lián)性的增強(qiáng)，致使各法律部門之間、不同效力等級(jí)的法律規(guī)范之間、實(shí)體法與程序法之間的協(xié)調(diào)銜接成為我國商事立法的一個(gè)難點(diǎn)。目前我國各商事單行法之間的矛盾沖突現(xiàn)象并不鮮見，加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)有商事單行法律的整理，重視各單行法之間的銜接，消弭沖突、理順關(guān)系尤值關(guān)注。就證券法而言，證券監(jiān)管規(guī)則嚴(yán)重欠缺統(tǒng)籌兼顧，不僅在事實(shí)上架空了程序繁雜的正式立法，而且部門規(guī)范與正式法律、及其他規(guī)范性文件之間的沖突也使得規(guī)則之效果及其社會(huì)評(píng)價(jià)人為地降低。

(二)嚴(yán)格規(guī)范性文件的立法程序

證券規(guī)范性文件具有數(shù)量龐雜、技術(shù)性強(qiáng)、復(fù)雜多變、公開性差等特點(diǎn)，不利于公眾了解、認(rèn)同并進(jìn)而加以遵守。而且行政立法程序在操作中易產(chǎn)生利益集團(tuán)控制、公眾無法表達(dá)意見、程序不透明等問題，因此強(qiáng)化制定規(guī)范性文件的程序是改善證券監(jiān)管規(guī)則供應(yīng)機(jī)制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

現(xiàn)代法治國家特別重視民主立法程序的設(shè)計(jì)和運(yùn)作，確立了“無程序便無立法”的原則。程序的價(jià)值主要包括程序參與、尊重公民權(quán)利與尊嚴(yán)、程序理性、自由、效率、秩序和公正等。程序一方面可以限制行政官吏的裁量權(quán)、維持法的穩(wěn)定性和自我完結(jié)性，另一方面卻容許選擇的自由，使法律系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應(yīng)能力。*季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第46頁。

就證券監(jiān)管規(guī)則而言，嚴(yán)格規(guī)范性文件的制定程序就是要求證監(jiān)會(huì)按照一定的步驟、時(shí)序和方式，進(jìn)行創(chuàng)制和完善行政規(guī)范性文件的行為過程。具體來說，主要有制定前程序、起草程序、協(xié)商程序、核發(fā)程序和公開程序等。每一個(gè)規(guī)范性文件制定程序的規(guī)范與完善都應(yīng)涵蓋以上五個(gè)方面。我國目前證券市場(chǎng)的諸多規(guī)則之所以量多質(zhì)次，無不與供給者自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)水平、專業(yè)法律知識(shí)、規(guī)則供給技術(shù)水平相關(guān)。嚴(yán)格規(guī)范立法程序，尤其是公開化的立法程序會(huì)使更多的專家能夠參與規(guī)則供給的過程，并運(yùn)用較好的立法技術(shù)，無疑可以在很大程度上克服上述弊端。

(三)加強(qiáng)司法監(jiān)督

從法理上說，行政規(guī)范性文件的內(nèi)容是依據(jù)法律的規(guī)定制定的，法律沒有規(guī)定的行政規(guī)范性文件不能做出決定，但在實(shí)際執(zhí)行中，由于各種原因，致使行政機(jī)關(guān)所制定的行政規(guī)范性文件并不遵守法律的規(guī)定，即行政規(guī)范性文件本身違法。由于行政規(guī)范性文件的違法，必然導(dǎo)致依據(jù)該行政規(guī)范性文件做出的具體行政行為違法，并且這種違法涉及面廣，影響大。

在立法監(jiān)督、行政監(jiān)督易流于形式的現(xiàn)狀下，考慮到司法監(jiān)督具有專業(yè)性和中立性強(qiáng)等特點(diǎn)，加強(qiáng)對(duì)證監(jiān)會(huì)行使立法權(quán)的司法監(jiān)督無疑是值得認(rèn)真思考的比較具有可操作性的建議。其中，加大對(duì)制定證券市場(chǎng)規(guī)范性文件的監(jiān)督和事后救濟(jì)力度，把證券規(guī)范性文件本身違法納入司法審查范疇是當(dāng)前證券市場(chǎng)急需付諸實(shí)現(xiàn)的問題。

歸納學(xué)者們之思考，加強(qiáng)對(duì)中國證監(jiān)會(huì)立法的司法監(jiān)督應(yīng)主要從以下幾個(gè)方面著手：(1)將證監(jiān)會(huì)制定的規(guī)章和規(guī)范性文件納入法院的受案范圍，允許公民、法人或者其他組織對(duì)其認(rèn)為違法的規(guī)章和規(guī)范性文件提起行政訴訟；(2)將法院案件審理中“參照適用”的范圍從規(guī)章擴(kuò)大到規(guī)章和規(guī)范性文件；(3)在法院審理任何案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)章和規(guī)范性文件違反上位法規(guī)定的，或規(guī)章與規(guī)章、規(guī)范性文件與規(guī)范性文件之間有沖突的，可由最高人民法院送請(qǐng)有決定權(quán)的機(jī)構(gòu)做出解釋或者裁決。*柯湘：“中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)立法權(quán)問題研析”，載《財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐》2011年第1期。

*中國社科院法學(xué)所副研究員，法學(xué)博士。