朱新武 楊宜群　靳良成

修改后的《刑事訴訟法》增設(shè)了“違法所得沒收程序”，該程序是我國為了嚴(yán)厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，并與我國已加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接而設(shè)置的創(chuàng)新程序。增設(shè)獨(dú)立沒收程序，主要是為了建立一種缺席審判程序、一種對物訴訟，授權(quán)司法機(jī)關(guān)在犯罪嫌疑人、被告人因逃匿或死亡而缺席審判時，沒收其違法所得以及其他涉案財(cái)物，解決實(shí)踐中因“貪官外逃、自殺”等造成的訴訟障礙問題[1]，從而有利于有效打擊犯罪并及時保護(hù)國家及被害人利益。

一、違法所得沒收程序證明標(biāo)準(zhǔn)的確立

修改后《刑事訴訟法》中，關(guān)于違法所得沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)僅僅表述為“經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”，那么在司法實(shí)踐中怎樣才能稱之為“經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”呢？是要達(dá)到刑事訴訟“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，還是要達(dá)到民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，雖然違法所得沒收程序規(guī)定在刑事訴訟程序中，但是其本質(zhì)上屬于對物訴訟程序，是一種民事性質(zhì)的訴訟程序，因此其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟程序“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

二、違法所得沒收程序適用“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)的原因分析

（一）從刑、民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別看，違法所得沒收程序適用“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)是指法律規(guī)定的證明責(zé)任主體運(yùn)用證據(jù)對待證事實(shí)加以證明所要達(dá)到的要求或程度[2]。根據(jù)不同的訴訟程序的性質(zhì)，證明標(biāo)準(zhǔn)是有區(qū)別的。

1.刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟程序中，英美法系國家一般適用“排除合理懷疑”或者“超出合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。英美法系證據(jù)制度的研究者認(rèn)為，刑事訴訟程序?qū)κ聦?shí)的查明不可能達(dá)到客觀真實(shí)的程度。訴訟并不是發(fā)現(xiàn)真理的科學(xué)調(diào)查研究，因?yàn)闀r間不可能逆轉(zhuǎn)，案件審理者不可能具有重新再現(xiàn)過去發(fā)生的一切事實(shí)的能力，因此訴訟只能依賴于利害關(guān)系人提供的證據(jù)材料、信息資料，在一定期限內(nèi)憑案情做出裁決，所以案件審理者只能根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)而無法根據(jù)絕對確信的標(biāo)準(zhǔn)來裁決，那么這個標(biāo)準(zhǔn)就是所謂的“排除合理懷疑”。我國修改后《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定了刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”，也是我國刑事訴訟程序中的最高證明標(biāo)準(zhǔn)。

所謂“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)質(zhì)都是要求對證據(jù)的證明結(jié)果建立在完全充分且無相互矛盾的基礎(chǔ)之上。是指作為一個理性人，在根據(jù)有關(guān)犯罪是由被告人實(shí)施的證據(jù)進(jìn)行推理時，如此確信以至于不可能作出其他合理的結(jié)論。當(dāng)然“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)并不排除輕微可能的或想象的懷疑，而是排除每一個合理、合情的假設(shè)。

2.民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。在民事訴訟程序中，英美法系國家一般采用“高度蓋然性”或“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。例如，英國學(xué)者彼德·莫菲認(rèn)為：“在民事案件中，證明標(biāo)準(zhǔn)要求‘或然權(quán)衡和‘蓋然性優(yōu)勢的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，足以表明案件中負(fù)有法定證明責(zé)任當(dāng)事人就其主張的事實(shí)上的真實(shí)性大于不真實(shí)性?！盵3]我國《民事訴訟法》雖然沒有明確規(guī)定民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2001]33號）第73條實(shí)質(zhì)上已確立了民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，該司法解釋明確了在證據(jù)對某一事實(shí)的證明無法達(dá)到確實(shí)充分的情況下，對證明力明顯較大的證據(jù)加以確認(rèn)。

由此可見，民事訴訟作為平等當(dāng)事人的對抗程序，世界各國基本上采用的都是“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)，即一方當(dāng)事人所主張事實(shí)的證據(jù)，和另一方當(dāng)事人否認(rèn)該事實(shí)的證據(jù)相比較而言具有優(yōu)勢，案件事實(shí)真實(shí)的可能性大于不真實(shí)的可能性，事實(shí)存在的可能性大于不存在的可能性。

3.刑、民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的差異分析?！芭懦侠響岩伞钡淖C明標(biāo)準(zhǔn)，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，最典型的案例莫過于“辛普森案件”。那么，為什么對于同一案件，相同證據(jù)在不同的程序中卻得出不同的結(jié)論呢？原因在于：

其一，兩大訴訟程序要解決的案件性質(zhì)不同。刑事訴訟程序要解決的問題是被告人是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行處罰，而定罪與量刑又關(guān)涉人權(quán)保障的基本內(nèi)容。因此，對于案件事實(shí)的證明，就應(yīng)當(dāng)達(dá)到最高的程度即“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，才能夠使案件得到正確處理。民事訴訟程序所要解決的問題則是平等當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)糾紛，一般只涉及公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

其二，兩大訴訟程序的價(jià)值取向不同。刑事訴訟的價(jià)值追求在于懲罰犯罪和保障人權(quán)，在懲罰犯罪的同時確保每個人都享有基本的人權(quán)，故此對有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)要求高。民事訴訟的價(jià)值追求在于解決糾紛，在追求公平時也要追求效率，如果證明標(biāo)準(zhǔn)過高，可能會使訴訟的成本和效益不成比例。故此，民事訴訟采用“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)更有利于解決糾紛。

其三，兩大訴訟程序的舉證責(zé)任主體不同。刑事訴訟程序的舉證主體是國家公訴機(jī)關(guān)，在舉證時有強(qiáng)大的人力、物力和財(cái)力支持，而被追訴方卻處于消極防守的地位，這樣公訴方有可能取得充分的證據(jù)證明被追訴人的犯罪行為。如果證據(jù)沒有達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，為保護(hù)被追訴人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)宣告被追訴人無罪。而民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在取證的手段、方法上處于完全平等的地位，沒有強(qiáng)制取證的特權(quán)，即所謂的“誰主張，誰舉證”，所以依照“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，誰的證據(jù)占有優(yōu)勢，法院就會作出對誰有利的判決。

（二）從法解釋學(xué)上看，違法所得沒收程序不適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)修改后《刑事訴訟法》第282條的規(guī)定，違法所得沒收程序不是嚴(yán)格意義上的審判程序，更不是定罪量刑程序，其證明標(biāo)準(zhǔn)只要達(dá)到“經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”的程度即可啟動程序而裁定予以沒收。那么，修改后《刑事訴訟法》第53條規(guī)定了“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)，能否適用于違法所得沒收程序呢？

從法解釋上看，第53條“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)不能照搬套用于違法所得沒收程序。因?yàn)橐罁?jù)第53條之表述及文義，“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)只能適用于“認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”的待證事項(xiàng)，而違法所得沒收程序要解決的案件性質(zhì)僅僅是涉案財(cái)物的權(quán)利歸屬，是一種不定罪的財(cái)產(chǎn)沒收程序，這與《刑事訴訟法》第53條的立法宗旨不相符合。

（三）從程序的性質(zhì)定位看，違法所得沒收程序?qū)儆诿袷略V訟程序

違法所得沒收程序不是嚴(yán)格意義上的審判程序，是指司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國家法律法規(guī)賦予的強(qiáng)制措施，依法將犯罪行為人違法取得財(cái)物的所有權(quán)予以強(qiáng)制性的剝奪，因此其本質(zhì)上仍是一種民事訴訟程序。

1.從國外的立法模式來看，違法所得沒收程序?qū)儆诿袷略V訟程序。多數(shù)國家關(guān)于財(cái)產(chǎn)沒收的特別程序大致可以歸為“民事沒收”、“綜合立法”與“單獨(dú)立法”三種模式。目前，美國、英國、澳大利亞、愛爾蘭、南非等國均已確立了犯罪（違法）所得獨(dú)立的沒收制度。雖然世界各國對違法所得沒收程序的立法模式不盡相同[4]，但大部分國家或地區(qū)確立的違法所得沒收程序都以民事訴訟程序?yàn)楦荆谟谜Z上一般稱之為“民事沒收”。例如，美國作為現(xiàn)代違法所得沒收程序的起源國家，首次在《1970 年毒品濫用預(yù)防與控制綜合法》中引入民事沒收。而后美國聯(lián)邦又頒布了《2000年民事沒收程序改革法》（the Civil Asset Forfeiture Reform Act），稱之為“美國聯(lián)邦民事沒收程序”，對違法所得沒收程序制度作出了具體的規(guī)定。在這些具有代表性的法治國家的立法或相關(guān)國際公約中，違法所得沒收程序之所以稱為“民事沒收”程序而區(qū)別于“刑事沒收”程序，主要就是因?yàn)樵摮绦騼H僅處理涉案財(cái)物的權(quán)利歸屬，而不過問和追究財(cái)物獲取人或者持有人的其他法律責(zé)任[5]。

2.從訴訟標(biāo)的來看，違法所得沒收程序?yàn)闊o刑事定罪程序。訴訟標(biāo)的，指的是爭議提請法院裁判的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，亦即訴訟程序所要解決的糾紛的性質(zhì)。刑事訴訟標(biāo)的，或者說刑事訴訟所要解決的“糾紛”是國家與被追訴人之間關(guān)于被追訴人的刑事責(zé)任問題的爭議[6]，即定罪與量刑問題，本質(zhì)上是一種對人訴訟，關(guān)乎被追訴人基本人身自由甚至生命權(quán)的剝奪等重大事項(xiàng)。而民事訴訟標(biāo)的則是平等當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)糾紛。

從性質(zhì)上或者從立法本意的角度來說，對違法所得以及其他涉案財(cái)產(chǎn)的沒收，雖然是由犯罪行為引起的、可歸責(zé)于犯罪行為的一種責(zé)任追究，但違法所得沒收裁定的作出并不以被追訴人已經(jīng)被生效判決確定有罪為前提，是一種無刑事定罪程序。這與審判機(jī)關(guān)根據(jù)《刑法》第64條沒收涉案違法所得是不同的，因?yàn)檫m用第64條的前提是被告人已到案且其行為已被定罪量刑?？梢姡`法所得沒收程序與民事訴訟程序的標(biāo)的具有同質(zhì)性，類似于我國民事訴訟中的“確權(quán)之訴”，有學(xué)者也將其稱為“判決前財(cái)產(chǎn)沒收程序”。

也有學(xué)者認(rèn)為，我國將違法所得沒收程序規(guī)定在《刑事訴訟法》第五編“特別程序”之中，應(yīng)屬于刑事沒收而非民事沒收，因而在程序上應(yīng)與刑事訴訟程序保持協(xié)調(diào)一致。[7]筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)有待商榷，因?yàn)檫`法所得沒收程序的程序性質(zhì)，是由其訴訟標(biāo)的或者說程序解決糾紛的性質(zhì)所決定的，并不是說該程序規(guī)定于《刑事訴訟法》之中，就認(rèn)定為刑事訴訟程序。以刑事附帶民事訴訟程序?yàn)槔?，雖然也規(guī)定在《刑事訴訟法》之中，但是其在本質(zhì)上仍屬民事訴訟程序而非刑事訴訟程序，原因在于：

其一，立法將其納入《刑事訴訟法》的范疇，主要是出于提高訴訟效率的考慮，并不能因此改變刑事附帶民事訴訟作為民事訴訟的本質(zhì)屬性。對此，《刑事訴訟法》的相關(guān)司法解釋亦明確規(guī)定了附帶民事訴訟可以適用《民法》及《民事訴訟法》的法規(guī)及解釋。

其二，在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)為防止刑事訴訟的過分拖延而將民事部分交由民事審判庭審理的情況。在此種情況下，就完全是一種民事訴訟程序，如果民事法官仍然視其為刑事訴訟程序，而采用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)來審理案件的話，不僅違反了《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對被害人來說也是一種極大的不公。因?yàn)樵诿袷略V訟中奉行“誰主張，誰舉證”，可以通過舉證責(zé)任的分配來確定由何方承擔(dān)敗訴后果，對于被訴方的自認(rèn)也可以作為免證事由徑行判決，但在刑事訴訟中只有被告人供述而無其他證據(jù)佐證則無法認(rèn)定被告人犯罪。據(jù)此，違法所得沒收程序當(dāng)屬民事訴訟程序無疑。

（四）違法所得沒收程序采用“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，更符合立法之目的

我國在履行《聯(lián)合國反腐敗公約》義務(wù)的基礎(chǔ)上，借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐，以民事訴訟程序?yàn)楦?，采用“?yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)，確立了違法所得沒收程序。立法的根本目的與國外成熟法治國家相一致，即不在于通過定罪與量刑使得罪犯感到痛苦，而在于通過剝奪被追訴人的犯罪收益，在挽回國家及被害人財(cái)產(chǎn)損失的同時消除犯罪人潛在的犯罪動機(jī)。而采用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)將不利于立法目的之實(shí)現(xiàn)，同時也不利于我國與其他國家開展追贓的國際司法合作。在我國加入的雙邊或多邊條約中關(guān)于“沒收事宜合作”或“違法所得沒收”等條款，基本上都采用的“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)。因此違法所得沒收程序，將對物的沒收與對人的追究相分離，將定罪程序和沒收程序相分離，采用“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)，單獨(dú)就財(cái)產(chǎn)的歸屬作出裁定，有助于我國對特定犯罪的處置與國際條約接軌，同時也保障了司法機(jī)關(guān)依法有效追繳貪官、恐怖分子境外財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而摧毀此類犯罪分子境外生存的物質(zhì)基礎(chǔ)。

三、結(jié)語

2012年修改后的《刑事訴訟法》創(chuàng)設(shè)了“違法所得沒收程序”，對于健全與完善我國刑事沒收制度，具有極為現(xiàn)實(shí)和重要的意義。本文結(jié)合司法實(shí)踐，從證據(jù)法理上詳細(xì)闡述了違法所得沒收程序本質(zhì)上屬于民事訴訟程序，證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該采用“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，如何更好的完善該程序，應(yīng)當(dāng)在深刻理解法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，合理借鑒外國立法例及實(shí)踐，全面構(gòu)建起違法所得沒收程序的法律制度，努力使立法上的進(jìn)步在司法實(shí)踐中取得預(yù)期效果。

注釋：

[1]萬毅：《獨(dú)立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解》，載《法學(xué)》2012年第4期。

[2]陳光中主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2011年版，第352頁。

[3]劉善春、畢玉謙、鄭旭：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年版，第632頁。

[4]陳衛(wèi)東：《構(gòu)建中國特色刑事特別程序》，載《中國法學(xué)》2011年第6期。

[5]黃風(fēng)：《論對犯罪收益的民事沒收》，載《法學(xué)家》2009年第4期。

[6]同[1]。

[7]時延安、孟憲東、尹金潔：《檢察機(jī)關(guān)在違法所得沒收程序中的地位與職責(zé)》，載《法學(xué)雜志》2012年第11期。