王利明

預約合同是當事人訂立合同的重要方式，并在實踐中廣泛采用。最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條首次在法律上正式承認了預約合同，具有重要意義，但對預約合同的認定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定，仍然有待于從理論上進一步探討。

《解釋》第2條在一定程度上解決了我國現(xiàn)行合同立法對預約合同規(guī)定的缺失問題，形成了關于預約的基本制度：第一，確立了“預約”的概念。第二，承認預約本質上是一種合意。第三，承認預約是和本約相區(qū)別的合同。第四，承認違反預約應當承擔違約責任。

預約合同與意向書存在一定的相似之處，都是發(fā)生在本約合同訂立之前，都表明當事人有訂立本約合同的意愿，但兩者在性質上存在區(qū)別。具體包括以下幾點：第一，是否具有訂立本約合同的意圖。第二，是否包含了訂立本約合同的內容。第三，是否包含了在一定期限內訂立合同的內容。第四，是否受意思表示拘束。第五，是否交付了定金。第六，效力不同?？傮w來說，只有具備預約合同條件的訂約意向書才能認定為預約合同。

關于預約合同和本約合同的關系，主要有“合同更新說”、“同一合同說”、“兩個合同說”三種觀點。預約合同和本約合同在是否具有設定具體法律關系的意圖、合同內容以及違反合同的責任后果上有所不同。因而，預約合同和本約合同是既存在聯(lián)系，也存在區(qū)別的兩個合同。預約合同并不包含當事人旨在訂立本約合同的主要內容，其目的僅在于保障本約合同的訂立，法律關于本約合同的形式要求并不能及于預約合同。因此，違反預約合同構成獨立的違約責任。預約合同雖然是在本約合同的訂立中發(fā)生的，但也不應適用締約過失責任。在違反預約合同的情況下，如果當事人有特別約定的，應當尊重其約定。如果當事人沒有特別約定，則依據(jù)《解釋》第2條的規(guī)定，違約方應當承擔定金責任、實際履行責任、損害賠償責任及合同解除責任。

（摘自《法商研究》，2014年第1期，第54-62頁。）

*中國人民大學法學院教授[100872]