朱臨星

2012年3月14日，全國人大會議通過了《關(guān)于修訂<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（以下簡稱新刑訴法），此次修改的一大亮點即明確提出非法證據(jù)排除制度，初步構(gòu)建了該制度的框架，確立了嚴(yán)格排除非法言詞證據(jù)的發(fā)展走向。但一項新的法律，不僅要關(guān)注其積極意義，更重要的是專注于是否在司法實踐中發(fā)揮作用。本文通過對該法的習(xí)讀，結(jié)合了基層司法工作的實踐經(jīng)驗，分析了現(xiàn)實困境，繼而從實證角度大膽探討如何完善之舉措。

一、現(xiàn)實困境

基層法官很少啟動非法證據(jù)的審查排除程序，排除成功的案例更是少之又少，"不敢排、如何排、排不動”的現(xiàn)象沒有太大改觀。 為何排除的阻力如此巨大，主要存在以下問題：

（一）排除范圍不明

非法言詞證據(jù)的排除范圍具有一定局限性。新刑訴法的規(guī)定未清晰列舉“非法方法”的內(nèi)容，也未闡明以威脅、引誘、欺騙等手段來獲取的被告人供述要否排除，還有操作困難的 “刑訊逼供”該詞如何理解，“等”字又如何界定的問題。而最新出現(xiàn)了譬如“凍餓曬烤、限制休息、生理強制、服用藥物、違法使用械具”等有別于傳統(tǒng)刑訊逼供的非直接暴力的變相逼供手段，是否歸為非法方法。犯罪嫌疑人遭受刑逼供之后的“重復(fù)錄供”是否與第一次有罪供述一并排除，皆有爭議。

（二）控方舉證難

新刑訴法設(shè)置證據(jù)合法性的舉證責(zé)任由公訴機關(guān)承擔(dān)。但問題是：一、公訴機關(guān)和偵查機關(guān)并非同一的情形下，由公訴機關(guān)舉證，著實為難。二、刑事偵查工作多為秘密進行，訊問時無旁人在場，亦沒有訊問過程的同步錄音錄像，即使有，也只是等被告人的口供轉(zhuǎn)為認罪才開始錄入，法官無法得知被告人的轉(zhuǎn)變過程及原因。三、雖然規(guī)定控方可提請證人、偵查人員到庭作證來證明證據(jù)的合法性，但實際傳喚時不能保證上述人員如期出庭，即便出庭，偵查人員也不會自證其罪，致使該條落入空文。

（三）辯方舉證難

新刑訴法只要求被告人方提供非法證據(jù)異議的有關(guān)線索或證據(jù)即可。實際此舉較難操作，原因有：一、被告人審前羈押暫處隔離監(jiān)管狀態(tài)，無法搜集、固定證據(jù)；辯護律師也通常在偵查人員已經(jīng)獲取犯罪嫌疑人穩(wěn)定的認罪口供后才得以會見，對之前如何采用非法手段獲取被告人口供無從知悉，更別提證據(jù)了。二、關(guān)押機關(guān)與偵查機關(guān)同屬公安系統(tǒng)，只是部門不同分工不同而已，因此關(guān)押機關(guān)難以起到監(jiān)督制約功能。實踐中，關(guān)押機關(guān)對犯罪嫌疑人經(jīng)受刑訊逼供后造成的傷痕“視而不見”或提出的控告“充耳不聞”，不能做到及時檢查和固定直觀證據(jù)，繼而無從佐證被刑訊逼供情況。

（四）救濟程序缺失

非法證據(jù)排除制度中明確了法庭啟動和審查操作流程，可惜的是未將救濟程序納入其中，因而無法妥當(dāng)處理以下情形：（1）當(dāng)被告人方已經(jīng)提交了啟動非法證據(jù)排除程序所需的線索或證據(jù)，且應(yīng)當(dāng)引起一個理性法官對取證合法性存疑時，但法庭最終卻未啟動非法證據(jù)排除程序，被告人方異議的；（2）法庭經(jīng)過審查后對當(dāng)事人申請排除的證據(jù)做出不予排除的決定，被告人方異議的；（3）對法庭做出的證據(jù)排除決定，公訴人異議的。

二、完善舉措

為使非法證據(jù)排除制度發(fā)揮實效性，從源頭上有效預(yù)防非法證據(jù)的產(chǎn)生，減少非法證據(jù)滋生的環(huán)境和土壤，達到懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡，本文將通過分析該制度面臨的各項操作“難題”，提出以下幾點舉措為非法證據(jù)排除制度保駕護航：

（一）將“刑訊逼供等非法手段”的含義明確、具體化

第一，在司法解釋中，明確規(guī)定“等”以及“刑訊逼供”這兩個字詞的具體內(nèi)容，或詳細列舉“刑訊逼供”、“非法手段”的常見情況，以此明晰條文，增強可操作性；第二，對于違法程序、強迫程度達到與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)，并使得犯罪嫌疑人、被害人、證人做出非自愿內(nèi)容的筆錄，可將該情形納入“非法方法”范疇。以此取得的言詞證據(jù)都應(yīng)定為非法證據(jù)，堅決予以排除。第三，被刑訊逼供過的犯罪嫌疑人基于對前一次逼供的恐懼，往往之后不得不違背真實意愿繼續(xù)做虛假的有罪供述，因此針對同一偵查人員同一訊問內(nèi)容下的“重復(fù)錄供”，應(yīng)一并予以排除。但若更換偵查人員且未經(jīng)刑訊逼供的前提下，應(yīng)對供述的新內(nèi)容予以認定。

（二）建立“一案一錄，有審必錄”的同步錄音錄像制度

在我國，由于對死刑等重大刑事案件的證據(jù)要求程度較高，往往會對該類案件進行全程同步錄音錄像，但是對普通刑事案件卻無法保障該項制度的落實與普化。特別是法官對口供存疑時，若公訴機關(guān)與偵查機關(guān)有效溝通并提交了突破口供過程的全程同步錄音錄像，那么控、辯雙方舉證難的問題將會迎刃而解。它既可從源頭上有效遏制偵查機關(guān)的刑訊逼供行為，也可保證并直觀體現(xiàn)訊問程序的合法性，還可以對被告人謊稱自己被刑訊逼供而不斷翻供進行強有力的辯駁。另外，針對控方提交的證人及偵查人員未出庭的問題，法應(yīng)明文規(guī)定控方為此所需承擔(dān)的不利后果乃至敗訴風(fēng)險。以此保證上述人員如期出庭，做到庭上充分質(zhì)證，排除法官內(nèi)心的合理懷疑。

（三）關(guān)押機關(guān)交由司法局管理或獨立成部門

被告人在審訊前，主要被關(guān)押在看守所里。而看守所與偵查機關(guān)的關(guān)系，眾所周知，且不說相互配合但也不會相互制約，因此無法發(fā)揮看守所應(yīng)有的監(jiān)督和制約功能。在實踐中，偵查機關(guān)在看守所外提審犯罪嫌疑人以及在特審中采用非法手段獲取口供的非法行為，屢見不鮮?？词厮捎眠@種“眼不見未凈”的方法來逃避法律問責(zé)，主要是制度設(shè)計上存在漏洞。因此，為保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，確保關(guān)押機關(guān)與偵查機關(guān)的獨立地位及制約關(guān)系，筆者認為可大膽地將關(guān)押機關(guān)交由司法局管理或干脆讓其獨立化，與公檢法部門并行。

（四）將非法證據(jù)排除納入上訴、抗訴及再審的理由之一

非法程序排除制度本身是用來保障被告人權(quán)利的，但如果該項權(quán)利缺乏救濟程序的保障，則同樣無法讓該項制度為人拍手稱快，達到立法應(yīng)有之目的。因此，針對這項權(quán)利，理應(yīng)設(shè)置賦予被告人和公訴機關(guān)表達異議的救濟程序。筆者認為：（1）若公訴機關(guān)認為法庭作出的非法證據(jù)排除決定確有錯誤的，可就此為由提出抗訴。（2）若被告人方對一審法院作出的不予啟動排除程序或者對其申請排除的證據(jù)不予排除時，被告人方同樣可以此為由提出上訴。（3）同理，此也可成為啟動再審理由之一。