文章編號：1001-148X（2014）04-0181-05

摘要：目前，動漫角色后續(xù)商品化權益保護是制約我國動漫產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸之一，其實質(zhì)是角色的支配與保護問題。由于動漫角色與商標在功能和價值上具有較多的契合之處， 將其注冊為商標進行主動保護是最為適宜的路徑選擇；若沒有及時注冊或不能獲得商標注冊，借助商標法中的在先權利保護及公序良俗條款進行被動保護，亦是可供選擇的路徑。

關鍵詞：動漫角色商品化；權益；商標注冊；在先權利；公序良俗

中圖分類號：DF5233；D92343 文獻標識碼：A

收稿日期：2013-10-23

作者簡介：王曉芬（1981-），女，河南禹州人，中國計量學院法學院教師，研究方向：民法、知識產(chǎn)權法。

基金項目：中國計量學院2012年度校級哲學社會科學青年基金重點項目“動漫角色商品化權益保護對策研究”，項目編號：SLZ201202。隨著我國動漫產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，動漫角色商品化日益凸顯，與之相關的權益保護成為近年來社會經(jīng)濟生活中的熱點與司法界的難題。部分學者提出構建專門的商品化權對相關利益予以保護，并就商品化權的性質(zhì)、主體、客體、內(nèi)容、限制、期限等方面進行了初步的探討。但目前理論界就商品化權保護客體、保護范圍、權利配置等基本問題尚未形成共識。

一、動漫角色商品化及存在的問題依據(jù)世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）1994年的解釋，角色商品化（又稱形象商品化）意指虛擬角色的創(chuàng)作者，或者某一真實人物，或者一個或多個被授權的第三方，在相關的各種商品或服務上對角色的重要人格特征（如姓名、圖像、外貌等）進行改編或二次開發(fā)利用，利用角色對消費者的吸引力使?jié)撛诘南M者產(chǎn)生購買這些商品或使用這些服務的愿望［1］。從該表述的內(nèi)涵來看，角色商品化實質(zhì)是角色人格要素的商業(yè)性再利用。依據(jù)商品化的對象不同，WIPO報告將角色商品化劃分為三種類型，包括虛構角色的商品化、真實人物人格特征的商品化以及介于兩者之間的形象商品化。其中，作為虛構角色商品化重要部分的動漫角色商品化，意指權利人將動漫角色中所包含的角色名稱、圖像、外形、特有裝束、口頭禪、特定情節(jié)下的特有反應等能夠指向角色的指示性要素進行商業(yè)使用，使消費者出于對動漫角色的喜愛而購買相關商品或者服務，如將MICKEY MOUSE這一角色形象注冊為商標、企業(yè)名稱、域名，用于廣告宣傳、商品的包裝、裝潢或者開發(fā)、制作、出售形象玩具等。自20世紀30年代美國迪斯尼公司的一個職員成功將該公司創(chuàng)作的知名動漫角色形象（如唐老鴨、米奇、米尼老鼠等）進行“商業(yè)再利用”后，動漫角色商品化在各國，尤其是在動漫大國美國和日本蓬勃發(fā)展開來，并成為動漫制作企業(yè)利潤的主要來源。作為21世紀的朝陽產(chǎn)業(yè)，動漫產(chǎn)業(yè)在我國贏得前所未有的發(fā)展機遇，動漫角色商品化亦成為常見社會現(xiàn)象。然而與之伴隨的角色形象的仿冒、復制及角色要素（如圖像、名稱、特有動作、聲音、裝束等）的商業(yè)性搶注、利用等各種不當行為頻頻發(fā)生，嚴重危及到動漫企業(yè)的生存和發(fā)展。以頗受人喜歡的動漫片《喜羊羊與灰太狼》為例，在目前的市場銷售中，播放版權收益僅占30%，其余70%的收益來自于衍生產(chǎn)品的動漫形象品牌授權，而市場上未經(jīng)授權的衍生產(chǎn)品多達80%。如何保護創(chuàng)作人的角色商品化權益成為法學領域熱議的話題。從目前各國的立法和司法實踐看，對該利益基本形成了以著作權法保護為主，以商標法、專利法（外觀設計）及反不正當競爭法保護為輔的法律保護體系。就我國的現(xiàn)行法律保護體系而言，著作權法雖然在固定、靜態(tài)的角色形象圖像的復制（包括平面和立體復制）侵權方面可以較充分發(fā)揮其保護作用，但在角色本身能否構成作品與角色的名稱、聲音、特有裝束等實質(zhì)人格要素能否納入版權保護范圍，以及侵權賠償數(shù)額確定方式是否適用商品化侵權等方面存在較大的問題；外觀設計專利保護由于保護范圍過窄、期限較短等不足而致使其適用極其有限。不正當競爭保護的被動性、消極性、法律規(guī)定的不確定性使得其不能成為角色商品化利益保護的主導方式。相比之下，依據(jù)動漫角色商品化實踐中突出的角色要素非法搶注之不良現(xiàn)象，結合動漫角色與商標在價值和功能上的契合之處，積極構建角色的商標法保護可以在較大程度上保障角色創(chuàng)作人的商品化利益，當然，這里并不否認其他法律保護方式的存在。 總第444期王曉芬：動漫角色商品化權益的商標法保護研究????商 業(yè) 研 究2014/04二、動漫角色與商標在功能和價值上的契合實踐中，動漫角色商品化的主要方式是將角色形象及其他實質(zhì)人格特征作為商業(yè)標識使用在商品和服務上（自己使用或者許可他人），利用動漫角色對公眾的吸引力，促銷商品和服務。在這種方式下，動漫角色的功能和價值與重要的商業(yè)標識——商標在諸多方面具有了天然的契合性：1.識別功能。作為經(jīng)營者在其商品和服務上使用的具有顯著性、便于識別商品和服務來源的標記，商標最基本的功能和價值在于識別不同的商品生產(chǎn)者和服務提供者。通過設計醒目的、吸人眼球的商標，經(jīng)營者可以將消費者的眼光從眾多的相同產(chǎn)品或服務上轉移凝聚到自己的產(chǎn)品或服務上，從而贏得更多的商業(yè)機會。同樣，使用動漫角色的確認要素進行商品或服務促銷，在吸人眼球的同時，動漫角色也會從原先的動漫作品中脫離出來，形成具有識別作用的第二含義，即“角色與商品形成單一對應和固定聯(lián)系，以至于角色所代表的商品或服務成為角色的另一含義”［2］。此時，動漫角色具有類似于商標的“指向特定產(chǎn)品和企業(yè)”的識別功能。2.品質(zhì)保障功能。作為一種受法律保護的商業(yè)標識，商標不僅具有客觀符號的識別功能，更凝聚著特定經(jīng)營者信譽。商標信譽來自于消費者對經(jīng)營者的技術水平、經(jīng)營管理水平、產(chǎn)品質(zhì)量等的綜合評價，相同的商品和服務因不同的商標而彰顯不同的品質(zhì)和信譽。對商標進行保護，目的在于制止他人利用商業(yè)標識上所負載的商業(yè)信譽從事不正當競爭［3］。同樣，商品化之動漫角色本身凝聚著創(chuàng)作者的巨大心血和勞動，為保持角色的良好品牌形象及獲得更大的利益，創(chuàng)作者在商品化過程中往往會對角色相關產(chǎn)品的質(zhì)量等進行嚴格把關和監(jiān)督，而經(jīng)授權的被許可方也希望通過知名角色效應樹立品牌，從而使得角色所標識的商品及服務從一開始便具有較高的品質(zhì)保證。3.廣告宣傳及財產(chǎn)功能?，F(xiàn)代社會，商標所有者往往利用商標進行廣告宣傳，通過對消費者形成強烈的心理印象，促使消費者借助商標選擇自己的商品。隨著消費者越來越熟悉與信任某一個商標所傳遞的信息，商標的作用從“單一地區(qū)別商品或服務來源和標示其質(zhì)量，發(fā)展到獨立地運載企業(yè)的信譽”［4］。作為企業(yè)商譽的載體，商標對潛在市場具有強大的吸引力，成為當今企業(yè)一種重要的無形資產(chǎn)。與商標的廣告功能和財產(chǎn)價值相比，商業(yè)性使用之動漫角色指示要素一開始便具有了較強的廣告效應和市場吸引力?；趯勇巧南矏?，消費者自然會將其對該角色的感情移轉至其依附的商品或服務之上，角色符號無形中發(fā)揮了廣告宣傳作用，其所具有的財產(chǎn)價值成為商業(yè)領域的又一重要的無形資產(chǎn)。盡管兩種吸引力價值的來源不同，但作為一種商業(yè)符號，二者在功能和價值方面所具有的實質(zhì)相似性和天然的契合性以及商標法的相關規(guī)定，使得動漫角色商品化利益的保護不僅顯得必要而且成為可能。

三、動漫角色商品化利益的商標法保護路徑商標法視野下的動漫角色商品化利益的保護，總體上可以在兩個層面上進行：一方面，利用商品化之動漫角色要素符號與商標在功能上的契合性，將相關符號在法律上注冊為商標進行主動保護；另一方面，在沒有及時注冊或不能獲得商標注冊的情況下，嘗試利用商標法在先權利保護條款及公序良俗進行相對被動的保護。（一）積極注冊為商標進行主動保護依據(jù)新修改的商標法第8條的規(guī)定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。依據(jù)現(xiàn)有商標法，為大眾喜愛的動漫角色的實質(zhì)人格特征如名稱、形象圖像、特有裝束甚或口頭禪，通常具有顯著性、識別性，可以作為文字商標、圖形商標和文字加圖形商標的構成要素而受到商標法的保護。而動漫角色的特有動作，可以被設計為平面的圖形商標或立體商標要素加以保護。對于角色的特有聲音的保護，新修改的商標法突破了原立法中“可視性”的限制，將具有顯著性的聲音作為新的商標要素規(guī)定在商標法中。這樣，角色人格特征符號基本上可以被囊括在商標要素之中而受到商標法的專門保護。另外，依新商標法第22條第2款的規(guī)定，商標注冊申請人可以通過一份申請就多個類別的商品申請注冊同一商標，即商標申請實行“一標多類”原則，該規(guī)定在減輕申請人成本負擔的同時，有助于實現(xiàn)商標的跨類保護。相較于著作權保護方式，積極注冊為商標進行保護具有以下明顯優(yōu)勢：（1）確權作用。動漫角色確認要素被注冊為商標后，相關主體的角色商品化利益就轉化為一種實存的商標權，對于他人惡意的商標、域名、商號等搶注行為及在商品裝潢上的不當仿冒行為，商標注冊人可直接依據(jù)商標法相關規(guī)定來保護自身合法權利，從而可較好地解決現(xiàn)實中動漫角色被大量搶注、仿冒但因權屬不清所產(chǎn)生的維權困境。（2）角色要素較全面的保護。相比于著作權法對作品的“獨創(chuàng)性”要求，動漫角色諸多要素符號更容易滿足商標法的“顯著性”要求（如角色名稱、特有聲音），從而使角色要素及其商品化利益獲得更為全面的保護。（3）較長的保護期限。相對于著作權、外觀設計專利權等，商標權保護可以通過續(xù)展而不斷得以延長，從而適應了角色形象吸引力可長期存在及可供持續(xù)商品化的利益需求。（4）損害賠償數(shù)額確定上的有利性。動漫角色商品化中的侵權賠償，著作權法是依“角色”美術作品侵權復制件銷售量與該復制品單位利潤乘積為基準來計算的，商標法則是以侵權產(chǎn)品銷售量和該產(chǎn)品的單位利潤的乘積為基準來計算，后者的計算數(shù)額通常要大于前者。應當指出的是，為了最大化保護自己的商品化利益，動漫制作企業(yè)自身應注重動漫角色保護的整體布局，在作品創(chuàng)作之初就應明確角色的地位、傳播元素并采取相關保密措施，在作品發(fā)表前后盡早地對重要角色名稱、形象圖像等人格要素符號盡可能多類別地申請注冊商標（甚或對角色形象進行美術作品版權登記），并在商品化過程中注重品牌建設，積極培育馳名商標，以便在遭遇侵權時可尋求馳名商標的特別保護。（二）未注冊為商標時在先權利保護條款之適用依據(jù)現(xiàn)行新商標法第9條和第32條規(guī)定, 申請商標注冊不得與他人在先取得的合法權利相沖突，不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，這些條款我們稱之為商標法在先權利保護條款。對于未進行商標注冊的動漫角色確認要素，在先權利保護條款可以在一定程度上阻卻他人將其搶注為商標，從而為創(chuàng)作者自己的角色商品化利益提供保護。運用在先權利保護條款進行保護，關鍵在于確認創(chuàng)作者擁有的動漫角色商品化利益在法律上屬于何種性質(zhì)的權利，其是否屬于商標法上在先權利范疇。就前者而言，創(chuàng)作者的動漫角色商品化利益表現(xiàn)為對自己創(chuàng)作的動漫角色（具體為角色確認要素）的各種商業(yè)性利用，此種利益的法律屬性從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看具有綜合性，或屬于著作權（當角色形象圖像構成作品時），或屬于商標權（當角色要素注冊為商標時），或屬外觀設計專利權（當角色要素申請外觀設計專利時），或屬于現(xiàn)有權利范圍之外的較為純粹的一種利益（當角色要素未注冊為商標、未獲得外觀設計專利權且不能受到著作權法保護時）。就后者來說，現(xiàn)行商標法及其司法解釋均未明確在先權利具體所指，但2001年6月最高人民法院頒布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條對《專利法》第23條在先取得的合法權利進行了具體列舉，包括商標權、著作權、企業(yè)名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。此列舉仍是不完全列舉，從列舉的具體內(nèi)容上可知在先權利既包括先取得的法定權利，也包括受法律保護的特定利益。有專家認為，商標法32條（原商標法31條）的在先權利僅指在商標申請日之前已經(jīng)取得的除商標權以外的其他權利或權益，范圍包括法定權利（如著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權等）和法定權益（如對知名字號、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等的權益）［5］?？梢姡瑥纳虡朔▓?zhí)法、司法實踐角度來看，在先權利包括現(xiàn)有已取得的法定權利和受法律保護的特定利益，這一觀點得到理論界的普遍認同。基于以上理解，對于未注冊為商標之動漫角色商品化利益的保護，可視具體情況將創(chuàng)作者已依法享有的權利如著作權、外觀設計專利權等歸入到在先權利范疇，依據(jù)在先權利保護條款，通過商標異議程序或者無效宣告等程序阻卻他人商標搶注。實踐中，由于較少取得外觀設計專利權，企業(yè)多以享有動漫角色形象美術作品著作權為由提起商標異議申請或者無效宣告申請。然而，除動漫角色形象（圖像）能作為美術作品進行著作權法保護外，角色名稱、特有聲音、動作等其他實質(zhì)人格特征難以納入現(xiàn)有著作權法的保護范圍，性質(zhì)上體現(xiàn)為創(chuàng)作人的一種較為純粹的利益（角色要素未注冊、未獲得外觀設計專利權且不能受到著作權法保護時），其是否為應受法律保護的利益而納入在先權利范圍尚存爭議，這也使得商標法在先權利保護條款的適用面臨著制度性限制。目前，我國理論界提出的角色商品化權（權益）理論雖然有利于角色要素的全面保護，但能否構建、如何構建商品化權制度仍然面臨著諸多難題。對此，孔祥俊（2012）認為，由于民法所保護的權益是動態(tài)發(fā)展的，我國雖然未明確使用商品化權概念和正式承認其為一種權利類型，但對于其中涉及的利益，倘若不屬于特別規(guī)定的權利類型（如著作權）,而經(jīng)判斷又確有保護的必要性和正當性，仍然可以納入在先權利的保護范圍［6］?？傮w而言，商標法在先權利保護條款在對抗他人非法搶注商標、保護動漫創(chuàng)作者角色商品化利益方面具有積極的意義和價值。但由于法律規(guī)定的不明確、各地司法在判斷標準上的不一致性，必然會導致該條在適用結果上的差異性，有違司法統(tǒng)一，這需要盡快出臺相關的立法或者司法解釋來進一步統(tǒng)一明確知名動漫角色要素商品化利益保護的限度和標準。（三）商標法公序良俗條款之保護商標法公序良俗條款是當事人制止他人將動漫角色確認要素進行惡意商標搶注的又一可加以援引的條款。新商標法第10條第1款第八項明確規(guī)定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。該條款通常被認為是公序良俗原則在我國商標法中的體現(xiàn)，其中，“社會主義道德風尚”與“善良風俗”的內(nèi)涵基本一致，而“其他不良影響”則與“公共秩序”在內(nèi)涵上有更多一致性。由于公序良俗條款是以維護社會基本道德和社會公共秩序為目的的，故侵害動漫角色商品化權益的行為及后果只有上升到損害公共利益的層面才能獲得該條款的適用。如何援用該條實現(xiàn)動漫角色商品化權益的保護，“姚蕻訴商評委、第三人華納兄弟娛樂公司”商標行政糾紛一案為我們提供了借鑒意義。該案中，對于原告申請注冊的被異議商標“哈里?波特”及其申請注冊行為,法院經(jīng)審理認為：在被異議商標申請注冊之前，“Harry Potter”系列小說中文版《哈利?波特與魔法石》等已經(jīng)在中國公開出版發(fā)行并取得較好的銷售成績，“哈利?波特”、“Harry Potter”作為暢銷小說中的人物角色名稱，已被相關公眾了解甚至熟知。被異議商標“哈里?波特”并非漢語固有詞匯，而原告未對被異議商標的創(chuàng)意來源作出合理解釋，且除被異議商標外，原告還廣泛、大量注冊了多枚“哈里?波特”、“哈利?波特” 、“Harry Potter”等商標，鑒于“哈利?波特”、“Harry Potter”作為人物角色名稱的較高知名度，以及被異議商標與“哈利?波特”、“Harry Potter”之間的近似程度，合理認定原告系明知“哈利?波特”人物角色名稱的知名度和該知名度可能在商業(yè)上產(chǎn)生的較高價值而申請注冊被異議商標，但上述知名度的取得系他人投入大量勞動和資本獲得的，故由此帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會亦應由他人享有。原告申請注冊被異議商標的行為違反了誠實信用的公序良俗原則，且易使消費者對被異議商標使用商品的出處產(chǎn)生誤認而產(chǎn)生不良社會影響。被異議商標屬于《商標法》第十條第一款第（八）項所規(guī)定的“有其他不良影響的標志”。據(jù)此，法院判決維持被告國家工商總局商標評審委員會作出的商評字〔2009〕第20656號《關于第3046049號“哈里?波特”商標異議復審裁定書》［7］。上述案件中，基于角色及角色名稱的知名性、獨創(chuàng)性及原告大量搶注的主觀惡意，法院從保護知名角色創(chuàng)作人商業(yè)利益及更為重要的是保護消費者利益的角度出發(fā)，以商標法第十條第一款第（八）項所規(guī)定公序良俗條款為依據(jù)，維持了商評委做出的被異議商標不予核準注冊的裁定，在維護公共利益的同時也實現(xiàn)對角色商品化私益的保護。由于該條款重在保護“公共利益”，且其本身內(nèi)涵具有高度的抽象性、概括性，為防止司法的不統(tǒng)一，適用上較為謹慎，相較于前兩種保護方式，該條款發(fā)揮作用的余地相對有限。

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四、結語知名動漫角色因其蘊含著巨大的經(jīng)濟價值而極易招致他人的非許可性利用。在保護動漫角色商品化權益的實踐中，積極注冊為商標進行保護以其獨特的優(yōu)勢發(fā)揮著積極作用，以至于國際知識產(chǎn)權保護協(xié)會（AIPPI）也認為商標法是最適宜用于保護角色商品化的途徑。商標法在先權利保護條款及公序良俗條款，雖然在內(nèi)容及適用上具有不確定性，但仍應值得我們重視，因為這些條款的存在使得法律更具開放性，從而與現(xiàn)實需求之間保持一種發(fā)展式的良性互動。囿于自身調(diào)整對象及領域的限制，商標法對于各式各樣的動漫角色商品化行為難以完全適用，仍需要著作權法、專利法、反不正當競爭法等相關法律的配合與互補。在這一過程中，哪些角色及其要素可被賦予獨占性擁有，哪些應被保留在公共領域，始終是我們在完善相關法律和推進司法進展中需要認真考量的問題。

參考文獻：

［1］ See WIPO, Character merchandising, WO/INF/108, December 1994, P.6.

［2］ 吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權［J］．法學，2004（10）:79.

［3］ 王蓮峰.商業(yè)標識立法體系化研究［M］．北京：北京大學出版社，2009:21.

［4］ 黃輝.商標法［M］．北京：法律出版社，2004.

［5］ 徐琳.關于制止惡意搶注的法律規(guī)制與實踐［A］．中國知識產(chǎn)權研究會.《商標法》修改與馳名商標保護專題研討會參考資料［C］．杭州,2013:66.

［6］ 孔祥俊.商標法適用的基本問題［M］．北京：中國法制出版社，2012:220.

［7］ 匯法網(wǎng).華納兄弟商標異議一案北京市一中院一審判決書［EB/OL］．［2013-07-31］．http://www.lawxp.com/case/c959378.

Research on Trademark Law Protection for the Rights and Interests of Anime

Character MerchandisingWANG Xiao-fen

(School of Law, China Jiliang University, Hangzhou 310018, China)

Abstract：At present, the protection for the rights and interests of anime character merchandising is one of the bottlenecks restricting the development of animation industry in our country, the essence of which is the control and protection of anime character. Because anime character and trademark have more correspondence in function, it is the most advisable way to protect relevant interests of character merchandising through positively registering as trademarks; it is also a path available to have a passive protection with the help of the articles of prior right protection and the public order and good morals of the trademark law if there is no registration or fail to obtain the trademark registration in time.

Key words：anime character merchandising; rights and interests; trademark registration; prior right; public order and good morals

（責任編輯：張曦）

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