王素珍 李小梅

（四川大學 法學院，四川610065）

行政規(guī)章是現(xiàn)代行政國家管理社會的重要手段。對于規(guī)章立法的合法性在當代行政國家均已達成共識。由于行政權力天生具有擴張及被濫用的特性，各國對行政立法的授權都相當謹慎（法國除外），對行政規(guī)章的效力也保持嚴格的態(tài)度。在我國，行政規(guī)章具有準法律的地位，是我國行政法的重要法源之一。根據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的規(guī)定，行政規(guī)章是國家行政機關依照法律規(guī)定，為實施上位法和行政管理職能，根據法定程序而制定的普遍適用或者在一定范圍內具有約束力的規(guī)范性文件。我國行政規(guī)章分為國務院部門制定的規(guī)章和地方人民政府制定的規(guī)章。我國《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?！边@一規(guī)定以法律的形式表明了立法機關對行政規(guī)章效力的態(tài)度——參照，而“參照”一詞卻又表明了對行政規(guī)章適用的模糊性和不確定性，以至于該條規(guī)定的出現(xiàn)不但未能解決規(guī)章效力問題，反而將規(guī)章的效力之爭推向了風口浪尖。江必新教授曾指出，合法的規(guī)章才具有效力，制定和發(fā)布規(guī)章是行政機關從事行政管理活動的一項重要職權，但行政機關又不得把規(guī)章作為擴大權限或濫用職權的工具。［1］法官也認為應當承認規(guī)章的效力，行政機關依法對經濟、社會、文化和其他事務實施行政管理，應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，作出具體行政行為原則上應當適用法律、法規(guī)、規(guī)章。［2］根據學界及實務界對規(guī)章效力的看法及立法者的立法意圖，人民法院審理行政案件，需對行政規(guī)章進行有限制的合法性審查后，它才能作為裁判行政案件的參照適用依據。［3］

由于法律對行政規(guī)章效力的模糊規(guī)定，加上行政規(guī)章本身所存在的缺陷，導致行政規(guī)章在司法實踐中處處遭遇尷尬。文章將從《最高人民法院公報》案例中選取30件涉及行政規(guī)章的判決進行研究，從行政規(guī)章在行政審判中的適用現(xiàn)狀中，找出法院在行政審判中對待行政規(guī)章的態(tài)度，分析行政規(guī)章“遇冷”的深層原因，為行政規(guī)章在行政審判中的效力地位提出完善建議。

一、行政規(guī)章于行政審判之適用現(xiàn)狀

隨著我國建設社會主義法治國家事業(yè)的推進，政府承擔著越來越多的社會管理職能，行政規(guī)章的數量也越來越龐大。據不完全統(tǒng)計，現(xiàn)行有效的部門規(guī)章有6003部，地方政府規(guī)章達11943部之多。僅四川省現(xiàn)行有效的地方政府規(guī)章就有420部。與我國現(xiàn)行有效的法律相比，借用王名揚先生對美國法規(guī)的描述“規(guī)章猶如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少數孤島。”［4］（P350）面對猶如汪洋大海般的行政規(guī)章，其在法院的審判中也具有相當重要的地位。理論上行政規(guī)章的法律效力已無可爭議，但實踐中行政規(guī)章對行政審判的影響如何呢？

在“法學文獻庫—北大法寶”數據庫，點擊“高院公報案例庫”，在案由分類選擇“行政”，審結日期輸入1990—2012，搜出相關案例73件，經過仔細篩選，選出涉及行政規(guī)章的判決30件。這30件判決涉及13個省、4個直轄市不同審級、同一地區(qū)不同法院及同一法院不同案件的處理情況。在法院的審級上，包括最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院及基層人民法院；在法院的區(qū)域上，既包括直轄市各級人民法院，又包括沿海發(fā)達地區(qū)各級人民法院，還涉及中西部欠發(fā)達地區(qū)各級人民法院；除此外，這30件判決還涉及同一地區(qū)不同法院及同一案件上下級法院的不同判決，極具代表性。30件判決總共涉及行政規(guī)章34件（有重復），其中部門規(guī)章26件（有重復），地方政府規(guī)章8件（有重復），見（表1）。

表1 案件來源及各級人民法院適用部門規(guī)章和地方人民政府規(guī)章情況匯總

② 豐 浩江等人訴廣東省東莞市規(guī)劃局房屋拆遷行政裁決糾紛案，一審東莞市中級人民法院適用《國有資產評估管理辦法施行細則》判決駁回原告的訴訟請求，二審廣東省高級人民法院適用《注冊資產評估師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》支持原告的訴訟請求。

②同上。

通過對30件法院判決進行分析，發(fā)現(xiàn)法院對部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的適用持不同態(tài)度，對規(guī)章的適用情形也不盡相同，法院行政審判對行政規(guī)章的適用呈現(xiàn)如下現(xiàn)象：

（一）涉及部門規(guī)章數量多，部門規(guī)章在行政判決中直接適用

在30件判決中，涉及的行政規(guī)章總數34件，其中部門規(guī)章有26件，超過整個規(guī)章的76%。在涉及的26件部門規(guī)章中，直接適用的高達24件，直接適用率達92%。其中最高人民法院和基層人民法院對部門規(guī)章的適用率最高，在兩級人民法院11件判決中，涉及部門規(guī)章11件，均得到100%的適用。高級人民法院和中級人民法院對部門規(guī)章的適用率總的來說還是較高，兩級法院21件判決中，涉及部門規(guī)章19件，除去同一地區(qū)上下級法院對同一案件選擇適用不同的部門規(guī)章外，也達到100%的適用。在適用情形上，四級法院對部門規(guī)章的適用基本上都是直接適用，未經合法性審查。

（二）涉及地方政府規(guī)章數量少，對地方政府規(guī)章的適用態(tài)度謹慎

在涉及的34件規(guī)章中，涉及地方政府規(guī)章的只有8件，不到整個規(guī)章數量的24%。對8件地方政府規(guī)章，法院的適用態(tài)度也不盡相同：1、直接引用。法院判決直接引用地方政府規(guī)章的僅有3件，不到所涉地方政府規(guī)章的40%。2、經審查后適用。有2件地方政府規(guī)章經法院審查，占所涉規(guī)章數量的25%，其中，1件經審查合法后，法院予以適用；1件經審查后因違反上位法而未被法院適用。3、對地方政府規(guī)章不予理睬。對地方政府規(guī)章不予理睬的有1件，約占所涉規(guī)章數量的13%。以上數據表明，我國法院對待地方政府規(guī)章的態(tài)度非常謹慎，尤其是中級人民法院。法院對地方政府規(guī)章的不同態(tài)度均發(fā)生在中級人民法院。

（三）行政規(guī)章適用混亂、差別對待，無視行政規(guī)章的沖突問題

在30件判決中，存在對部門規(guī)章的選擇適用問題。同一地區(qū)上下級法院對同一案件選擇適用不同的部門規(guī)章，作出結果完全相反的判決。如豐浩江等人訴廣東省東莞市規(guī)劃局房屋拆遷行政裁決糾紛案，［5］一審東莞市中級人民法院適用《國有資產評估管理辦法施行細則》判決駁回原告的訴訟請求，二審廣東省高級人民法院適用《注冊資產評估師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》支持了原告的訴訟請求，而廣東省高院在適用《注冊資產評估師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》時并未對其不適用《注冊資產評估師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》作出任何解釋說明。對地方政府規(guī)章也存在選擇適用的問題。如黃金成等25人訴成都市武侯區(qū)房管局劃分物業(yè)管理區(qū)域行政糾紛案，一審法院未對當事人提供的《四川省城市住宅物業(yè)管理暫行辦法》作出任何回應，二審法院直接適用《》進行說理，對《四川省城市住宅物業(yè)管理暫行辦法》也置之不理。

從法院對規(guī)章的適用情況來看，雖然《立法法》賦予了部門規(guī)章與地方政府規(guī)章同等效力，但法院在審判實踐中還是傾向于部門規(guī)章，各級法院在行政審判中不經審查而直接適用部門規(guī)章，對地方政府規(guī)章的適用持謹慎態(tài)度。同時，規(guī)章適用混亂，對于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的適用存在隨意性，無視規(guī)章的沖突問題。

二、行政規(guī)章于行政審判適用現(xiàn)狀之原因分析

（一）行政規(guī)章立法混亂，規(guī)章效力遭到質疑

一是規(guī)章立法混亂。根據我國《立法法》的規(guī)定，部門規(guī)章的制定主體是國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，制定權限是根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內制定；地方政府規(guī)章的制定主體是省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，制定權限是根據法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要、屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。根據上述內容，規(guī)章的制定分為三種情形：一是經明示授權；二是行政機關為執(zhí)行法律、法規(guī)的需要；三是行政機關管理社會的客觀需要。在我國行政規(guī)章的立法實踐中，經授權制定的規(guī)章數量非常少，在立法權限和制定主體上不會存在缺陷；行政機關為執(zhí)行法律、法規(guī)需要而制定的規(guī)章雖然占有一定比例，但由于有明確的法律依據，一般不會存在太大的問題。因為基于這兩種情況所進行的規(guī)章立法審查標準明確，一般不會存在越權情況。第三種情形的規(guī)章立法最難把握權限，隨意性最大而又難以審查，是造成行政規(guī)章混亂的主要原因。由于我們現(xiàn)在處在一個利益多元化的時代，行政規(guī)章的立法中過多體現(xiàn)本部門或本地方的利益難以避免。如國務院各部門及地方政府往往習慣于通過立法濫設行政許可、實現(xiàn)行業(yè)壟斷、超越國家法律授權范圍擴充職權、隨意創(chuàng)設權利義務規(guī)范等，這在很大程度上破壞了國家法律的統(tǒng)一性，也大大降低了規(guī)章的效力地位。另外，一些不具備規(guī)章立法條件的情形，國務院各部門和地方政府也往往使用規(guī)章立法形式，試圖達到一勞永逸的目的；一些不具備規(guī)章立法主體資格的地方政府也紛紛用規(guī)章立法的形式制定規(guī)范性文件。這些合法的與非法的行政規(guī)章魚龍混雜，使得法院在審判中無所適從。二是規(guī)章本身效力遭到質疑。表現(xiàn)在一些行政規(guī)章特別是地方政府規(guī)章，其本身內容缺乏合理性，無視法律、法規(guī)及上位法的存在，甚至挑戰(zhàn)法律、法規(guī)的權威，想當然制定一些有違法律和常理的規(guī)章，當然得不到公民和法院的遵守。從上述地方政府規(guī)章的適用情形來看，這可能也是地方政府規(guī)章無法得到法院普遍信賴的原因所在吧。規(guī)章制定的程序簡便、不嚴肅，規(guī)章審查難以得到進行，也讓規(guī)章的效力遭到質疑。

（二）法律規(guī)定的模糊性，造成法院適用規(guī)章的隨意性

我國《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?！?，該規(guī)定中的“參照”二字，給我國行政規(guī)章的法律效力蒙上了神秘色彩，也使得規(guī)章的效力和地位一直處于學界的爭論之中。按照學者們對立法者意圖的揣摩，一些認為“參照”乃“參考”，即人民法院在行政審判中可以適應規(guī)章，也可以不適用規(guī)章，法院有選擇權；一些認為“參照”即是對規(guī)章進行審查后，合法有效的規(guī)章法院應當適用；還有學者認為“參照”系指“有限的法律依據”。［8］最高人民法院公布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款規(guī)定，人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！翱梢浴币辉~造成對于行政規(guī)章在行政審判中的效力問題仍然模糊，言外之意，法院可以選擇適用規(guī)章，也可以選擇不適用規(guī)章。由于法律規(guī)定本身的模糊性，使得法院在實際審判工作中對規(guī)章的態(tài)度各不相同，甚至選擇適用，破壞了法制的統(tǒng)一。

（三）規(guī)章沖突機制的復雜性及法律規(guī)定的不嚴謹，造成規(guī)章適用混亂

規(guī)章沖突解決機制程序復雜。在行政規(guī)章中，由于部門規(guī)章與部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間及同級地方政府規(guī)章之間的效力相同，規(guī)章之間的沖突難以避免。由于規(guī)章立法主體不同、立法水平、部門利益、地方利益等原因，我國現(xiàn)行規(guī)章之間的沖突十分突出。我國《立法法》和《行政訴訟法》均對部門規(guī)章、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間沖突規(guī)定了解決辦法，《立法法》第八十六條第三款規(guī)定“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。”《行政訴訟法》第五十三條第二款規(guī)定：“人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決?！卑凑樟⒎ㄒ?guī)定，遇到地方政府規(guī)章與部門規(guī)章的沖突，以及部門規(guī)章之間的沖突，人民法院就必須中止訴訟，把沖突規(guī)章層層上報最高人民法院，并由最高人民法院送請國務院裁決。由于《行政訴訟法》對人民法院適用規(guī)章規(guī)定了“參照”權力的同時，卻沒有要求在同時存在不同規(guī)章的情形下，法院要“參照”規(guī)章，應如何處理不同規(guī)章之間的沖突。這就使得規(guī)章的沖突解決機制成為擺設，因為法院可以選擇適用這一規(guī)章，而不適用另一規(guī)章，還無需作任何說明。另外，《行政訴訟法》對規(guī)章適用的條件也未進行規(guī)定，造成法院在審判中對部門規(guī)章和行政規(guī)章采用不同的適用條件。復雜的規(guī)章沖突解決程序耗時長，會大大地降低審判效力。加上法律對規(guī)章的適用要求不嚴謹，一些法院在發(fā)現(xiàn)規(guī)章沖突時往往規(guī)避規(guī)章的沖突，選擇適用規(guī)章，或者干脆不適用規(guī)章，造成規(guī)章適混亂。

三、完善行政規(guī)章的建議

由于我國行政規(guī)章自身的問題以及法律規(guī)定的不確定性，致使行政規(guī)章在司法實踐中處于尷尬境地，為了維護我國社會主義法制的統(tǒng)一和改善我國行政規(guī)章在行政審判中的現(xiàn)狀，建議從以下幾個方面進行完善。

（一）完善行政規(guī)章的自身立法，提高行政規(guī)章的立法質量

法為客觀物質生活條件制約下的人的主觀意志的反映，要反映事物發(fā)展的客觀規(guī)律，這里的“規(guī)律”便是公理性與主觀性、公意性與意志性的高度統(tǒng)一，此即法律的本性所在。［6］（規(guī)章的制定也應當如此，嚴格規(guī)章立法程序，嚴把規(guī)章立法質量。為解決行政規(guī)章的效力問題，行政機關尤其是地方政府應從自身制定規(guī)章著手，嚴把規(guī)章立法關。在制定規(guī)章過程中，嚴格遵循國務院頒布的《規(guī)章制定程序條例》制定的程序，嚴格把控第三種規(guī)章立法的理由，尤其要對此項規(guī)章立法嚴格從程序性、合理性、合法性進行審查，以防止濫用行政立法權。注重規(guī)章立法的公眾參與性，廣泛聽取公眾的立法意見和建議。在規(guī)章立法工作中積極擴大公民有序的政治參與，不斷推進民主立法、開門立法的工作，逐步做到立法制度化、法律化。［7］

正如行政體制改革一樣，一項政策能否取得預期效果不只在于制定政策和解讀政策，還在于政策的有效執(zhí)行［8］，行政規(guī)章的效力和質量也賴于規(guī)章制定程序的有效執(zhí)行。建立立法后評估制度及其配套制度，規(guī)定立法評估的具體內容、程序、方法和標準。另外還要保證立法評估結果的運用。只有行政機關自身不斷進行自我檢查，總結經驗，才能制定出高質量的行政規(guī)章。

適時清理規(guī)章。要解決規(guī)章混亂的問題，首先得從規(guī)章的清理入手。對行政規(guī)章進行清理的目的在于克服現(xiàn)行立法的混亂，防止一些國家機關和個人利用過時的或互相沖突的規(guī)章作為其違反或規(guī)避現(xiàn)行法律規(guī)范的借口或根據，保障改革開放和市場經濟建設的健康發(fā)展。清理意味著徹底整理和不間斷審查，包括對已過時效規(guī)章的清除和現(xiàn)行有效但經審查不合法的規(guī)章的清除或修改。對已過時效的規(guī)章的清理，即審查已發(fā)布有哪些規(guī)章，并確定哪些規(guī)章已全部或部分失去效力，應予全部或部分廢止；對現(xiàn)行有效的規(guī)章在行政機關內部主動進行合法性審查，修正與上位法律規(guī)范相抵觸之處；清除同一效力層級法律規(guī)范之間的不和諧或相互矛盾之處。

（二）加強對行政規(guī)章的審查力度，提高對規(guī)章的監(jiān)督效力

目前我國對行政規(guī)章的審查過于單一，對行政規(guī)章效力的異議處理不實行司法審查，而只進行行政審查。［9］（P54）行政審查具有先天的內在缺陷，使得審查程序不具有可操作性，以至于一些規(guī)定形同虛設。根據國務院頒行的《規(guī)章制定程序條例》，國家機關、社會團體，企事業(yè)組織、公民認為規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務院書面提出審查建議；認為較大市的人民政府的規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸或者違反上位階法的規(guī)定的，也可以向本省、自治區(qū)人民政府書面提出審查建議。由于規(guī)章的制定機關是國務院各部門及地方各級人民政府，而規(guī)章的審查機關又是國務院及上一級地方人民政府，它背離了“任何人都不應當成為自己案件的法官”的法學公理，其公正性和客觀性是可想而知的。建議成立專門的機關對規(guī)章進行立法審查，以提高對規(guī)章的監(jiān)督效力。這方面韓國的經驗值得借鑒。韓國的行政法規(guī)備案制度相對比較成熟，為了審議和調整政府的規(guī)制政策，綜合推進規(guī)制審查、整改等事項，成立直屬的機制改革委員會。直屬于總統(tǒng)的機制改革委員會是行政立法的審查機關，其職能、組織、表決機制、各委員的職能等事項都由《行政規(guī)制基本法》和《施行令》作出了明確的規(guī)定，具有相當強的操作性。［10］（P552）

（三）完善規(guī)章沖突解決機制，提高規(guī)章的適用效力

針對我國目前規(guī)章沖突解決機制程序復雜、耗時過長的情況，建議簡化上報層級和上報手續(xù)，充分利用網絡的便利，實行網上直報。在規(guī)章沖突解決過程中，人民法院無須停止審判活動，除非案情重大，涉及的規(guī)章又至關重要。在法律中明確規(guī)定，對于存在規(guī)章沖突的情況，人民法院未經沖突解決機制而直接適用某一規(guī)章作出判決的，當事人可以以此作為提起上訴或申訴的理由，人民法院也必須據此作為撤銷判決或發(fā)回重審或啟動再審的理由。

（四）完善規(guī)章適用的立法規(guī)定，強調司法審查的重要性

為了解決法院適用規(guī)章的混亂局面，規(guī)章的適用必須明確。首先立法上應當明確規(guī)章的適用情形，即人民在法院審理行政案件中，對于合法有效的行政規(guī)章，應當適用。取消“參照”二字，避免因“參照”帶來的不確定性和隨意性。其次是加強對行政規(guī)章的合法性審查。行政規(guī)章適用的前提是規(guī)章合法有效，因此，對行政規(guī)章的合法性審查不可或缺。正如美國學者施瓦茨認為，司法復審是行政法的平衡器。它使得不越權的理論（這種理論是行政權利賴以存在的根據）能夠發(fā)揮實際效用。［5］司法審查實際上在我國法院已悄然興起，例如部分人民法院在對地方政府規(guī)章的適用過程中對規(guī)章審查后方才適用。但遺憾的是，由于沒有法律的硬性規(guī)定，導致人民法院在對規(guī)章進行審查時隨意性大，且標準各異。建議以后制定或修改法律中，應當制定具有可操作性的程序規(guī)則，即審查規(guī)章制定是否越權、內容是否適當、是否違背法定程序等。當然，在對待專門性的行政規(guī)章時，法院審查應當表現(xiàn)自我克制，最大限度地尊重行政機關的專業(yè)水平。［11］（P396）最后，為了法制的統(tǒng)一，建議在《行政訴訟法》修改時將第53條修改為：“人民法院審理行政案件，應當對國務院部、委根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章進行審查后適用?！?/p>

［1］江必新．試論人民法院審理行政案件如何參照規(guī)章［J］．中國法學，1989，（6）．

［2］李杰．其他規(guī)范性文件在司法審查中的地位及效力探析［J］．行政法學研究，2004，（4）．

［3］朱新力．也論行政規(guī)章在行政訴訟中的地位［J］．山東法學，1991，（3）：18-20．

［4］王名揚．美國行政法（上）［M］．北京．中國法制出版社，2005．

［5］吳鵬．行政規(guī)章“參照”研究［J］．首都師范大學學報（社會科學版），2003，（4）．

［6］汪習根，王康敏．論情理法關系的理性定位［J］．河南社會科學，2012，（1）．

［7］張瑞才，字振華，唐東生．群眾路線是建設社會主義民主政治的根本［J］．云南民族大學學報（哲學社會科學版），2012，（6）．

［8］張銳昕，劉紅波．地方政府行政審批制度改革中的政策選擇——以吉林省政務大廳為例［J］．東疆學刊，2011，（4）．

［9］姜明安．行政法與行政訴訟法（第三版）［M］．北京．北京大學出版社，2007．

［10］胡建淼．中外行政法規(guī)分解與比較［M］．法律出版社出版，2004．

［11］（美）伯納德．施瓦茨著，徐炳譯．行政法［M］．群眾出版社，1986．