王曉曼

摘 要：自英國(guó)的皇家法院最早出現(xiàn)“遵循先例”的傳統(tǒng)以來，英美法系的判例制度就以其靈活、包容、開放、具體等特點(diǎn)，彰顯了生生不息的魅力。受法典法系影響較深的我國(guó)，改革開放以來法律制度發(fā)展雖日新月異，但由于成文法的固有缺陷（漏洞、空白、滯后）以及法官素質(zhì)不高等原因，同案不同判的情況屢見不鮮，因此有必要對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的司法體制進(jìn)行完善和發(fā)展。判例制度在我國(guó)有較深的歷史文化積淀，新中國(guó)成立以后從法院公報(bào)到案例指導(dǎo)制度等的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，再加上加入WTO后需要與國(guó)際接軌的大背景要求，認(rèn)為我國(guó)建立具有中國(guó)特色的判例制度是有必要的，也是可行的。

關(guān)鍵詞：法律淵源；兩大法系；判例法；判例制度構(gòu)建

中圖分類號(hào)：D921 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）24-0075-02

一、法律淵源概述

德國(guó)法學(xué)家魏德士認(rèn)為，“法律淵源學(xué)說明確了法律適用者必須從哪里獲得法律規(guī)范，以及這些法律規(guī)范的順序如何。所以，法律淵源學(xué)說涉及法律約束力，它是一個(gè)憲法問題”。

在漢語的語境下，“淵”即“水”，那么“淵源”也就是水的源頭，所謂“源頭活水”，從語義學(xué)上考究，“法律淵源”也就是法之本源、法律來源的意思。學(xué)理上一直存在立法中心抑或司法中心主義的爭(zhēng)論，德沃金的一句“法院是法律帝國(guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯”顯然為司法中心主義做了最好的注腳。從司法中心的維度來看，法律淵源可以這樣理解：“法官在司法過程中尋找和發(fā)現(xiàn)適用于具體案件的裁判性規(guī)范的大致‘場(chǎng)所，即‘法官法源?！狈ü俜ㄔ磸姆ü俚慕嵌葘徱暦桑瑥?qiáng)調(diào)法源的目的在于尋找司法適用中的大前提，是法官為自己的裁判尋找合法性與合理性論證前提的論據(jù)材料。

博登海默將法官尋求“法律判決合法性基礎(chǔ)的資料”分為法律的正式淵源和非正式淵源。正式法源包括制定法、法律原則、司法解釋、判例法、國(guó)際條約等。分權(quán)學(xué)說認(rèn)為，為了維護(hù)民主和正義，防止權(quán)力濫用，立法機(jī)關(guān)立法，司法機(jī)關(guān)適法，各司其職，不得僭越。為了最大限度地確保法的確定性和安定性，也為了準(zhǔn)確地把握立法者的立法意圖，體現(xiàn)對(duì)民主的尊重——法官應(yīng)當(dāng)從權(quán)威性法律文件的明確文本形式，即正式法源中出發(fā)。安定性是法律的重要價(jià)值之一，“它本身就是正義的一部分”。因此正式法源在效力等級(jí)上必須優(yōu)先于非正式法源，法官在適用法律時(shí)候以規(guī)范性法律文件為首要出發(fā)點(diǎn)。

二、判例：兩大法系的不同態(tài)度

在普通法系的法域內(nèi)，判例是作為正式法律淵源存在的，所以也稱其為“判例法”。判例的法律屬性的背后是“同案必須同判”的理論支撐，判例來源于案例，案例是判例之基，但案例強(qiáng)調(diào)個(gè)案特殊性，著眼于案件本身；而判例強(qiáng)調(diào)裁判的內(nèi)容——只有那些在案例中宣示了新的法律規(guī)范，并被國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)可或者宣布的、起到彌補(bǔ)立法之不足作用的才能稱之為判例，所以判例的范圍本身會(huì)小于案例。案例一旦被法院或者大法官的認(rèn)可（學(xué)理上稱之為“法官造法”）上升為判例，其就有了法的效力，下級(jí)法院在為判決尋找法律依據(jù)——我們稱之為“找法”——的時(shí)候，就不得不受到上級(jí)法院和最高法院、憲法法院的判例之約束。

與之不同的是，判例在民法法系（或稱為“大陸法系”）國(guó)家的法體系內(nèi)，并不具有強(qiáng)制性的法律屬性，也就并不是正式的法律淵源。從法國(guó)的《拿破侖法典》，到具有開創(chuàng)性意義的《人權(quán)宣言》，為了防止法官的自由裁量之權(quán)限超出議會(huì)民主的范圍，大陸法系法域?qū)⒊晌姆ǖ浞Q為當(dāng)之無愧的正式法源。但是，隨著社會(huì)生活的多樣化和復(fù)雜化，立法空白、法律解釋的局限性、法律漏洞的出現(xiàn)等問題使得民法法系國(guó)家在“無法可用”的時(shí)候，不得不審慎地引入判例。例如，《瑞士民法典》第1條：“凡本法在文字和解釋的問題上有對(duì)應(yīng)規(guī)定的法律問題，適用本法；如果本法沒有規(guī)定之時(shí)，法官可依據(jù)慣例判決；沒有慣例，可以依據(jù)經(jīng)過實(shí)踐確定下來的學(xué)理和慣例?！痹谶@里，“經(jīng)過實(shí)踐確定的慣例”就可以理解為我們所說的判例制度。

三、判例制度：在中國(guó)可能嗎

（一）必要性分析

1.我國(guó)法制歷史中的判例文化傳統(tǒng)?？疾熘袊?guó)法制史，我國(guó)的判例法文化稱得上是歷史悠久、豐富多彩。歷史上最早的判例可謂西周的“成”，強(qiáng)調(diào)“議事以制，不為刑辟”（即“審理案件依照慣例，不預(yù)先制定成文法典”）；湖北出土的《睡虎地秦夢(mèng)竹簡(jiǎn)》中所記載的“廷行事”即為判例之意，可以比附類推；漢代有“決事法”和“比”，又稱“決事比”；大唐算得上是成文法興盛之時(shí)，但“法例”依舊必不可少；直至宋朝，明確規(guī)定“法所不載，然后用例”；把律令和判例珠聯(lián)璧合的當(dāng)屬元朝的《大元通志》、《元典章》；明《大誥》乃是御筆判例集；清朝“以例代律”，“有例則置其律”屢見不鮮；南京國(guó)民政府雖有成文法，但司法部和最高法院的判例、解釋仍具有與成文法同等的效力?？梢哉f，“例以輔律”構(gòu)成了中華法系的獨(dú)特風(fēng)貌。

2.中國(guó)當(dāng)代的案例指導(dǎo)制度。新中國(guó)成立以來，由于蘇聯(lián)模式的推進(jìn)和大陸法系的影響，成文法成為正式法源，“判例”本身不是法律淵源，更別說正式法源了。

但是，在我國(guó)的法律體系中，盡管沒有“判例制度”，卻存在大家耳熟能詳?shù)摹鞍咐笇?dǎo)制度”?！度嗣穹ㄔ汗珗?bào)》是這樣定義案例指導(dǎo)制度的：“最高人民法院根據(jù)現(xiàn)實(shí)存在的訴訟復(fù)雜多樣、不同法院乃至同一法院出現(xiàn)的‘同案不同判的情況，為了指導(dǎo)各級(jí)法院的審判活動(dòng)，統(tǒng)一司法裁判的表尊，充分發(fā)揮‘典型案例在審判活動(dòng)中的引導(dǎo)性作用的一項(xiàng)具有中國(guó)特色的司法制度?！笔紫龋瑥漠a(chǎn)生上講，它需要有最高院的發(fā)布（通常以案例選編的形式公布），不同于英美法系的以判決中說理的形式表現(xiàn)出來的判例法；其次，指導(dǎo)性案例沒有強(qiáng)制性的法律效力，僅是參考作用，為判決提供說服性的論據(jù)，而判例法有明確的法律約束效力；再次，指導(dǎo)性案例沒有“遵循先例”的要求，而這一點(diǎn)恰恰是英美判例法的精髓所在。但是，最高院的《公報(bào)》、《案例選編》已經(jīng)成為各級(jí)人民法院的必備刊物，“以例釋法”的背后實(shí)際上已經(jīng)對(duì)法官們審理同類案件起著導(dǎo)向性的作用，基于此，把案例指導(dǎo)制度稱之為“準(zhǔn)法律淵源”也毫不為過。

（二）可行性分析

1.兩大法系相互借鑒、吸收、融合是世界趨勢(shì)。19世紀(jì)以來，法律多元化的趨勢(shì)越來越明顯，在普通法系國(guó)家，由于認(rèn)識(shí)到成文法典的確定性，也為了延長(zhǎng)民主立法之果實(shí)的“保質(zhì)期”，制定法的數(shù)量日益增多。在大陸法系國(guó)家，判例雖然仍然不是法律淵源，但判例的作用越來越受到人們的重視，在德國(guó)，判例被允許在沒有成文立法（即出現(xiàn)法律漏洞）的前提下予以適用，同時(shí)法官必須在判決書中嚴(yán)謹(jǐn)且詳盡地論述使用判例的學(xué)理性依據(jù)。日本著名的比較法學(xué)家大木雅夫這樣寫道：“民法法系盡管沒有判例約束的原則性規(guī)定，但德國(guó)和法國(guó)的法院，都不例外地接受上級(jí)法院的判例，否則，下級(jí)法院的裁判就肯定會(huì)在上訴審理的時(shí)候被撤銷。另外，由于法官的升遷制度，實(shí)在很難找出敢于上訴審之裁判的法官”。

2.我國(guó)加入WTO后，經(jīng)濟(jì)全球化背景驅(qū)動(dòng)著我國(guó)在國(guó)際法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)將判例作為正式法源。近一個(gè)世紀(jì)以來，“國(guó)際法”在我國(guó)從“舶來品”到吸收之后的本土化，國(guó)際法的立法推動(dòng)已經(jīng)牢牢打上了“全球化背景”的烙印。隨著中國(guó)融入世界腳步的加快，國(guó)際民商事活動(dòng)越來越頻繁，隨之產(chǎn)生的跨國(guó)、跨法域的民商事糾紛也愈發(fā)凸顯，尤其是沖突規(guī)范有“軟化”的趨勢(shì)下，即使是根據(jù)我國(guó)的沖突規(guī)范的指引，適用外國(guó)法的情況也會(huì)更多出現(xiàn)。因此在國(guó)際法領(lǐng)域，尤其是調(diào)整涉外民商事關(guān)系的國(guó)際私法的范疇下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將判例作為正式法源。這樣，在根據(jù)我國(guó)沖突規(guī)范的指引適用普通法系的外國(guó)法時(shí)，就不會(huì)出現(xiàn)不能適用在英美國(guó)家作為正式法律淵源的判例法的尷尬。因此在國(guó)際法領(lǐng)域，尤其是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際私法領(lǐng)域，我國(guó)引入判例制度就顯得尤為必要。

3.從理論上看，法律漏洞和立法滯后問題的存在為我國(guó)建立判例制度提供了可能性。著名的《法國(guó)民法典》起草委員會(huì)負(fù)責(zé)人包塔利斯在他的《民法典敘說》中提到：“立法者無法對(duì)抗時(shí)間的推移和習(xí)俗的影響，最完美的法典，也一定有或多或少的缺陷”。

從成文法自身來看，成文法的優(yōu)點(diǎn)是統(tǒng)一、明確、便于理解和運(yùn)用。但是，立法機(jī)關(guān)在根據(jù)經(jīng)驗(yàn)理性創(chuàng)造規(guī)則時(shí)不可能遇見未來發(fā)生的種種情況，法律規(guī)范適用到一定階段出現(xiàn)空白和漏洞（魏德士稱之為“法律沉默”）就在所難免；再看立法的滯后，由于立法者對(duì)經(jīng)驗(yàn)的歸納總是會(huì)局限于其所處的特定時(shí)空，不一定能夠?qū)ηё內(nèi)f化的社會(huì)生活中出現(xiàn)的新情況立即做出反應(yīng)——也就是說一般情況下立法總是遲于社會(huì)生活的，因此“法典萬能”主義肯定行不通。而判例由于與生活緊密聯(lián)系而顯現(xiàn)出鮮活性、典型性和及時(shí)性的特點(diǎn)，其在彌補(bǔ)法律漏洞的方面就顯示了較之成文法的先天優(yōu)勢(shì)：遵循先例的目的是盡可能地確保不同的人在同樣的案件中獲得相同的對(duì)待。這被稱為判例制度的“有機(jī)成長(zhǎng)機(jī)制”，能夠在很大程度上推進(jìn)司法公正、民主。

4.從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上看，我國(guó)建立判例制度已經(jīng)有了一定的法律實(shí)踐基礎(chǔ)。從實(shí)踐上講，新中國(guó)成立后我國(guó)但并不存在真正意義上的判例，隨著改革的不斷深入和法制體系的不斷完善，1985年最高院開始創(chuàng)辦《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》，其所刊登的內(nèi)容，從全國(guó)性的立法文件，到人大常委會(huì)的司法解釋，再到最高院審委會(huì)的正式文件，尤其是被認(rèn)可的各級(jí)法院的典型性案例選編，都成了奮戰(zhàn)在審判工作第一線的法官們的“必修課”，其指南針般的導(dǎo)向性作用不可小覷。2002年，河南鄭州的中原區(qū)法院本著“例以輔例，非以破例”的原則大膽地嘗試“先例判決制度”，這里的“先例”源于嚴(yán)格篩選后的生效裁判，經(jīng)審委會(huì)審核、確認(rèn)后有了約束性效力，該院法官此后審理同一類型的案件之時(shí)，就要參考已有“先例”，以確保同案能夠得到基本一致的審理結(jié)果。河南省的嘗試一石激起千層浪地在法學(xué)界引起熱議，也在某種程度上表明我國(guó)正在潛移默化地吸收西方國(guó)家判例制度中的合理因素。在此，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)該在保持現(xiàn)有的立法司法體制基本框架的前提下，借鑒兩大法系的成功經(jīng)驗(yàn)，將借鑒過來的法律制度本土化。鑒于判例制度的建立必須慎之又慎，筆者建議要明確成文法與判例法的關(guān)系，確立以成文法為主，判例法為輔的具有中國(guó)特色的判例制度。