胡琦琪

摘 要：從我國公募基金會所具有的重要性出發(fā)，結合當前我國公募基金會在監(jiān)督方面日益凸顯出的內(nèi)部及外部問題，試圖通過完善我國公募基金會在監(jiān)督管理制度、評價制度等制度方面的不足，來實現(xiàn)我國公募基金會財務收支的透明化、公開化，同時通過對法律責任的設置等問題的細化研究，來進一步論述法制監(jiān)督對公募基金會運行的必要性，并希望能為逐步完善我國公募基金會的法制監(jiān)督提供框架性的建議。

關鍵詞：公募基金會；法制監(jiān)督；監(jiān)督主體

中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）24-0065-02

一、對我國公募基金會監(jiān)督的重要性及必要性

（一）重要性

全國公募基金會數(shù)量將近1000家，從總量上看，從1981年中國大陸出現(xiàn)真正意義上的基金會至今的30多年間有了大的增長[1]。其中中國紅十字會和深圳壹基金公益基金會（以下稱“壹基金”）是我國公募基金會的佼佼者。去年“4·20”蘆山地震發(fā)生后，全國各級紅十字會全力投入抗震救災工作。另外，據(jù)去年5月6日的已到賬數(shù)據(jù)顯示，“壹基金”在地震后收到定向雅安的捐款2.45億元?？梢哉f以中國紅十字會和“壹基金”為代表的公募基金會，無論是財力、物力以及人力，都在救災一線發(fā)揮著重要的作用。公募基金會是我國目前提供社會公益服務的民間非營利組織中資金力量最雄厚的，提供的社會服務也最多。

（二）監(jiān)督的必要性

公募基金會無論是資金規(guī)模、社會影響，以及信息披露和內(nèi)部治理的復雜性，公募基金會的外部性更大、對社會和民眾的影響更突出、對法律監(jiān)管的需求也更為迫切。特別是從去年以來，作為中國公募基金會領頭組織的中國紅十字會，它被屢次曝光不當使用公眾捐款甚至存在管理者侵吞公眾捐款的行為。以中國紅十字會為首的公募基金會遭遇到了前所未有的危機，來自公眾的不信任，已經(jīng)影響到了其運作。然而中國目前針對基金會的法律規(guī)范非常稀缺，最主要的就是國務院2004年頒布的《基金會管理條例》以及民政部正式印發(fā)《關于規(guī)范基金會行為的若干規(guī)定（試行）》。

二、我國法律規(guī)定的對公募基金會的監(jiān)督主體

根據(jù)國務院2004年頒布的《基金會管理條例》，我國公募基金會的法定監(jiān)督主體主要有四種：基金會登記管理機關、基金會業(yè)務主管單位、稅務會計主管部門、捐贈人的監(jiān)督。隨著公募基金會的發(fā)展，以及公眾對其的高度關注和網(wǎng)絡的發(fā)展，監(jiān)督方式也日益多樣。

（一）法律法規(guī)所規(guī)定監(jiān)督主體

1.基金會登記管理機關和業(yè)務主管單位的監(jiān)督

根據(jù)《基金會管理條例》第三十四條和第三十五條相關規(guī)定，基金會的行政管理實施的是雙重管理體制?；饡纫械怯浌芾頇C關，又要有業(yè)務主管單位。登記管理機關監(jiān)督的主要是基金會的非營利性和公益性，以及基金會是否遵守《基金會管理條例》。而基金會的業(yè)務主管單位是與登記管理機關平級的，能在業(yè)務上對基金會進行指導的政府部門，主要集中在與公益事業(yè)各領域相關的國家或省級部門。但是，在我國的行政序列當中，登記管理民間組織的民政部只能算是一個比較弱勢的部委，面對作為業(yè)務主管單位的某些強勢部委很難與之進行平等有效的協(xié)調(diào)。另外，業(yè)務主管單位缺乏積極管理民間組織的激勵和動力。

2.稅務和會計主管部門的監(jiān)督

根據(jù)《基金會管理條例》第三十七條規(guī)定：“基金會應當接受稅務、會計主管部門依法實施的稅務監(jiān)督和會計監(jiān)督?；饡趽Q屆和更換法定代表人之前，應當進行財務審計。”這是基金會成立運行后，才接受稅務和會計主管部門的監(jiān)督。在國外，很多國家是通過減免稅收并建立監(jiān)管體制來調(diào)節(jié)基金會等公益組織的行為，鼓勵公益事業(yè)的發(fā)展。與國外相比，我國在稅務調(diào)控和監(jiān)管上還有不小的差距，這是過去公益事業(yè)發(fā)展不夠迅猛的原因之一。隨著2008年《企業(yè)所得稅法》的實施，國家加大了對公益捐贈和公益組織的稅收鼓勵。相信稅務和會計主管部門的監(jiān)督將越來越重要。

3.捐贈人的監(jiān)督和社會公眾的監(jiān)督

捐贈人與基金會之間是捐贈與受贈的合同關系，不是投資關系。根據(jù)《基金會管理條例》第三十九條規(guī)定：“捐贈人有權向基金會查詢捐贈財產(chǎn)的使用、管理情況，并提出意見和建議。對于捐贈人的查詢，基金會應當及時如實答復。基金會違反捐贈協(xié)議使用捐贈財產(chǎn)的，捐贈人有權要求基金會遵守捐贈協(xié)議或者向人民法院申請撤銷捐贈行為、解除捐贈協(xié)議。”捐贈人是有權要求該公募基金會按照自己的捐贈意愿進行活動的。更不能容忍有公募基金會私自侵吞捐款的行為。而公募基金會面向公眾募捐，來自不特定公眾的資金，使它的公共色彩非常濃重。

公募基金會是以社會責任為組織使命，基金會的宗旨體現(xiàn)了組織成立的目的就是要承擔社會責任，而不是為發(fā)起人、捐贈人或管理人員服務。而公募基金會與之所以設立，完全是為了滿足公共需要，沒有也不應當有任何私的因素存在。所以公眾是有權利知道公募基金會的運作情況，特別是財務開支情況。公眾主要是通過年度工作報告來了解公募基金會。

（二）公募基金會內(nèi)部章程所規(guī)定監(jiān)督主體——以深圳壹基金公益基金會章程為例

目前中國還沒有形成統(tǒng)一的基金會行業(yè)協(xié)會來實現(xiàn)行業(yè)自律，主要還是靠每個基金會的自我內(nèi)部約束。以“壹基金”為例，它主要受內(nèi)部章程和法律法規(guī)的約束。根據(jù)《基金會管理條例》第五條的規(guī)定：“基金會依照章程從事公益活動，應當遵循公開、透明的原則。”也就是說如“壹基金”等公募基金會從事公益活動，依照章程，章程也不能違反相應法律法規(guī)。從而根據(jù)《深圳壹基金公益基金會章程》[2]第三十八條規(guī)定：“監(jiān)事的權利和義務：第一，監(jiān)事依照章程規(guī)定的程序檢查壹基金財務和會計資料，監(jiān)督理事會、執(zhí)行委員會、秘書處遵守法律和章程的情況；第二，監(jiān)事列席理事會和執(zhí)行委員會會議，有權向理事會或執(zhí)行委員會提出質(zhì)詢和建議，并應當向登記管理機關以及稅務、會計主管部門反映情況；第三，監(jiān)事應當遵守有關法律法規(guī)和壹基金章程，忠實履行職責?！北O(jiān)事會負有監(jiān)督“壹基金”內(nèi)部機構的功能，還附有檢查財務和會計?？梢灾苯酉虻怯浌芾頇C關以及稅務、會計主管部門反映情況的一個內(nèi)部監(jiān)督主體。而且根據(jù)《深圳壹基金公益基金會章程》第四十條的規(guī)定：“每年財年結束時，監(jiān)事會要委托獨立第三方審計機構對壹基金財務和項目運行情況進行審計，向理事會提出審計報告。相關審計費用由壹基金承擔?！边@很大程度上保證了公正性?？梢哉f監(jiān)事會一方面是一面鏡子反映出“壹基金”的真實情況，另一方面是一尺戒尺監(jiān)督著“壹基金”的運作。

（三）其他形式的監(jiān)督——以通過網(wǎng)絡平臺監(jiān)督為例

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，越來越多的網(wǎng)民通過貼吧、微博、論壇來圍觀各大公募基金會的運作。網(wǎng)民們采取的手段有以下幾種[3]：第一，關注公募基金會管理人員的動態(tài)，通過其個人收入和消費等方面來監(jiān)督。這似乎也得出這么一條結論，私生活的腐敗決定了工作的腐敗。第二，關注公募基金會網(wǎng)站，通過對其官方公布的資訊結合該公募基金會近期的項目，來甄別財務支出的真?zhèn)?。第三，關注公募基金會熱點事件，最為具代表性的就是“郭美美”事件，通過對該女子的身份的確認以及該女子言論來了解事態(tài)發(fā)展。最重要是要注意所涉及的公募基金會的反應，對其模棱兩可和敷衍了事的態(tài)度來明辨是非。以上是網(wǎng)民們常用的監(jiān)督，這已經(jīng)不僅僅是一種圍觀了，網(wǎng)民們聲勢浩大的監(jiān)督是可以起到震懾作用的。

三、對公募基金會進行監(jiān)督的現(xiàn)狀及問題分析

（一）對公募基金會監(jiān)督的現(xiàn)狀

通過兩個報道來進行最直觀的了解，第一個報道是2012年12月25日，網(wǎng)民在網(wǎng)絡上曬照片曝光成都市紅會在汶川地震后設立的募捐箱善款，因多年未取，導致箱內(nèi)紙幣發(fā)霉[4]。這事件隨后得到證實，并引發(fā)社會熱議。第二個報道是汶川地震后，百余藝術家義拍籌款8472萬元定向捐給紅會，但此后便不知善款去向?！盵5]同年4月30日，紅十字會發(fā)說明，稱這些善款用于“博愛家園”項目，雖未按指定項目使用，但與捐贈人意愿總體一致。針對以上兩個報道，暴露了該公募基金會對合作項目的監(jiān)督不到位以及沒有落實捐贈人專款專用的意愿。

（二）對公募基金會監(jiān)督所呈現(xiàn)的問題

從現(xiàn)狀來看我國公募基金會存在監(jiān)督的不到位，信息的不透明等問題，具體有以下三點[6]：

1.法制不健全。目前我國有關基金會的法律法規(guī)，主要的只有《公益事業(yè)捐贈法》和《基金會管理條例》，《公益事業(yè)捐贈法》是從公益捐贈角度出發(fā)制定的，而《基金會管理條例》僅僅是一部行政法規(guī)，地位不高?；饡牡姆傻匚徊粔蛎鞔_，在社會生活中無法與其他社會組織平等交往，各方面的權益缺乏保障，責任的履行也難以得到有效的監(jiān)督。

2.缺少稅收調(diào)控和監(jiān)管機制。這是我國基金會發(fā)展非常迫切需要解決的問題。稅收的優(yōu)惠是影響捐贈人行為的基本因素之一。而稅收優(yōu)惠與稅收監(jiān)管相結合是政府調(diào)控基金會行為的有力武器，在國外已經(jīng)被成熟地運用，而我國在這方面還缺乏系統(tǒng)的措施。

3.評價監(jiān)督機制不健全。這個問題是和法制不健全、稅收監(jiān)管不健全相聯(lián)系的。法制不健全，使政府、公眾對基金會的評價監(jiān)督缺乏最基本的基礎理念。稅收監(jiān)管不健全，使政府對基金會的評價監(jiān)督只能停留在表面，不能有力影響和調(diào)整基金會的行為。

四、完善我國公募基金會的法制監(jiān)督

進行有效的法制監(jiān)督是解決以上三個問題的關鍵，試從以下三點來完善我國公募基金會的法制監(jiān)督：

（一）進一步完善監(jiān)管以及評價制度

《基金會管理條例》對公募基金會規(guī)定了雙主體監(jiān)管，即登記機關和業(yè)務主管。機關共同監(jiān)管，行政主體的監(jiān)管往往過于僵硬，只有在事后處置違法行為上具有較高效率，用之于日常性的監(jiān)管則力所不及。所以應當著重加強行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管和基金會自身的強制審計，更重要的是鼓勵并引導社會監(jiān)督，包括媒體和民眾。最重要的是，公眾和公募基金會都需要一個評價體系來使公眾真正能了解、監(jiān)督基金會的運作，合理地評價基金會的所作所為。

（二）實現(xiàn)財務收支透明化的公開

長期關注慈善發(fā)展的全國政協(xié)委員王修林指出，在中國2000多家慈善基金會中，有公共網(wǎng)站的不到25%，每周更新信息的不到5%，在網(wǎng)站上按照要求公開財務、捐贈信息的更少[7]。

首先，要提升公募基金會負責人的信息披露意識，使他們認識到不僅應根據(jù)《基金會信息公布辦法》等有關法律法規(guī)披露信息，而且盡量做得更好。其次，要提升公募基金會的信息披露能力。只要披露的信息符合公募基金會的公益宗旨，沒有違反相關法律法規(guī)，不涉及隱私和秘密，都需要沒有隱瞞地披露。最后，落實《公益慈善捐助信息公開指引》和《慈善捐助信息公開管理辦法》關于公募基金會“曬賬單”的規(guī)定。公募基金會應該利用好公共網(wǎng)站進行及時財務收支的公開。這比公募基金會年度工作報告來的及時有效，能得到公眾的信任。

（三）細化法律責任的設置

違法責任的設置可以從民事責任、行政責任和刑事責任這三方面進行劃分，還應該考慮到公募基金會的重要性和監(jiān)督必要性，設置相關的政治責任和社會責任[8]。民事責任主要以賠償?shù)姆绞襟w現(xiàn)，而行政責任往往是罰款、吊銷執(zhí)照、責令關閉等方式。刑事責任則應該具體到個人進行相關的刑罰。對于社會責任承擔，不僅要做好相關法律法規(guī)的要求，在基金會出現(xiàn)問題后，應該以基金會負責人引咎辭職、以基金會名義向公眾賠禮道歉等方式進行。但市，以《廣東省民政廳關于基金會運營的行為指引》為例[9]，這算是比較新出臺的一個關于基金會的指引，其也沒有對基金會法律責任這方面進行細化，只是針對基金會運營做出指引，強調(diào)基金會在運營中注重公開和透明。寄望將修訂完成的《基金會管理條例》，以及被列入立法計劃的《慈善事業(yè)法》的出臺，在細化法律責任方面有突破。

參考文獻：

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[3]施昌奎.網(wǎng)絡圍觀公募基金會的形成機理與作用分析[J].經(jīng)濟界，2012（3）.

[4]李超.成都紅會所設汶川地震募捐箱善款多年未取發(fā)霉，[EB/OL].中華網(wǎng)（2012-12-26）.http：//news.china.com/do-

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[5]趙衍龍.紅會承認未按指定項目使用汶川地震8472萬善款[EB/OL].環(huán)球網(wǎng)（2013-05-06）.http：//china.huanqiu.com/li-

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[7]曹紅蕾.慈善法為何“難產(chǎn)”[EB/OL]樂云網(wǎng)（2013-07-30）.http：//news.ynxxb.com/content/2013-7/30/N11280360267.aspx.

[8]葛道順，商玉生，楊團，馬昕.中國基金會發(fā)展解析[M].北京：社會科學文獻出版社，2008.

[9]廣東省人民政府.廣東省民政廳關于基金會運營的行為指引[EB/OL].南方新聞網(wǎng)（2011-09-28）http：//www.gd.gov.cn/govpub/bmguifan/201110/t20111025_151132.htm.