劉 琴 劉若皓

（南開大學，中國 天津 300071）

1 行政性壟斷概念的立法現(xiàn)狀

行政性壟斷,在法學界，承認“行政性壟斷”這一概念的學者對其定義也有不同的理解，代表性的觀點主要有三種：第一，行政性壟斷是指政府濫用行政權利限制競爭的行為 ；第二，認為行政性壟斷是指各級地方政府和經濟主管部門運用經濟權利，排除、限制或干涉本地區(qū)、本部門企業(yè)之間及他們與其他地區(qū)、部門的企業(yè)之間的合法競爭行為；第三，行政性壟斷是指國家運用公權利實施并保護的排除或限制競爭的行為 。我國《反壟斷法》將其界定為行政機關和法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除限制競爭的行為。雖然說法不一，但本質上確是大同小異，本文將其界定為：行政機關及其所屬部門或其授權的單位濫用行政權力參與經濟活動，使之排除和限制市場競爭、形成壟斷狀態(tài)的行為。

新生的反壟斷法，應當說提供了一個遏制行政壟斷的相對完善的規(guī)范體系。它首先在第一章總則部分中進行了原則規(guī)定，其第八條明確行政機關及公共組織濫用行政權“排除、限制競爭”的行為。這一條可以視為對直接的行政壟斷行為的禁止性規(guī)定；其第七條對“關系國民經濟命脈和國家安全”的行業(yè)，以及“依法實行專營專賣”的行業(yè)，規(guī)定了在進行保護的同時，對其經營行為及價格進行監(jiān)管，并明定“接受社會公眾的監(jiān)督”，“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”，這在一定程度上，對間接和隱性的行政壟斷構成了鉗制。

同時，第五章逐項對行政壟斷的各種形態(tài)進行了規(guī)定，對當前中國社會較為典型的6類濫用行政權力排除、限制競爭的行為予以明確禁止。這在一定程度上筑起了既防范以具體行政行為實施壟斷，又防范以抽象行政行為實施壟斷的籬笆墻。

在原則規(guī)定和專章規(guī)定之后，第五十一條又規(guī)定了行政壟斷的責任。這樣總體上形成了一個“原則總攬，專章細化，責任兜底”的完整行政壟斷規(guī)制體系，為破除行政壟斷提供了系統(tǒng)的依據，是個很大的進步。

但是，《反壟斷法》這只能作為反行政性壟斷法律實施放的基本法，對于行政性壟斷行為的相關規(guī)定還不夠具體、成熟：

第一，立法內容不完善。對反行政性壟斷的法律責任、執(zhí)法機關的職權配置、執(zhí)法機關的權限配置等具體實施的問題規(guī)定的過于薄弱；另外，該法在法律責任和實施方面也沒有做出具體規(guī)定。

第二，責任制裁機制缺乏。主要體現(xiàn)在禁止性規(guī)范多，制裁性規(guī)范少。立法絕大多數只做了禁止性規(guī)定，例如“不得”、“禁止”為規(guī)制內容，而具體的制裁懲罰措施沒有詳細規(guī)定。

2 我國行政性壟斷的表現(xiàn)形式

2.1 部門壟斷

部門壟斷，又稱行業(yè)壟斷，是指政府或者行業(yè)主管政府部門為了保護某些特定行業(yè)的企業(yè)及自身利益而運用行政權力限制、排斥競爭，損害其他經營者或消費者權益的行為。 部門壟斷行為具體表現(xiàn)為以下方面：第一，部門利益合法化；第二，設置市場壁壘，限制行業(yè)部門以外的經營者進入相關市場；第三，政府部門違反價格法規(guī)定壟斷性定價。

2.2 地區(qū)壟斷

地區(qū)壟斷，就是我們平時所說的“地方保護主義”，指地方政府及其所屬部門為了本地區(qū)的利益，利用行政權力排斥、限制正常的市場競爭行為。這是一種比較典型的行政性壟斷行為。既可能表現(xiàn)為限制本地資源外流，也有可能表現(xiàn)為限制外地資源進入。我國《反壟斷法》的第五章《濫用行政權力排除、限制競爭》通過列舉方式明文規(guī)定了地區(qū)壟斷的五種具體表現(xiàn)形式。

2.3 行政強制聯(lián)合

行政強制聯(lián)合行為指政府或政府主管部門強制本地區(qū)或本部門企業(yè)聯(lián)合行動以排斥、限制或妨礙其他企業(yè)參與競爭的行為。 具體表現(xiàn)為強制本地區(qū)本部門企業(yè)組成企業(yè)集團或者強制聯(lián)合定價以排斥、限制競爭的行為。比較典型的有“杭州四大家電企業(yè)強制聯(lián)合案”。

2.4 行政強制交易

行政強制交易行為是指為達到限制競爭的目的，政府或相關部門無法律依據利用行政權力限定他人必須購買或出售其指定的商品的行為。

3 我國行政性壟斷的實施困境

特定歷史時期遺留的長期權力壟斷慣性，在一定程度上使得行政壟斷與深刻的體制弊病糾纏在一起，漸進改革過程中，地方利益、部門利益、既得利益集團等各種利益訴求更或明或暗地參涉其中，這成為了中國反壟斷法不得不獨自面對的特殊課題。

3.1 管轄和執(zhí)法困境

反壟斷法第51條規(guī)定，行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

從該規(guī)定來看，我國《反壟斷法》第 51條規(guī)定排除了反壟斷執(zhí)法機關對行政性壟斷的管轄。對反行政性壟斷的管轄機構的界定比較胡亂：一方面主張行政性壟斷由其上級行政主管部門管轄；另一方面另有規(guī)定的從其規(guī)定，又為有關部門行使權力留下了空間。《反壟斷法》實際上排除了反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構對行政性壟斷的管轄權，行政性壟斷作為反壟斷法的一個重點調整對象，卻被排除在反壟斷執(zhí)法機關的管轄范圍在外，缺乏立法的邏輯性。立法上的模糊，這會降低反壟斷法的權威性和執(zhí)法的可操作性。

同時，行政性壟斷，采用的上級機關監(jiān)督下級機關的模式，從實踐效果來看，收效甚微。主要原因：第一，這種監(jiān)督制度背后存在相關利益的沖突，執(zhí)法部門執(zhí)法時經常存在自身利益與執(zhí)法公正的權衡，而且缺乏行之有效的外在制約機制，執(zhí)法不公現(xiàn)象經常可見。第二，上級機關定義模糊，而且不斷變化，容易造成重復執(zhí)法、執(zhí)法空白現(xiàn)象。第三，執(zhí)法機關工作人員一般不具有行政性壟斷執(zhí)法的專業(yè)性知識，往往降低執(zhí)法的水平。

3.2 法律責任缺失困境

《反壟斷法》雖在第七章規(guī)定了行政性壟斷的法律責任，但也只是明確的規(guī)定了實施壟斷行為的主體承擔的民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任。而行政性壟斷法律責任則的規(guī)定則是籠統(tǒng)的，只規(guī)定了實施行政性壟斷的主體所要承擔法律責任，但承擔什麼樣的責任，具體的責任形式有哪些，如何承擔責任，都未有詳細的規(guī)定。

目前中國的行政性壟斷引發(fā)的法律責任最普遍的就是“由上級機關責令改正”和“行政處分”，但是這兩種責任形式飽受詬病，根本不足以解決行政性壟斷的責任問題 。而且，對相關主體的責任設置過輕，缺乏嚴重的懲罰和打擊機制，更缺乏經濟法視角下的經濟法責任。

3.3 司法救濟困境

行政壟斷表現(xiàn)為具體行政行為和抽象行政行為。政府針對特定相對人做出的限制競爭的決定就是具體行政行為，而針對不特定的多數相對人的影響其競爭的規(guī)定、決定等就是抽象行政行為。目前行政壟斷主要表現(xiàn)為抽象行政行為，即政府發(fā)布內容指向不特定的市場主體和市場行為規(guī)章、命令、決定等。這些規(guī)范性文件通常假以安全、國計民生等名義發(fā)布而達至排除、限制競爭的目的。雖然我國目前市場經濟要求政府應當在自身職能范圍內調整經濟關系，以保證市場主體競爭自由，但是目前有些政府及其官員由于計劃經濟體制遺留下的“父愛精神”，重干預而輕市場，重文件而輕法律，從而成為市場化進程中的羈絆。這種抽象的行政壟斷危害更大，但是現(xiàn)有法律沒有給相對人提供直接的救濟途徑，《行政訴訟法》也不接受針對抽象行政行為的訴訟。并且我國行政訴訟中原被告雙方在現(xiàn)實生活中的地位是不平等的，作為被告方的行政主體往往“地位顯赫”，這就使得作為原告的行政相對人在維權中充滿顧忌，使得行政訴訟往往難以落實。

4 新形勢下我國行政性壟斷的新出路

4.1 行政性壟斷語義的重新界定

我國《反壟斷法》第8條規(guī)定行政性壟斷的實施主體是行政機關和法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，這一界定具有明顯的行政法色彩。然而，反壟斷法視野下的行政性壟斷更多的是一種經濟行為，從本質上說，也是一種特殊的經營者行為。正如徐士英（2008）所言，反壟斷法上規(guī)定的行政性壟斷其實已經不是傳統(tǒng)意義上的行政行為，而是一種與地區(qū)或部門的經濟利益緊密相連的、帶有行政性質的市場行為 。這樣開來，行政性壟斷與一般的市場壟斷行為并無本質區(qū)別，所以，行政性壟斷也需要對其授予同樣市場法律責任的對待甚至是更嚴厲的待遇。

4.2 轉換行政性壟斷的認定標準

中國反壟斷法第一案的 “四家防偽企業(yè)訴質檢總局案”，國家質檢總局通過不斷發(fā)“紅頭”文件 、“高層”開會的形式，借助行政力量強制推行“電子監(jiān)管網”的行為，顯然是典型的行政性壟斷行為 但是，北京市第一中級人民法院卻認為當事人超過了法定起訴期限，最終裁定不予受理 從司法程序上來看屬于典型的 “合法性標準”而且是表面合法標準，而不側重實質是否合法，這是目前我國司法實踐中行政性壟斷遇到的巨大瓶頸。反壟斷法判斷行為是否違法的兩大原則：本身違法原則和合理原則，這兩種原則下相應的壟斷行為的認定標準表現(xiàn)為“合法標準”和“結果標準”，合法標準的認定相對簡單些，對于那些表面合法則需要依據結果標準來分析判斷，其實也是一種實質合法的判斷。行政性壟斷同樣需要適用與市場主體相同的競爭規(guī)則和標準，采用結果標準和合法標準相結合的認定依據。

4.3 多元化法律責任的重新構建

從社會整體利益出發(fā)，在反壟斷司法導向下，引入行政性壟斷行為的公權力機關工作人員的經濟法責任，這不同于行政法視角下的行政賠償責任。經濟法責任作為一類法律責任與其他法律責任的最大區(qū)別在于其在內容上具有社會整體利益性，不以個人或國家為本位，而是以社會整體利益為本位。 美國反壟斷法中的“三倍賠償”，就是典型的行政性壟斷主體的經濟法責任。

同時，行政性壟斷的實施主體承擔的經濟法責任包括停止違法行為和賠償損失，其中，停止違法行為不僅包括具體的行政性壟斷行為，還包括廢紙抽象的行政性壟斷行為。在賠償損失法律責任設置上面，還可以引進相關主體的連帶責任制度，比如行政主體和市場主體聯(lián)合行為時，設置二者的連帶責任賠償制度，受害者可以選擇向任意方索賠。

4.4 完善行政性壟斷的配套法律救濟機制

為最大限度地實現(xiàn)反壟斷法的公益性訴求，同時最大可能地排除行政部門的干擾，第一，應該對行政性壟斷訴訟的受案范圍原告資格和管轄等問題作出相應變革。比如，將抽象行政性壟斷納入到受案范圍，可以通過司法解釋來實現(xiàn)。第二，將私益訴訟擴展到公益訴訟，增設行政公益訴訟 （當行政主體的違法行為損害利潤了社會公共利益，即使是沒有直接利害關系的公民、法人或組織都有權向人民法院提起行政訴訟，尋求救濟。）這主要是因為在我國，行政性壟斷大多以通知、命令，決議等抽象行政行為的方式，受害者涉及的范圍比較廣泛，具有設置行政公益訴訟的現(xiàn)實土壤。

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