程明

摘要：憲法是國(guó)家根本法，是公民權(quán)利的保障書(shū)，因而它控制著普通法律的意義和解釋，如果下位法違反上位法的要求，那么如何處理是一個(gè)法律位階問(wèn)題，而如果一旦觸犯憲法，那么它必將因?yàn)橛|犯最高法而喪失法律效力，不僅僅是憲法權(quán)威不容挑戰(zhàn)，而是依法治國(guó)、憲法至上、依憲執(zhí)政、法制統(tǒng)一的要求不容破壞。

關(guān)鍵詞：憲法；憲法至上；依憲執(zhí)政

一、立法權(quán)與司法權(quán)之博弈

關(guān)于本案是否構(gòu)成刑法上的盜竊罪還是以民法上的不當(dāng)?shù)美麃?lái)處理，這個(gè)問(wèn)題現(xiàn)在再去爭(zhēng)議已經(jīng)沒(méi)有意義了，因?yàn)榉ㄔ旱淖罱K判決已經(jīng)足夠說(shuō)明了一切。然而，憲法作為最高法，作為“法律之王”，它控制著普通法律的意義和解釋，那么，對(duì)于案件判決過(guò)程以及法律規(guī)則的選擇與適用，就負(fù)有義不容辭的監(jiān)督職責(zé)。

《中華人民共和國(guó)刑法》第63條第2款規(guī)定：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。什么是特殊情況？最高人民法院根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷特殊與一般的區(qū)別？一宗普通的刑事案件是否在最高人民法院經(jīng)手之后就會(huì)變成特殊案件而而受到特殊照顧？這里就會(huì)涉及到一個(gè)法律的解釋問(wèn)題，根據(jù)憲法的規(guī)定，法律的解釋權(quán)是由全國(guó)人大常委會(huì)來(lái)行使，最高人民法院是無(wú)足涉及的，但是，關(guān)于特殊情況的解釋確實(shí)是由最高人民法院做出的，乍然看來(lái)，最高人民法院似乎是行駛了全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)。再向前深究，就會(huì)牽涉到一個(gè)另外一個(gè)問(wèn)題，即觸犯了刑法的罪刑法定原則。既然無(wú)法解釋清楚什么是特殊情況，那么又怎么能夠憑借這一特殊情況給予處罰呢？如果繼續(xù)深究，恐怕會(huì)遇到一個(gè)很嚴(yán)肅的問(wèn)題：立法權(quán)與司法權(quán)的博弈。立法是否允許司法機(jī)關(guān)“法外施恩”？司法機(jī)關(guān)到底用有多大的自由裁量權(quán)？刑法63條第2款的特殊問(wèn)題特殊處理這一項(xiàng)規(guī)定是否授權(quán)最高人民法院在特殊情況下可以承擔(dān)一定程度的規(guī)則制定權(quán)（規(guī)則處罰權(quán)），即對(duì)最高人民法院制定特殊規(guī)定賦予合法授權(quán)？根據(jù)凱爾森的“規(guī)范位階理論”①，該理論主張：一條法規(guī)范的有效性來(lái)源于另一個(gè)處于更高位階的法規(guī)范的授權(quán)，同時(shí)，上位法由下位法得以具體化。時(shí)下，憲法是最高法的理念已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，毫無(wú)疑問(wèn)，憲法是一國(guó)最高法律規(guī)范，具有最高法律效力，所有的法律的產(chǎn)生必須獲得憲法的授權(quán)。由于我國(guó)是單一制國(guó)家，無(wú)論如何，規(guī)則的制定權(quán)也沒(méi)有賦予司法機(jī)關(guān)。既然如此，那么它的權(quán)力的合法性來(lái)源就會(huì)遭受質(zhì)疑。

1981年6月10日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》指出：凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。在本案中，最高人民法院是否能夠通過(guò)此決議的授權(quán)行使規(guī)則制定權(quán)進(jìn)而變更刑法罪名呢？

二、人民法院的尷尬——如何對(duì)待民意審判？

在本案的一審之后，我們的法官、法庭遭受了巨大的輿論壓力，在人言可畏之下，他們不得不思考再三，重新作出人民大眾普遍認(rèn)為的公正判決。很多人認(rèn)為這是民意審判的勝利，為此而沾沾自喜，但是也有人對(duì)此現(xiàn)象嗤之以鼻，甚至認(rèn)為這是法治的退步，這是法律的悲哀。正如白斌所言：“說(shuō)得更直接些，許霆案二審是刑事司法面對(duì)公眾意志的又一次退讓，而刑法學(xué)則只是在為這種退讓提供一些可以“遮羞” 的“理由””。②我國(guó)憲法第2條規(guī)定：中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。那么，應(yīng)該如何對(duì)待民意呢？在這樣的情形之下，法院何去何從？法官應(yīng)該做出怎樣的選擇？誠(chéng)如孟德斯鳩所言：“一個(gè)民族的法官，只不過(guò)是宣布法律之語(yǔ)詞的喉舌，是無(wú)生命的人，他們既不能變動(dòng)法律的效力也不能修正其嚴(yán)格性，法院的職能在于依當(dāng)事人所提供的事實(shí)供給相應(yīng)的法律上的結(jié)論。法律絕不會(huì)屈從于民意，法官也不應(yīng)該根據(jù)民眾的情緒來(lái)做出自己的判斷。無(wú)論是久負(fù)盛名的法學(xué)家，還是級(jí)別至上的大法官，他都沒(méi)有權(quán)力決定法院的判決必須服從于民意，法律人天然的職業(yè)立場(chǎng)迫使他們必須依據(jù)自然規(guī)則、依據(jù)自己的理性作出最公正的判決。在這場(chǎng)多數(shù)人意見(jiàn)與少數(shù)人的意見(jiàn)的較量過(guò)程當(dāng)中，人民法院和人民法官迫于壓力向民意屈服，我們的法官遭遇了秀才遇上兵，有理說(shuō)不清的災(zāi)難。社會(huì)發(fā)展到今天，憲政實(shí)踐已經(jīng)證明代議制民主更加適合于今天的社會(huì)治理。我們自愿將手中的權(quán)利賦予親自選出的人大代表手中，由他們代表我們選舉組成國(guó)家機(jī)構(gòu)，那么他們做出的決策和決定我們有什么理由不去遵守？只要他做出的決定沒(méi)有被撤銷或被宣布無(wú)效，那我們就得去遵守它。具體到本案當(dāng)中來(lái)，只要法院作出的判決認(rèn)定案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，程序合法，適用法律正確，就能夠做出裁判，這就是司法的權(quán)威。無(wú)疑，民意監(jiān)督在一定意義上確實(shí)推動(dòng)了司法正義，但是，我們卻不能因此就以犧牲司法的代價(jià)去換取民眾的支持，去屈從和聽(tīng)命于民意和媒體的審判。越是轉(zhuǎn)型期，我們?cè)讲荒芤誀奚痉?quán)威、司法獨(dú)立性的品質(zhì)去換取民眾的滿意和他們所期望的正義。

三、司法的藝術(shù)——中國(guó)語(yǔ)境下的能動(dòng)司法

西方所謂的司法能動(dòng)主義（judicial activism）是指“一種司法理論，它鼓勵(lì)法官擺脫對(duì)于司法判例的嚴(yán)格遵從，允許法官在制作判決時(shí)考慮其個(gè)人對(duì)于公共政策的觀點(diǎn)以及以其他因素作為指導(dǎo)，通過(guò)對(duì)于判決來(lái)保護(hù)或擴(kuò)展與先例或立法意圖不符的個(gè)人權(quán)利。遵循該理論會(huì)造成某些判決侵犯立法權(quán)和行政權(quán)的結(jié)果。③而能動(dòng)司法是在特定的中國(guó)語(yǔ)境下的中國(guó)問(wèn)題，2009 年8 月，時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊同志第一次提出“能動(dòng)司法”的理念，他概括了服務(wù)型司法、主動(dòng)型司法、高效型司法等三個(gè)顯著特征，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)中國(guó)語(yǔ)境下能動(dòng)司法模式的最好闡釋。但是這樣是不是符合司法的價(jià)值要求？司法的目的到底是什么？司法能動(dòng)理念指導(dǎo)下的法官到底用有多大的自由裁量權(quán)？

法治的核心就是憲法法律之上，為何法院作出一項(xiàng)判決還要考慮人民群眾的“感覺(jué)”？我們的能動(dòng)司法帶有太多的非司法色彩，當(dāng)年的美國(guó)提出司法能動(dòng)主義的目的很明顯，法官的能動(dòng)性就局限于司法領(lǐng)域，法官只忠實(shí)于法律，法官就是法律帝國(guó)的帝王將相，除了服從于法律之外，其他因素一概不論，事實(shí)上，我們的能動(dòng)司法之所以會(huì)考慮許多非司法化因素，主要就是我們的司法克制的運(yùn)用還不是很到位。較之司法能動(dòng)主義，我們更強(qiáng)調(diào)主動(dòng)出擊，而不是守株待兔似的等待當(dāng)事人敲開(kāi)法院的大門。訴訟的要求向來(lái)都是“不告不理”，“民不舉，官不究?！碑?dāng)事人不主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)檢舉，司法機(jī)關(guān)是沒(méi)有辦法主動(dòng)去理睬的。司法機(jī)關(guān)主動(dòng)出擊似乎有越俎代庖之嫌。正如托克維爾所言: “從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，司法權(quán)自身不是主動(dòng)的。要使它行動(dòng)，就得推動(dòng)它。向它告發(fā)一個(gè)犯罪案件，它就懲罰犯罪的人; 請(qǐng)它糾正一個(gè)非法行為，它就加以糾正; 讓它審查一項(xiàng)法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)。④ 此外，強(qiáng)調(diào)“大調(diào)解”是能動(dòng)司法的又一大特點(diǎn)，那我們就會(huì)問(wèn)：司法尋求的價(jià)值目標(biāo)是什么？我們是要息訴平事還是要公平正義？似乎兩者都能在解決糾紛的功能作用下達(dá)成一致，但是不是就可以說(shuō)當(dāng)事人都實(shí)現(xiàn)了對(duì)正義的追求？事實(shí)上，訴訟的價(jià)值并非僅限于要討個(gè)說(shuō)法，更重要的是它是通過(guò)判決的形式來(lái)維持一種社會(huì)正義，追求一種正義的價(jià)值和理念。羅曼·羅蘭說(shuō)即使全世界都?xì)缌?，正義是不能沒(méi)有的。羅爾斯說(shuō)，如果正義蕩然無(wú)存，人類生活在地球上將毫無(wú)價(jià)值可言。否則，正義女神也就不會(huì)發(fā)出“為了正義，哪怕天崩地裂”的吶喊。

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能動(dòng)司法的涵義要求人民法院的所有工作都要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，必須符合“三個(gè)至上”的法治理念，而且還要兼顧“政治效果、社會(huì)效果、法律效果的”的三者合一。其中社會(huì)效果就是人民群眾對(duì)人民法院所作判決所形成的社會(huì)反響。如果人民群眾不滿意，那么就會(huì)出現(xiàn)許霆案那樣的一審、二審量刑不一樣的結(jié)果。民意干預(yù)司法，是否會(huì)有悖于依法治國(guó)理念呢？從黨的十一屆三中全會(huì)的“十六字方針”到十五大“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的基本方略提出，從國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》到《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，它不斷地在黨和國(guó)家的文件和決定中來(lái)回的閃現(xiàn)，黨的領(lǐng)導(dǎo)人也在不斷地在強(qiáng)化法律之治的重要性。⑤

綜上所述，法院要嚴(yán)守憲法賦予的職責(zé)，嚴(yán)守司法的稟性，嚴(yán)格履行獨(dú)立審判的職責(zé)，盡量排除案外因素的干涉，嚴(yán)格按照法定的程序作出司法裁決。敢于擔(dān)當(dāng)，敢于承當(dāng), 真正做到“通過(guò)審判的社會(huì)治理”來(lái)維護(hù)社會(huì)的公義。

四、余論

憲法作為根本法和最高法，監(jiān)督部門法的順利運(yùn)行是職責(zé)所在，義不容辭。當(dāng)與一同作為公法的刑法之間發(fā)生矛盾時(shí)，憲法必然應(yīng)該挺身而出，主持大局，清除陰霾，匡扶正義。目前憲法之所以不能發(fā)揮其無(wú)上權(quán)威，挑戰(zhàn)部門法的威嚴(yán)，實(shí)因眾多因素之限制，這也無(wú)疑使憲法學(xué)人感到有些傷感和心痛。相信隨著民主趨勢(shì)的不斷發(fā)展，隨著法治社會(huì)建設(shè)的不斷進(jìn)步和逐步完善，中國(guó)的憲法學(xué)將會(huì)迎來(lái)自己的春天，也必將會(huì)結(jié)出更加豐碩的果實(shí)。

［注釋］

①Harts Kelsen，Pure Theory of Law，trans．，Max Knight，University of California Press，1967，PP．221—278.

②白斌.刑法的困境與憲法的解答— — 規(guī)范憲法學(xué)視野中的許霆案［J］.法學(xué)研究.2009(4).

③薛波.元照英美法詞典［K］.北京:法律出版社,2003:748.

④［法］托克維爾． 論美國(guó)的民主: 上［M］． 董果良，譯．北京: 商務(wù)印書(shū)館，1991: 110．

⑤習(xí)近平同志2012年的“12.4”講話（在紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話）和2013年的“2.23”的講話（在主持中共中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時(shí)的講話）中，首次提出和強(qiáng)調(diào)了“堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》指出，“建設(shè)法治中國(guó)，必須堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”。

［參考文獻(xiàn)］

［1］［法］托克維爾． 論美國(guó)的民主: 上［M］． 董果良，譯．北京: 商務(wù)印書(shū)館，1991.

［2］［美］卡多佐． 司法過(guò)程的性質(zhì)［M］． 蘇力，譯． 北京:商務(wù)印書(shū)館，1998.

［3］曹士兵. 最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位［J］. 中國(guó)法學(xué)，2006,(3).

［5］王建國(guó)． 司法能動(dòng)的正當(dāng)性分析［J］． 河北法學(xué)，2009，( 5).

［6］蘇力． 關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解［J］． 中國(guó)法學(xué), 2010，( 1) ．

（作者單位：甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

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