王艷翚+宋曉亭

*基金項目：中國法學會部級法學研究課題《我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度研究》［CLS（2013）C64］；四川省哲學社會科學重點研究基地“四川醫(yī)事衛(wèi)生法治研究中心”項目《中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)利益分享的原理與制度研究》（YF13—Y21）；江蘇省中醫(yī)藥管理局省局共建項目《中醫(yī)藥資源法律保護路徑研究》。

摘要：傳統(tǒng)知識保護與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護在保護方式上有很大局限性，將中醫(yī)藥資源納入此兩者保護范疇，有使中醫(yī)淪為西醫(yī)的“補充性”醫(yī)療手段的風險。作為在理論上和實踐中與西醫(yī)并行的醫(yī)學科學，中醫(yī)藥的保護和發(fā)展應符合其自身特性，而不應一味遵循西醫(yī)保護模式。當前學界普遍主張優(yōu)先運用知識產(chǎn)權(quán)制度來保護中醫(yī)藥資源，認為商業(yè)秘密保護相對于專利保護具有現(xiàn)實優(yōu)勢。構(gòu)建我國中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護制度，需要首先明確保護的價值取向，秉承用中醫(yī)思維來解決中醫(yī)藥問題的理念，在此基礎上克服現(xiàn)有法律規(guī)定的不足和制度設計之間的矛盾，對既有制度進行整合與協(xié)調(diào)，尤其要完善中醫(yī)藥私法保護體系，形成以私權(quán)利為基礎的綜合保護機制。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；中醫(yī)藥資源；商業(yè)秘密

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1003-0751(2014)07-0061-07

一、構(gòu)建中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護制度的意義

1.中醫(yī)藥知識與傳統(tǒng)知識

世界衛(wèi)生組織發(fā)布的《2002—2005年傳統(tǒng)醫(yī)學戰(zhàn)略》中，把中醫(yī)歸為“傳統(tǒng)醫(yī)學”（traditional medicine）的一種。由此，很多學者認為中醫(yī)屬于傳統(tǒng)醫(yī)學，是“補充性”“替代性”“非常規(guī)”醫(yī)學的代名詞，中醫(yī)藥知識屬于傳統(tǒng)知識。按照世界知識產(chǎn)權(quán)組織的界定，所謂傳統(tǒng)知識，是指基于傳統(tǒng)之上的文學、藝術(shù)或者科學作品、表演、發(fā)明、科學發(fā)現(xiàn)、設計、商標、名稱和符號、未被透露的信息，以及其他一些在工業(yè)、科學、文學或藝術(shù)領(lǐng)域由智力活動產(chǎn)生的創(chuàng)新和創(chuàng)造，包括農(nóng)業(yè)知識、科學知識、醫(yī)藥學知識、與生物多樣性有關(guān)的知識、民間文學藝術(shù)作品、語言要素、未固定的文化財產(chǎn)等內(nèi)容?？梢姡瑐鹘y(tǒng)知識是一個非常廣義的概念。對于其中的“傳統(tǒng)”，世界知識產(chǎn)權(quán)組織解釋為一種代代相傳的知識體系、創(chuàng)造物、革新及文化表達，它通常附屬于特定人群或地區(qū)，隨著環(huán)境的變遷而持續(xù)發(fā)展。①“傳統(tǒng)”是一個帶有時態(tài)性的概念，在一定意義上，傳統(tǒng)意味著“過去時”。②世界知識產(chǎn)權(quán)組織雖然竭力強調(diào)對傳統(tǒng)知識的革新，希望實現(xiàn)傳統(tǒng)知識的可持續(xù)發(fā)展，保持傳統(tǒng)知識在現(xiàn)代社會的旺盛生命力，但其對“傳統(tǒng)”的解釋預示著傳統(tǒng)知識對社會主流文化的偏離，與現(xiàn)代知識相比，傳統(tǒng)知識只能居于“替代性”“補充性”的地位。在這種背景下，中醫(yī)藥知識被置于傳統(tǒng)知識之列，事實上就意味著其在與西醫(yī)的對比中居于下位，中醫(yī)被理解成“補充性”“替代性”醫(yī)學也就是必然的了。③

但是，中醫(yī)藥對中國的影響絕非“替代性醫(yī)學”一詞所能涵蓋，幾千年來中醫(yī)的發(fā)展歷程印證了其作為醫(yī)學科學有自己獨立的理論體系，其在疾病治療和養(yǎng)生方面所積淀的理論和經(jīng)驗之豐富是西醫(yī)這種對抗式診療系統(tǒng)所不能比擬的。中醫(yī)藥發(fā)展遵循著自身的規(guī)律，這種規(guī)律在現(xiàn)代社會應當被尊重而不能被忽視。事實上，有關(guān)“傳統(tǒng)知識”概念的界定，世界知識產(chǎn)權(quán)組織近年來也作了一些調(diào)整，逐漸縮小了其所涵蓋的類別，認為其范圍可以參照政策目標而加以解釋。④因此，過于強調(diào)中醫(yī)藥知識的傳統(tǒng)性特征就顯得沒有必要了⑤。

2.中醫(yī)藥保護與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護

對中醫(yī)藥保護問題的研究，很多時候會涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護問題，二者存在一定程度的同質(zhì)性。所謂非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指被社區(qū)、群體以及某些情況下的個人視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表達形式、知識、技能及相關(guān)的工具、實物、工藝品、文化空間等，包括口頭傳統(tǒng)和表達形式（如作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言等），表演藝術(shù)，社會風俗、禮儀、節(jié)慶活動，涉及自然界和宇宙的知識、實踐及傳統(tǒng)手工藝。⑥從定義上看，傳統(tǒng)知識與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有一定的重合之處，前者可以視為后者的組成部分，對前者的保護可以歸入后者的保護范疇。正因為此，有學者主張用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體系來實現(xiàn)對中醫(yī)藥資源的保護性覆蓋⑦，筆者認為這種觀點值得商榷。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)知識一樣，帶有濃重的遺產(chǎn)性特征?，F(xiàn)代社會之所以強調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護，是希望能夠延續(xù)其生命力，避免其滅失、失傳。而中醫(yī)藥知識的存續(xù)基礎在于它的活態(tài)發(fā)展，它不可能脫離行醫(yī)者和患者而獨立存在。作為一門醫(yī)學科學，中醫(yī)藥的價值只有在應用過程中借助實踐操作才能體現(xiàn)出來，因而不應簡單地將中醫(yī)藥視為凝固在歷史時空點上的某種文化遺留物。當前中醫(yī)藥發(fā)展遭遇的困境主要不在于自身理論缺陷，而在于外部政策導向（中醫(yī)管理西醫(yī)化）嚴重擠壓了中醫(yī)藥發(fā)展空間。因此，調(diào)整現(xiàn)行中醫(yī)藥政策，建立符合中醫(yī)藥特性的有效的保護制度才是解決問題的關(guān)鍵。在這個過程中，首先需要確立正確的保護理念，承認中醫(yī)藥的醫(yī)學科學價值。若將中醫(yī)藥簡單地歸入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行列，將其視為局部人群或地區(qū)的補充性醫(yī)療措施，中醫(yī)藥保護就將不可避免地回到“化石化”“遺產(chǎn)化”的慣性思維中去，從而離中醫(yī)藥合理保護的目標只能漸行漸遠。

我國于2011年2月出臺了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》，從部門法的性質(zhì)來看，該法屬于行政法，它授權(quán)國務院文化遺產(chǎn)保護部門統(tǒng)領(lǐng)全國范圍內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和保存工作，這為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護體系的創(chuàng)建架構(gòu)了思路，即以公法保護為主導。這一思路符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點，但將其完全移植到中醫(yī)藥保護領(lǐng)域卻存在理論和現(xiàn)實的困難。中醫(yī)藥知識傳播具有群體性特征，因而多數(shù)中醫(yī)藥資源的產(chǎn)權(quán)都帶有集體產(chǎn)權(quán)的色彩，多重利益主體并存使得中醫(yī)藥產(chǎn)權(quán)的界定和實施離不開公權(quán)力干預。不過，這種干預對于私權(quán)自主行使而言，應當處于補充性地位。中醫(yī)藥保護應當成為社會群體的自覺行為，它需要一種以私權(quán)利為基礎的保護機制。跳出僅用公權(quán)保護的單一思路，尋求私法上的確權(quán)式保護，應是解決中醫(yī)藥保護問題的出路。

3.中醫(yī)藥商業(yè)秘密的價值分析及適用空間：與專利的對照

與西藥與西醫(yī)涇渭分明不同，中藥和中醫(yī)之間具有很強的滲透性，二者通過物質(zhì)和非物質(zhì)兩種形式進入私法體系，前者是后者物化后的有形載體。中醫(yī)藥資源的物質(zhì)形式包括中藥材、中藥器物等承載了功效、臨床應用等基礎信息的有形財產(chǎn)，其非物質(zhì)形式則是指中醫(yī)藥理論、診療手段等中醫(yī)藥知識。中醫(yī)藥的應用和發(fā)展是一個復雜的過程，涉及多方面利益。中醫(yī)藥保護的目標就在于實現(xiàn)個體經(jīng)濟利益維護與中醫(yī)藥知識傳播之間的平衡，在這一點上，其與調(diào)節(jié)公益保護與私利保護關(guān)系的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)了統(tǒng)一。我國學者普遍主張優(yōu)先運用知識產(chǎn)權(quán)制度來保護中醫(yī)藥資源，這一主張面臨主體與客體不適格的爭議。不過，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度如商業(yè)秘密制度，能夠?qū)崿F(xiàn)對相當一部分中醫(yī)藥資源的保護，這是不爭的事實。

中醫(yī)藥領(lǐng)域的商業(yè)秘密制度與專利制度采取的是兩種截然相反的設計。不同于專利制度的公開化要求及其對申請授予專利的客體是否具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的高標準審查，商業(yè)秘密制度賦予權(quán)利人更為軟性的選擇，它通過限制信息的流動來保護個體利益，客觀上同樣具有促進公共利益實現(xiàn)的作用。⑧事實上，商業(yè)秘密制度具有對技術(shù)信息的保密功能，它更符合中醫(yī)藥保護需求。許多中醫(yī)藥產(chǎn)品的配方和生產(chǎn)工藝比較復雜，其組分難以分析，往往無法達到可專利化的要求，容易在專利申請程序中因配方被公開而導致利益損失。與專利相比，商業(yè)秘密權(quán)利的取得無須額外的行政審批手續(xù)，只要保護主題具有秘密性、經(jīng)濟價值并為當事人采取保密措施即可，這種權(quán)利獲得的便利性成為吸引中醫(yī)藥企業(yè)選擇商業(yè)秘密保護的現(xiàn)實理由。從技術(shù)特征來看，中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護可以涵蓋很多種類的中醫(yī)藥資源，其中中成藥居多。根據(jù)國家中醫(yī)藥管理局對國內(nèi)120家中成藥重點企業(yè)的調(diào)查統(tǒng)計，在401種中成藥中有61.8%被采取商業(yè)秘密的方式予以保護，其保護條件已趨于成熟。⑨此外，中藥的制配工藝、中醫(yī)診療方法等具有知識財產(chǎn)的法律屬性，同樣可以適用商業(yè)秘密保護。

在知識產(chǎn)權(quán)體系中，長期以來商業(yè)秘密制度被掩蓋在專利制度的陰影中，未受到充分重視。⑩有學者認為，商業(yè)秘密制度是一種“古老”的保護手段，其在現(xiàn)代社會終將式微。但事實恰恰相反，近年來商業(yè)秘密制度的適用空間不斷擴大，很多學者認為商業(yè)秘密制度在一定程度上可以彌補專利制度的不足，這在中醫(yī)藥領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。從制度覆蓋的范圍來看，專利制度無法實現(xiàn)對中醫(yī)藥資源的完全保護。囿于法定的可專利性標準，作為“疾病的診斷與治療方法”的中醫(yī)診療法如針灸、推拿、氣功醫(yī)療等不能適用專利保護，現(xiàn)實中這些帶有行醫(yī)者濃重個人印記的醫(yī)療技術(shù)更容易憑借商業(yè)秘密制度獲得保護。那些已經(jīng)選擇專利保護的中成藥權(quán)利人，正面臨接受法律保護的地域性限制，抑或?qū)⑴浞焦_絕對化的兩難選擇。專利保護具有嚴格的地域范圍，當事人向一國申請專利的，其壟斷權(quán)一般只在該國有效，但獲得專利的藥品，其配方和成分的公開義務卻是跨地域的，一旦公開就意味著絕對公開，全球范圍內(nèi)皆可獲知。即便權(quán)利人同時向他國申請專利或者根據(jù)相關(guān)國際條約申請跨域保護，其也面臨重重困境：出于對中藥科學程度的成見或誤解，西方國家普遍視中藥為專利研發(fā)的供應原料或背景知識來源而非知識產(chǎn)品本身，這勢必導致已公開的中醫(yī)藥專利技術(shù)“被他人在一定范圍內(nèi)合法免費使用”。那些已經(jīng)獲得專利批號的中成藥，其有效成分的不明確加之復方配方的多變性，使得權(quán)利人無法把他人產(chǎn)品的技術(shù)特征與自己產(chǎn)品的技術(shù)特征相比較，這為后期的侵權(quán)判定帶來了困難。

對中藥制配工藝而言，選擇商業(yè)秘密保護在一定程度上是出于風險預斷。在中藥領(lǐng)域，除藥材質(zhì)量外，藥材的加工、炮制及中藥飲片的配伍是藥材發(fā)揮藥性藥效的重要環(huán)節(jié)。在成分配比相同的前提下，不同生產(chǎn)者生產(chǎn)的同類中成藥之所以在性能和功效上存在差異，往往是制配工藝不同所致，因而很多中藥生產(chǎn)廠家都將一些知名產(chǎn)品的制配工藝視為機密。為這些技術(shù)工藝申請專利，就意味著相關(guān)技術(shù)的泄露和公開，加上知識產(chǎn)品的可復制性，侵權(quán)變得更容易。我國《專利法》規(guī)定的最長20年的保護周期限制，使得現(xiàn)實中很多被授予專利的中藥制配工藝并未得到良好的保護。相比之下，商業(yè)秘密制度對于中藥制配工藝保護更具可操作性：將中藥生產(chǎn)、加工工藝以秘密信息的形式加以保存，能夠避免行政審查程序所需要的時間和物質(zhì)支出，在節(jié)約成本的同時保證了保護手段的及時到位，客觀上大大提高了侵權(quán)行為的實施難度，消除了因保護滯后而引發(fā)侵權(quán)的可能性。實際上，商業(yè)秘密制度已經(jīng)降低了中醫(yī)藥專利保護的必要性。

二、中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的現(xiàn)實困境

1.現(xiàn)有立法對國家秘密與商業(yè)秘密的混用

專利權(quán)、商標權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度在全社會范圍內(nèi)形成了一種鼓勵信息流動的知識氛圍，商業(yè)秘密制度則是通過保護個體的秘密信息來激勵知識創(chuàng)新?，F(xiàn)代中醫(yī)藥生產(chǎn)走的是集約化、規(guī)?；缆?，不再以過去的小作坊為單位，這意味著商業(yè)秘密權(quán)利人不得不將其秘密與企業(yè)內(nèi)部成員分享。中醫(yī)藥商業(yè)秘密以人為載體、必須由人加以掌握和運用的特性，使得人才流動的過程往往伴隨著秘密信息的流失。如何克服商業(yè)秘密的人格化缺陷，避免其造成利益損失，這需要行政管理與法律規(guī)制相結(jié)合，對中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護實踐進行綜合治理，這為公權(quán)力的滲透提供了借口。

從現(xiàn)階段我國中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護實踐來看，很多應當劃歸當事人意思自治的領(lǐng)域都被公權(quán)力占據(jù)了。在現(xiàn)有受保護的中藥品種中，有相當一部分被列入了“國家秘密”的范疇，這在一定意義上有助于提升中醫(yī)藥商業(yè)秘密的保護程度，但從理論上講，將中醫(yī)藥商業(yè)秘密適用國家秘密法予以保護尚存在障礙。國家秘密屬于公權(quán)范疇，根據(jù)我國《保守國家秘密法》的規(guī)定，對國家秘密的確認和保護是國家基于政治、經(jīng)濟、國防和外交領(lǐng)域的安全和利益而作出的選擇，國家秘密與私法意義上屬于知識產(chǎn)品的商業(yè)秘密存在性質(zhì)上的差別。經(jīng)濟信息雖然可以列入國家秘密范疇，但其只有在涉及國家安全和國家利益時，才適宜采用公法保護。中醫(yī)藥領(lǐng)域的商業(yè)秘密特別是其中占最大比重的中成藥商業(yè)秘密通常只涉及生產(chǎn)者的個體利益，而不直接關(guān)涉國民經(jīng)濟和社會發(fā)展。這些知識產(chǎn)品背后所暗含的中醫(yī)藥知識盡管具有公共屬性的特征，但其外化載體——物化了的中藥成品具有明顯的“產(chǎn)品”屬性，體現(xiàn)的是權(quán)利人的局部經(jīng)濟利益。

有學者認為商業(yè)秘密與國家秘密的內(nèi)容交叉，因而可以建立一種“國家商業(yè)秘密”制度來解決二者之間的理論沖突，實現(xiàn)二者之間的適時轉(zhuǎn)換。但不可否認，把私法性質(zhì)的商業(yè)秘密劃入公權(quán)范疇的國家秘密，這更多的是出于政策權(quán)衡考慮，而不是理論創(chuàng)新的結(jié)果。相對于西方國家商業(yè)秘密與國家秘密的界限分明，我國法律對相關(guān)秘密信息的語焉不詳，容易導致信息公布的不透明。把私法層面上權(quán)利人本可自由交易的信息予以行政化管理，會使信息權(quán)利人和信息需求者在主體地位上不平等，從而失去了公平競爭的前提。

2.行政保護對私法保護的替代

在中醫(yī)藥保護體系中，我國還有一個專設的制度——中藥品種保護。該制度的確立依據(jù)是國務院1993年頒布實施的《中藥品種保護條例》，其設置動因是中醫(yī)藥資源對以加強專利保護為導向的現(xiàn)代藥品管理體系的不適應性。根據(jù)《中藥品種保護條例》，中藥生產(chǎn)廠家對于不能獲得專利保護的中成藥，可以按照其對特定疾病治療效果的高低向國家申請一級保護或者二級保護，對于中藥一級保護品種，在保護期內(nèi)其處方組成和工藝制法一律不對外公開，只有申請人有權(quán)掌握和使用；對于中藥二級保護品種，除國家授權(quán)批準的生產(chǎn)主體外，其他企業(yè)或個人無權(quán)再生產(chǎn)?？梢姡兴幤贩N保護制度其實是一種以行政法手段來實現(xiàn)對中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的制度，它在一定程度上改善了中藥專利保護不足的狀況，其合理性就在于對商業(yè)秘密制度的運用，這也印證了商業(yè)秘密制度對中醫(yī)藥保護的價值優(yōu)勢。特別是對于中藥一級保護品種而言，它們普遍具有突出的臨床優(yōu)勢卻因?qū)＠麡藴实南拗贫鵁o法獲得專利授權(quán)，中藥品種保護制度則借助于對相關(guān)信息的封存而能夠克服這種被動性，維護信息持有人的競爭優(yōu)勢。但是，中藥品種保護制度自設置伊始就面臨極大的爭議，爭議的焦點在于該制度對行政手段的依賴：以行政法手段來保護中醫(yī)藥商業(yè)秘密，等于排除了商業(yè)秘密制度的自我調(diào)節(jié)功能，同樣有把私權(quán)公法化之嫌。而且，中藥品種保護制度把許多已經(jīng)進入公知領(lǐng)域的中藥配方也納入了其中予以保護，從而容易模糊公有領(lǐng)域信息與私有領(lǐng)域信息的界限，擴張私權(quán)壟斷的范圍。由此可見，中藥品種保護制度的意義更多地體現(xiàn)在規(guī)制中藥企業(yè)的生產(chǎn)秩序?qū)用?，其對于?gòu)建中醫(yī)藥私法保護體系而言，不具有明顯的價值和功能。

3.公共利益抗辯規(guī)則的限制

公共利益抗辯規(guī)則，是指為防止權(quán)利人對公共利益的破壞或?qū)ψ陨韷艛嘈越?jīng)濟地位的濫用，出于維護國家利益、公共利益的需要，政府可以對私權(quán)利主體的商業(yè)秘密予以披露和公開的法律規(guī)則。我國現(xiàn)行法中沒有規(guī)定公共利益抗辯規(guī)則，但國際上普遍認可該規(guī)則的效力。在藥品領(lǐng)域，公共利益集中表現(xiàn)為對公共健康和安全的維護?？紤]到藥品與公民的生命健康直接相關(guān)，國家食品藥品監(jiān)督管理總局要求所有上市藥品均需公布其全部成分和劑量。該要求勢必與商業(yè)秘密制度的保密機制發(fā)生沖突。公開意味著信息保密性的喪失，權(quán)利人為研發(fā)信息產(chǎn)品所投入的成本將無法獲得補償，其競爭優(yōu)勢不再，但放棄商業(yè)秘密可能會帶來更大的損失，這使很多中藥生產(chǎn)廠家陷入了兩難境地?，F(xiàn)實中為了規(guī)避行政監(jiān)管的硬性要求，不乏中藥生產(chǎn)廠家采用兩套技術(shù)方案，作為應對審查的權(quán)宜之計，即在藥品上市申請程序中提供的信息與實際生產(chǎn)信息有所區(qū)別，一般是將最核心的配方或工藝予以保留，只公開其他成分。然而，這種對秘密信息的自力控制手段缺乏法律依據(jù)，無法獲得有效支持。

一般認為，在中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護與中醫(yī)藥信息公開之間作選擇時，舍棄公共利益是不理性的。探究依法保護商業(yè)秘密的目的，不僅在于尊重和保護個體的私有權(quán)利，還在于增進社會公共福利。中醫(yī)藥商業(yè)秘密本質(zhì)上是一種信息，信息都具有一定程度的公共屬性。尤其在現(xiàn)代社會，信息披露和共享已成為維護市場交易秩序、保障交易公正安全、推動國民經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的重要力量。然而，商業(yè)秘密具有保密性，其信息內(nèi)容不為本領(lǐng)域?qū)I(yè)人員普遍知悉且不易獲得。特別是中醫(yī)藥領(lǐng)域的技術(shù)信息如配方、生產(chǎn)工藝等，他人很難通過反向工程手段而獲取，權(quán)利人因而更傾向于采取保密措施以防止信息泄露。商業(yè)秘密制度從長遠來看能夠激勵私權(quán)利主體進行技術(shù)創(chuàng)新，帶來“智力成果總量”的增加，但短期內(nèi)卻不能調(diào)和其自身與公眾知情權(quán)之間的矛盾。從這個角度來看，中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護制度似乎站在了公共利益的對立面。

三、中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的出路

1.保護路徑：公法保護與私法保護相結(jié)合

從法理上講，一種權(quán)利內(nèi)容的設置除受到政治、經(jīng)濟、文化等因素影響外，還受制于權(quán)利客體的屬性。中醫(yī)藥商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)，其客體在本質(zhì)上屬于信息，該信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。知識產(chǎn)權(quán)制度的功能就在于運用法律的力量在多個主體之間將特定客體產(chǎn)生的利益進行配置，這里的“配置”不是指由法律直接在主體之間分配利益，而是指由“法律為不同主體實現(xiàn)自身利益的特定行為提供相應的保障，經(jīng)由各相關(guān)主體自己的意志和行為完成特定客體上利益的分配”。知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)品提供保護的前提有兩個，一是知識產(chǎn)品具有經(jīng)濟價值，二是知識產(chǎn)品的權(quán)利人對相關(guān)權(quán)利予以確認和主張。這種確認和主張雖不絕對排除公權(quán)力的介入，但需要以公權(quán)力不過度干預為前提，特別是當知識產(chǎn)權(quán)人能夠借助私法來維護自身權(quán)益時，公權(quán)力就更沒有介入的必要了。商業(yè)秘密的法律保護也是基于此思路展開的。商業(yè)秘密權(quán)是法律賦予私主體的壟斷性權(quán)利，而自由市場規(guī)則與壟斷權(quán)利行使之間有著天然的對立關(guān)系，政府因而有必要在權(quán)利保護和自由競爭之間尋求平衡，但這并不意味著政府可以代為行使私權(quán)利。公權(quán)力與私權(quán)利的邊界必須明確，唯有如此，才能體現(xiàn)出“以法律維護個人利益空間的必要性”。

從保護路徑來看，商業(yè)秘密制度實施中遇到的障礙主要源于公法保護與私法保護手段的混用。商業(yè)秘密關(guān)系到權(quán)利人的經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢，對商業(yè)秘密的確認和主張屬于私權(quán)，應當充分體現(xiàn)權(quán)利人的個人意志，國家不宜過度干預。而把中醫(yī)藥商業(yè)秘密劃歸國家秘密領(lǐng)域，抑或采用行政手段對中醫(yī)藥資源實施品種保護，都在一定程度上反映了中醫(yī)藥領(lǐng)域法律規(guī)制的不完善。中醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)秘密、國家秘密、品種保護三種保護手段之間糾葛不清，這不僅面臨法理上無法解釋的尷尬，而且容易導致相關(guān)實踐操作破壞我國中醫(yī)藥管理體系的有機統(tǒng)一性，使中醫(yī)藥領(lǐng)域面臨政府職能缺位的危險。

商業(yè)秘密從表面上看僅涉及第三人即商業(yè)秘密所有人的利益，但實際上，其中的行政合同、企業(yè)改制等信息與政府利益存在密切關(guān)聯(lián)，公權(quán)力主體因而很有可能在這些領(lǐng)域與第三人形成“合謀”，產(chǎn)生利益上的捆綁現(xiàn)象。另外，公共資源的現(xiàn)實稀缺性也使得政府在行使商業(yè)秘密保護職責時往往力不從心，容易引發(fā)權(quán)力尋租現(xiàn)象。因此，對中醫(yī)藥商業(yè)秘密的保護應當回歸私法保護層面。當前，應當考慮規(guī)范國家秘密的定秘方式，提高定秘主體的專業(yè)性，確立相關(guān)爭議由司法最終裁決的法律原則，使國家秘密的范圍回到關(guān)系國家安全的事項上而將有關(guān)中醫(yī)藥技術(shù)的一般性信息排除在外，以避免國家秘密的外延被不適當?shù)財U大。對于中藥品種保護制度，應當理順其與中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度的互補關(guān)系，將行政管理的重點集中在鼓勵中藥企業(yè)進行技術(shù)創(chuàng)新上，并將技術(shù)創(chuàng)新和進步作為企業(yè)獲得后期延長保護的法定條件，以遏制同類藥品的低水平仿制，真正改善中藥生產(chǎn)企業(yè)之間的無序競爭局面。

當然，強調(diào)中醫(yī)藥商業(yè)秘密的私權(quán)屬性，并不意味著絕對排斥中醫(yī)藥領(lǐng)域的公法保護。事實上，中醫(yī)藥資源的多樣性要求其保護體系具有交叉性，單一法保護無法窮盡其保護主題。中醫(yī)藥領(lǐng)域需要一種以私權(quán)利為基礎的綜合保護機制。具體而言，對于帶有計劃性和行政色彩的領(lǐng)域如道地藥材保護、中醫(yī)教育傳承等，公法保護手段應當居于重要地位；而對于中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護，私法調(diào)節(jié)應當發(fā)揮引導功能和統(tǒng)領(lǐng)性作用。在保護過程中，明確保護的價值取向是解決相關(guān)問題的基礎，保護路徑的選擇及具體制度設計都要以價值認同為前提。應當秉承運用中醫(yī)思維來解決中醫(yī)藥問題的理念。如果將中醫(yī)藥現(xiàn)代化等同于將其西醫(yī)化，用國外對西藥的專利研發(fā)標準來管理中醫(yī)藥發(fā)展，就將背離中醫(yī)藥保護的方向?？傊瑹o論采用何種保護手段，都要以保持中醫(yī)藥的獨立性為要件。

2.保護手段：信息公開與信息保密相協(xié)調(diào)

依據(jù)公共利益抗辯規(guī)則，商業(yè)秘密制度的保護范圍是很狹窄的，僅限于“真正秘密”。這就意味著對于已經(jīng)處于公有領(lǐng)域的中醫(yī)藥信息，不應再納入保密范圍，也不能主張壟斷權(quán)和排他權(quán)。我國現(xiàn)存的中藥方劑中有相當一部分來自中醫(yī)藥古籍，有的已經(jīng)傳承了幾百年甚至上千年，其方藥組成和藥物配伍早已固定，屬于通常意義上的經(jīng)方和驗方。對于這類復方，其配料信息甚至工藝都早已對外公開，因而不應再納入私權(quán)保護領(lǐng)域，否則會人為地擴張商業(yè)秘密的覆蓋范圍，以至于將本應為公眾共享的技術(shù)壟斷化。而對于仍處于私人領(lǐng)域的信息，權(quán)利人享有不絕對公開的權(quán)利。在中醫(yī)藥領(lǐng)域，這類信息囊括了疾病的特定診治法、中藥的加工制配工藝、藥品配料中某些關(guān)鍵組分信息或配比信息等。只要權(quán)利人采取有效的保密措施，這類信息就不會喪失其專有性。對于這類信息，法律可以設立“不公開披露”制度，來實現(xiàn)其與公共利益的對接。

中醫(yī)藥信息的披露對象包括社會公眾和政府。基于維護商業(yè)秘密權(quán)利人合法壟斷優(yōu)勢的需要，應當允許其在向公眾披露信息時有所保留?！肮怖婵罐q的結(jié)果并不是要求一定要向媒體或通過媒體向公眾披露有關(guān)信息”，信息的公開方式和公開程度應當與用以抗辯的理由相對應。國外司法實踐中已有分類披露的做法，如在一些商業(yè)秘密制度比較完善的英美法系國家，商業(yè)秘密的信息披露被限定在合理的對象范圍內(nèi)，以盡可能減少對信息權(quán)利人的負面影響。與公眾監(jiān)督具有隨意性不同，政府相關(guān)部門對中醫(yī)藥領(lǐng)域負有法定監(jiān)管義務，其有必要在行使職權(quán)時獲知全部中醫(yī)藥信息，私權(quán)利主體不得以保護商業(yè)秘密為由而拒絕向政府部門披露相關(guān)信息。但是，對政府監(jiān)管部門的中醫(yī)藥信息披露需要滿足嚴格的適用條件：一是相關(guān)部門的監(jiān)管權(quán)力必須來源于法律、法規(guī)的明確授權(quán)；二是政府部門獲取相關(guān)信息是出于行使監(jiān)管職能的需要并為執(zhí)行職務所必需；三是獲取信息的政府機構(gòu)及其人員負有保密義務，對所獲取的商業(yè)秘密不得隨意公開?？梢姡嗅t(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)利人對政府的信息披露仍屬于一定范圍內(nèi)的“不公開披露”，相關(guān)信息并未因政府知悉而進入公有領(lǐng)域，進而喪失其專有性，信息控制仍然處于私權(quán)利范疇并為法律所保護。

3.保護體系：專門制度與協(xié)作機制相整合

在納入法律保護體系之前，中醫(yī)藥知識多以師徒傳承的方式得以存續(xù)，只有在相關(guān)法律出臺且能切實有效地對中醫(yī)藥知識實施保護的條件下，中醫(yī)藥信息才能進入市場進行交易，從而具有法律意義上的“財產(chǎn)”屬性。這就是我們需要根據(jù)中醫(yī)藥知識的原生態(tài)、多主體等特殊性，制定專門保護尚未公開或尚未完全公開的中醫(yī)藥知識的法律的原因。在中醫(yī)藥資源保護問題上，專門法的制定必不可少，鑒于權(quán)利主體和客體的多元化、多樣性，探索現(xiàn)有保護制度的整合和完善十分必要。

對中醫(yī)藥的保護最終要落實到具體制度設計上，其中設立傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫是許多學者的設想。該制度致力于將中醫(yī)藥知識特別是尚未公開的中藥配方、制作工藝等信息文獻化，使之喪失“新穎性”而進入“公有領(lǐng)域”，進而排除他人對該信息申請專利的機會，達到自我保護的目的。但是，數(shù)據(jù)庫制度能否實現(xiàn)預定目標值得商榷。該制度的實質(zhì)是以放棄自身權(quán)利的手段來防止他人獲取權(quán)利，如此，雖然他人依據(jù)該信息直接獲得專利的幾率降低了，但原權(quán)利人的商業(yè)秘密利益也因此喪失，此代價未免過大。而且，新信息的披露并不能阻止他人包括國外研發(fā)機構(gòu)對信息的利用，反倒有可能增加他人獲取新信息的機會。因此，是否建立數(shù)據(jù)庫制度，應當慎重抉擇。通過確立特別權(quán)利的方式為中醫(yī)藥資源設計新的保護手段，甚至完全拋棄現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的做法，容易造成法律資源和社會成本的浪費，在全球化背景下，還會因此喪失與外界對話和交流的基礎，導致中醫(yī)藥保護日益邊緣化。

相對于上述防御性制度設計，建立積極性保護制度是一種更加務實的選擇。這種制度安排包括兩個方面：第一，將商業(yè)秘密保護與專利保護、商標保護相協(xié)調(diào)。如果選擇通過商業(yè)秘密制度來保護中醫(yī)藥資源，當前條件下的制度設計應當圍繞合同法、侵權(quán)責任法及勞動法的完善而展開。應當完善合同法中的保密條款和勞動法中的競業(yè)禁止條款，以克服中醫(yī)藥商業(yè)秘密的人身依附性缺陷，防止相關(guān)技術(shù)隨人員流動而流失。同時，應當完善侵權(quán)責任法中關(guān)于善意第三人責任的制度安排，以規(guī)制泄密行為。中醫(yī)藥商業(yè)秘密制度在運行中存在著與專利制度互相滲透的可能性：對于主要施以專利保護的中醫(yī)藥技術(shù)，為達到最佳保護效果，可以對其附加技術(shù)特征進行商業(yè)秘密保護；對于采用商業(yè)秘密保護的中醫(yī)藥技術(shù)，可以就其配套技術(shù)的某一個環(huán)節(jié)申請專利。較之單純的專利保護或商業(yè)秘密保護，如果將二者相結(jié)合，則保護效果更好。此外，利用商標制度來輔助保護中醫(yī)藥商業(yè)秘密也是一種有效選擇。中醫(yī)藥商業(yè)秘密的擁有者通常具有較強的市場競爭優(yōu)勢，其產(chǎn)品所使用的商標容易獲得較高的知名度，由于商標對特定品質(zhì)的產(chǎn)品有表彰作用，所以中醫(yī)藥特定技術(shù)很容易與產(chǎn)品品牌之間發(fā)生聯(lián)系，隨著時間的推移，生產(chǎn)者對技術(shù)秘密的依賴逐漸轉(zhuǎn)化為對產(chǎn)品商標的維護。第二，以政府為主導實行多主體協(xié)作保護。通常情況下，中藥企業(yè)應當將商業(yè)秘密保護與專利保護交叉運用。對于中藥生產(chǎn)者而言，具體選擇何種保護方式，應當首先考慮中醫(yī)藥技術(shù)的先進程度，其評估指標包括技術(shù)的復雜程度、創(chuàng)新程度，技術(shù)特征的可表達性、可傳授性，掌握技術(shù)所需要的條件等。其次，保護成本也是作選擇時需要重點考量的因素。

在上述私法保護的基礎上，還應考慮政府管制在構(gòu)建中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護制度中的作用。中醫(yī)藥知識具有比較明顯的群體性和傳承性，其應用和發(fā)展中往往存在資源享有者、管理者、使用者等多重利益主體并存的情形，因而其產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)過程中需要政府均衡多方利益，進行動態(tài)調(diào)整。中醫(yī)藥商業(yè)秘密的市場流通需要借助于利益分享與合作契約的締結(jié)和履行，政府管制空間主要集中在相關(guān)技術(shù)性信息的轉(zhuǎn)讓、許可過程中。首先，政府要建立完備的信用評價體系和責任規(guī)則，以規(guī)范中醫(yī)藥商業(yè)秘密交易行為，引導交易主體互利互惠。其次，政府要創(chuàng)建良好的外部環(huán)境，保障中醫(yī)藥商業(yè)秘密交易公正、有序地進行。最后，政府應創(chuàng)造條件，為中醫(yī)藥商業(yè)秘密交易提供方便。當私權(quán)利受到侵犯時，權(quán)利主體可以依據(jù)反不正當競爭法等公法獲得救濟。此時，公權(quán)力的作用表現(xiàn)為細化中醫(yī)藥商業(yè)秘密侵權(quán)的認定依據(jù)和規(guī)則，以化解個案中被侵權(quán)人的舉證困難。

注釋

①See WIPO.Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders.WIPO Report on FactFinding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998—1999),Geneva,2001.p.25.②See D.Milius.Justifying Intellectual Property in Traditional Knowledge,Intellectual Property Quarterly 2,2009.③中醫(yī)藥的概念有廣義和狹義之分，廣義的中醫(yī)藥包括漢族醫(yī)藥以及藏醫(yī)、蒙醫(yī)、傣醫(yī)、苗醫(yī)等少數(shù)民族醫(yī)藥，狹義的中醫(yī)藥僅指漢族醫(yī)藥。本文取狹義解釋。④See WIPO/GRTKF/IC/6/4.Traditional Knowledge:Policy and Legal Options.Para.58.⑤唐廣良、董炳和兩位學者認為，與現(xiàn)代知識相比，傳統(tǒng)知識難以獲得足夠的競爭力。具體闡述參見唐廣良、董炳和：《知識產(chǎn)權(quán)的國際保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2002年。⑥UNESCO.Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage,Article 2,2003.⑦參見鄭璇玉：《商業(yè)秘密的法律保護》，中國政法大學出版社，2009年，第98—122頁。⑧學術(shù)界對于商業(yè)秘密的構(gòu)成有三要素、四要素、五要素之說，一般認為，“秘密性”“價值性”“保密性”是商業(yè)秘密的基本構(gòu)成要素。⑨楊永蘋：《我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的若干問題探討》，中央民族大學2007年碩士學位論文。⑩See Aleksei Kelli,Tonis Mets,Heiki Pisuke.Trade Secrets in the Intellectual Property Strategies of Entrepreneurs:The Estonia Experience review of Central and East European Law 35,2010.呂鶴云：《商業(yè)秘密法》，湖北人民出版社，2000年，第12—14頁。劉新權(quán)：《中央企業(yè)技術(shù)秘密的保護與管理研究》，華中科技大學2007年博士學位論文。趙雷：《論美國法中證據(jù)相關(guān)商業(yè)秘密的保護》，《知識產(chǎn)權(quán)法》2013年第2期。如云南白藥、漳州片仔癀等的配方已被劃為國家秘密，其配方的所有權(quán)歸國家，企業(yè)只有生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)而對配方無法律處分權(quán)。李漢軍：《國家商業(yè)秘密的法律屬性——國家秘密與商業(yè)秘密的交叉關(guān)系及其解決》，《南都學壇》2011年第6期。國家食品藥品監(jiān)督管理總局曾于2006年公布了一批“中成藥品種國家秘密技術(shù)項目名單”，但很快將其收回，不再對公眾公開，目前該名單目錄已很難查到。根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理總局2011年發(fā)布的統(tǒng)計年報，目前我國申請保護的中藥品種已有1200余種。中藥保護品種中有相當一部分屬于既有的經(jīng)方、驗方，其配方組成和工藝早已為公眾所知曉，不應再劃入私權(quán)壟斷范圍。國家食品藥品監(jiān)督管理總局2006年6月頒布實施的《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》第11條第1款規(guī)定：“藥品說明書應當列出全部活性成分或者組方中的全部中藥藥味。注射劑和非處方藥還應當列出所用的全部輔料名稱?！痹S多國家都在法律條文中明確了商業(yè)秘密保護與公共利益維護之間的關(guān)系，如英國2000年《信息自由法》規(guī)定：“從商業(yè)秘密本身的性質(zhì)出發(fā)，將商業(yè)秘密公開所能實現(xiàn)的公共利益如果大于該商業(yè)秘密繼續(xù)保密所能實現(xiàn)的公共利益，那么商業(yè)秘密可以要求被公開?！编嵆伤?、朱謝群：《信息與知識產(chǎn)權(quán)》，《西南科技大學學報》（哲學社會科學版）2006年第1期。張新峰：《專利權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性——技術(shù)私權(quán)化路徑研究》，華中科技大學出版社，2011年，第63頁。張魯萍：《我國涉“商業(yè)秘密”信息公開之反思》，《天津行政學院學報》2012年第2期。在提及商業(yè)秘密的保護范圍時，國外學者使用了“真正秘密”一詞，但沒有對其明確界定，具體范圍需根據(jù)個案中商業(yè)秘密的種類來確定。黃武雙：《英美商業(yè)秘密保護中的公共利益抗辯規(guī)則及對我國的啟示》，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期。目前我國的新藥注冊、藥品上市、醫(yī)師執(zhí)業(yè)考試考核等制度，都要求中醫(yī)藥商業(yè)秘密權(quán)利人須向行政監(jiān)管部門披露相關(guān)信息。參見林晨悅：《淺析商業(yè)秘密的公共利益抗辯制度——兼評調(diào)和油配方的商業(yè)秘密之爭》，黃武雙主編《知識產(chǎn)權(quán)法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第65頁。粟源：《知識產(chǎn)權(quán)的哲學、經(jīng)濟學和法學分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第5期。目前我國尚無專門的商業(yè)秘密法，對商業(yè)秘密的保護性規(guī)定散見于《合同法》《勞動法》《侵權(quán)責任法》《反不正當競爭法》等法律的相關(guān)條文中。如“同仁堂”“雷允上”“李濟堂”等中華老字號，都是權(quán)利人在對中藥秘方、中醫(yī)診療技術(shù)予以熟練掌控的基礎上發(fā)展起來的知名品牌。在這方面，“可口可樂”是一個例證。一百多年來該品牌產(chǎn)品的配方一直以商業(yè)秘密的形式受到保護而不對外公開，隨著商標知名度的增強，商標標識的經(jīng)濟價值倍增，甚至超越了秘密配方的價值。關(guān)于中醫(yī)藥技術(shù)先進程度的評估指標，具體可參見翁國民：《民營企業(yè)的技術(shù)秘密保護》，經(jīng)濟科學出版社，2006年，第131頁。

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