汪成虎　瞿強(qiáng)輝

司法實(shí)踐中，在公共場(chǎng)所如超市、公園等地點(diǎn)以借打手機(jī)的名義從他人手中獲得手機(jī)，然后持機(jī)逃跑占為己有的行為時(shí)常發(fā)生?！敖璐蚴謾C(jī)案”的情況在實(shí)際生活中千奇百怪，不能一概而論，要根據(jù)行為人的不同情況具體認(rèn)定：到底是符合盜竊罪或是搶奪罪或是侵占罪還是詐騙罪的特征。由于“借打手機(jī)案”的犯罪在這四種犯罪中侵犯的客體、構(gòu)成的主體和主觀方面幾乎相同，只有在客觀方面存在明顯差別，如何準(zhǔn)確的定性成為一大難題。筆者試從行為人的客觀方面剖析，通過二個(gè)“借打手機(jī)案”的不同案情，以求較全面澄清“借打手機(jī)案”的定性問題。

【案情一】

某日，李某在一網(wǎng)吧玩電腦游戲，碰到正在玩游戲的王某。李某謊稱自己手機(jī)壞了，有事急需與家人聯(lián)系，于是提出向王某借打手機(jī)（手機(jī)價(jià)值為5680元人民幣），李某一邊佯裝打電話一邊往網(wǎng)吧門口走。正在打游戲的王某覺得情形不對(duì)，便大聲叫李某，李某隨即快速逃跑，王某末能追上。之后李某以2800元倒賣了王某手機(jī)，所得錢財(cái)用于吃喝玩樂。

【案情二】

李某和王某經(jīng)常在公園晨練，兩人碰面時(shí)常相互問好，但是沒有發(fā)展到好朋友關(guān)系。某天晨練時(shí)，李某發(fā)現(xiàn)王某手機(jī)外觀十分漂亮（手機(jī)價(jià)值為5260元人民幣），欲占為己有，遂以借打手機(jī)的名義將王某的手機(jī)悄悄拿走。王某晨練結(jié)束后發(fā)現(xiàn)李某沒有歸還手機(jī)并且不知去向，此時(shí)李某已將王某的手機(jī)在二手市場(chǎng)以1400元人民幣賣掉了，所得贓款占為己有。

【分歧意見】

實(shí)際辦案過程無論是出現(xiàn)【案情一】還是【案情二】的“借打手機(jī)案”，辦案人員對(duì)其如何定性，普遍有四種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：在此類案件中獲取手機(jī)的主要手段是通過虛構(gòu)事實(shí)的方式從被害人王某手中騙取的，被害人王某信以為真而自愿交付手機(jī)。案發(fā)時(shí)案發(fā)地詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是5000元，手機(jī)的價(jià)值已過5000元，所以完全符合詐騙罪的構(gòu)成特征。

第二種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：李某借打王某的手機(jī)，應(yīng)視為王某將手機(jī)的“占有權(quán)”完全交給李某，即包含了李某暫時(shí)使用和保管手機(jī)的意思；之后李某不予歸還占為己有，符合侵占罪的構(gòu)成要件。

第三種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成搶奪罪。理由是：雖說李某虛構(gòu)事實(shí)，但是王某并沒有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分手機(jī)的所有權(quán)，李某只是取得王某手機(jī)的使用權(quán)；并且李某手機(jī)使用時(shí)始終處于王某的視線范圍內(nèi)，李某是趁王某來不及追趕，而公然奪取手機(jī)，應(yīng)以搶奪罪定罪處罰。

第四種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：假借打手機(jī)的欺騙行為只是為盜竊做鋪墊，李某取得手機(jī)使用權(quán)后秘密逃跑最終使王某喪失對(duì)手機(jī)的控制；同時(shí)手機(jī)的價(jià)值已超過案發(fā)地盜竊罪1600元的立案標(biāo)準(zhǔn)，故李某的行為應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

【評(píng)析意見】

具體到案情一和案情二的“借打手機(jī)案”，筆者認(rèn)為案情一符合第三種意見，李某的行為構(gòu)成搶奪罪；案情二符合第四種意見，李某的行為構(gòu)成盜竊罪。

（一）“借打手機(jī)案”不宜定性詐騙罪和侵占罪。

首先所謂詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪的客觀方面主要表現(xiàn)為：行為人虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相后，受騙人是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物，是將財(cái)物的所有權(quán)（占有和處分）轉(zhuǎn)移給行為人。如果被害人基于受騙而信以為真自愿處分財(cái)物，則行為人才有可能構(gòu)成詐騙罪；反之，就不可能構(gòu)成詐騙罪而可能構(gòu)成盜竊罪或者其他罪。具體到案情一和案情二中李某雖然都采取了虛構(gòu)事實(shí)的方法，但是被害人王某沒有將手機(jī)占有權(quán)和支配權(quán)交與李某，李某只有暫時(shí)的使用權(quán)，待其打完電話后要立即歸還王某。所以不符合詐騙罪客觀方面的主要特征：行為人虛構(gòu)事實(shí)后，被害人信以為真而自愿處分自己的財(cái)物。其次，根據(jù)我國(guó)《刑法》第270條第一款之規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的。本罪的客觀方面是：1.必須有合法持有的前提；2.拒不退還或者拒不交出非法占有的財(cái)物；3.非法占有的財(cái)物數(shù)額較大；即故意非法占有他人財(cái)物的目的，是產(chǎn)生于合法持有之后。案情一和案情二中的李某從一開始都具有非法占有手機(jī)的目的在先，不符合侵占罪的特征：即先合法持有后產(chǎn)生非法占有的意圖。因此“借打手機(jī)案”不宜定性詐騙罪和侵占罪。

（二）案情一“借打手機(jī)案”中行為人李某客觀方面采取了公然奪取手機(jī)的行為符合搶奪罪構(gòu)成要件。

在案情一中李某客觀方面上雖然虛構(gòu)了事實(shí)，但只從王某處取得暫時(shí)使用權(quán)；李某騙取手機(jī)的使用權(quán)是為了公然奪取手機(jī)做準(zhǔn)備。在李某使用手機(jī)的過程中，手機(jī)一直在王某的視線范圍內(nèi)，最終取得手機(jī)是通過公然奪取而實(shí)現(xiàn)的。所謂“公然奪取”是指在財(cái)物所有人、保管人、持有人在場(chǎng)的情況下乘其末加防備或末有效防備之機(jī)，公開地針對(duì)財(cái)物實(shí)施強(qiáng)力的奪取，被害人會(huì)

即時(shí)發(fā)覺財(cái)物喪失。在案情一中李某邊打手機(jī)邊往門口走時(shí)已引起王某的注意；當(dāng)王某叫李某時(shí)，李某隨即快速逃跑，一方面是說明了李某是乘王某末有效防備之機(jī)，公開強(qiáng)力奪取手機(jī)；另一方面又說明了李某欲非法占有手機(jī)的目的已被王某發(fā)覺，手機(jī)一直在王某的視線范圍內(nèi)。同時(shí)該手機(jī)的價(jià)值已超過案發(fā)地?fù)寠Z罪600元的立案標(biāo)準(zhǔn)，因此李某公然奪取手機(jī)的行為符合搶奪罪客觀方面的構(gòu)成要件。

（三）案情二中“借打手機(jī)案”行為人李某客觀方面采取了自認(rèn)為秘密盜竊的方式獲取手機(jī)，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

案情二中李某客觀方面是以非法占有手機(jī)為目的，然后采取借打手機(jī)的欺騙行為，待成功擁有手機(jī)后，最后秘密攜帶手機(jī)逃離晨練現(xiàn)場(chǎng)。這種秘密攜帶手機(jī)逃離現(xiàn)場(chǎng)非傳統(tǒng)意義的順手牽羊，也不是在手機(jī)主人王某的自愿喪失手機(jī)所有權(quán)的情況下取得的；而是李某在假借使用手機(jī)后，采取秘密逃離現(xiàn)場(chǎng)的方式才導(dǎo)致王某對(duì)手機(jī)失去了實(shí)際控制和占有。在李某非法占有手機(jī)的過程中，起主要作用的是秘密逃離現(xiàn)場(chǎng)不是假借打手機(jī)。本案中手機(jī)價(jià)值為5260元人民幣已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過案發(fā)地盜竊罪1600元的立案標(biāo)準(zhǔn)。綜合分析案情二中李某的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

（作者單位：四川省丹棱縣人民法院，四川 丹棱 620200；四川省丹棱縣人民檢察院，四川 丹棱 620200）endprint