摘 要：證人證言是刑事訴訟證據(jù)的形式之一，新刑訴法雖規(guī)定了證人強(qiáng)制出庭作證制度，但實(shí)踐中出庭作證率仍比較低下，已經(jīng)成為困擾刑事訴訟的一項(xiàng)積弊。其原因既有體制方面因素，也有文化方面因素。要改變證人出庭率低下的現(xiàn)狀，需要從加強(qiáng)制度建設(shè)、完善配套規(guī)則等多方面努力。

關(guān)鍵詞：證人出庭；證人保護(hù)；規(guī)制建議

長(zhǎng)期以來(lái)，刑事訴訟中證人怠于出庭作證一直是一個(gè)困擾刑訴事業(yè)發(fā)展的“瓶頸”。新刑訴法雖新增了強(qiáng)制出庭和證人保護(hù)等規(guī)定，但證人的出庭狀況并未得到大幅改善，證人出庭率仍然是讓人無(wú)法接受之低。究竟是制度本身有問(wèn)題還是制度執(zhí)行力不夠，值得我們進(jìn)一步去探究。

1 刑事訴訟證人出庭的現(xiàn)狀

一場(chǎng)完整公正、兼顧實(shí)質(zhì)和程序正義的訴訟活動(dòng)，不僅要求控辯雙方要出庭，而且需要所有的訴訟參與人都要出庭。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)”。質(zhì)證就必然要求證人出庭。但長(zhǎng)期以來(lái)，證人怠于出庭作證已成為困擾我國(guó)刑事訴訟活動(dòng)進(jìn)行的一個(gè)難題。有數(shù)據(jù)顯示，刑事證人出庭率在全國(guó)各級(jí)法院一審不到10%，二審不到1%。雖然新刑訴法規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭制度，但司法實(shí)踐中絕大多數(shù)案件的證人都仍不愿意出庭，以各種理由搪塞，致使證人出庭功能大打折扣。以東部某基層法院為例，該院2013年審結(jié)刑事案件1000余件，但證人出庭作證率不足8%。這無(wú)疑將會(huì)給司法的實(shí)質(zhì)正義和程序正義添上陰霾。

證人怠于出庭必會(huì)對(duì)刑事訴訟帶來(lái)嚴(yán)重的消極后果。首先是言辭證據(jù)原則落空。大量的證人拒絕出庭，書面證言在庭審中通行無(wú)忌，將可能使刑事訴訟的直接言詞原則變成空談。其次是限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的形式。證人出庭作證，能夠?yàn)楸桓嫒思捌浯砣顺浞职l(fā)問(wèn)、質(zhì)證提供有效飛法定場(chǎng)所，是保障被告人充分行使權(quán)利的需要。證人不出庭將導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)法對(duì)證人證言進(jìn)行詢問(wèn)、質(zhì)證，從而使被告方的質(zhì)證、辯論權(quán)受到削弱。三是損害司法權(quán)與形象。司法權(quán)威是司法機(jī)關(guān)具有的合法的權(quán)力和令人信服的威望。新刑訴法明確規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭制度，但不少證人仍棄法院通知于不顧，拒絕到庭作證，使公眾對(duì)法院司法的公正性、權(quán)威性產(chǎn)生懷疑。

2 “證人出庭難”的原因分析

證人出庭率仍如此之低下，其原因是多方面：

2.1 立法關(guān)于對(duì)證人出庭采取的可選擇態(tài)度

我國(guó)的刑事庭審向來(lái)有出具書面證言的傳統(tǒng)。在刑訴法修改之前，法律允許證人不到庭作證，允許控辯雙方使用書面的證詞?？v使2012年刑訴法修改后增加了證人出庭作證義務(wù)和強(qiáng)制出庭作證制度的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)證人應(yīng)該出庭作證，但是現(xiàn)行《刑事訴訟法》第190條卻仍然規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀?！边@無(wú)疑又給了不出庭作證一個(gè)默示的許可，表明證人履行作證義務(wù)的方式仍然是具有可選擇性，既可到庭口頭作證，也可不到庭，僅以書面方式作證。

2.2 司法部門對(duì)證人出庭持消極態(tài)度

長(zhǎng)期以來(lái)，由于實(shí)踐中法院審判的大量案件屬于事實(shí)證據(jù)清楚或者被告人認(rèn)罪的，證人出庭并不是那么必要，法官們形成了一種不需要證人作證就能定案的慣性思維；即使有時(shí)候事實(shí)有所出入或證據(jù)的可靠性不足，他們也善于發(fā)揮“主觀能動(dòng)性”，通過(guò)心證來(lái)定案，而無(wú)需麻煩證人。檢控方缺乏傳喚證人出庭作證的動(dòng)力，甚至認(rèn)為證人不出庭可以提高庭審效率，降低司法成本。因此，司法對(duì)證人存在不出庭的期待。新刑訴法雖對(duì)于證人沒有理由拒絕出庭和證人出庭后拒絕作證的后果有了規(guī)定，但是認(rèn)定證言是否對(duì)定罪量刑有重大影響，是否采取訓(xùn)誡、拘留處罰的決定權(quán)仍然在法院，基于法院和檢察院書面證言的傳統(tǒng)和認(rèn)為不出庭更有效率的認(rèn)知，怠于出庭的證人們鮮有被處罰的情形，強(qiáng)制出庭制度對(duì)證人的懲罰效果也因此被人為地消滅了。

2.3 傳統(tǒng)文化對(duì)出庭作證行為存在排斥

中國(guó)的社會(huì)是一個(gè)熟人社會(huì)。我國(guó)傳統(tǒng)文化向來(lái)講究“和為貴”、“中庸平和”、“息事寧人”，而“訟”是一種“挑起爭(zhēng)端”的行為，向來(lái)是不被古人所倡導(dǎo)的。即使現(xiàn)代訴訟的接受度在逐漸提高，但是作證仍然被很多人看成一件“多管閑事”、“會(huì)得罪人”的事。在這種講求“和”與“無(wú)訟”傳統(tǒng)文化的影響下，很多知道案件事實(shí)的證人雖然被公安局依職權(quán)詢問(wèn)，獲得了證言，但是極少有人愿意出庭當(dāng)面與被告人或者被害人對(duì)質(zhì)。尤其是在證人、被害人和被告人都是熟人的情況下，證人就更加不愿意出庭作證了。

2.4 證人補(bǔ)助和保護(hù)制度不健全

證人作證補(bǔ)助制度及對(duì)證人保護(hù)制度是新刑訴法的亮點(diǎn)。但在制度執(zhí)行中仍存在一些問(wèn)題。首先是作證補(bǔ)助，實(shí)際的司法活動(dòng)中，很多司法機(jī)關(guān)和地方財(cái)政根本拿不出這筆費(fèi)用，作證費(fèi)用只由能證人自己去掏腰包，補(bǔ)助只是虛談。其次是證人保護(hù)的范圍太小，只限于近親屬和本人，不包括戀人、姻親等其他重要關(guān)系 而且保護(hù)的機(jī)關(guān)也不明確，公安機(jī)關(guān)、法院、檢察院三者職責(zé)不明，易發(fā)生推諉扯皮行為。在相關(guān)證人保障制度尚存在漏洞，亦或是得不到有效執(zhí)行的情況下，證人怠于出庭作證便是情理之中的事情。

3 完善證人出庭作證制度的建議

完善證人出庭作證制度是一個(gè)系統(tǒng)工程，當(dāng)前應(yīng)做好以下幾方面工作：

3.1 對(duì)證人應(yīng)出庭作證情況作出細(xì)化規(guī)定

我國(guó)刑事案件數(shù)量眾多，要求所有的證人都出庭作證并不現(xiàn)實(shí)，故仍應(yīng)堅(jiān)持“出庭為常規(guī)，不出庭為例外”的原則。雖然現(xiàn)行刑訴法有規(guī)定 “證人應(yīng)當(dāng)出庭”的條件：“對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響”。但該條規(guī)定較模糊，在這種情況下合理的出庭要求就可能會(huì)被法庭以“沒有重大影響”而不接受。因此，應(yīng)由相關(guān)部門對(duì)“對(duì)案件定罪量刑有重大影響”的適用條件作出明確界定。有學(xué)者建議這一界定應(yīng)該包括以下事實(shí)：（1）被指控的犯罪事實(shí)發(fā)生、被告人實(shí)施了犯罪行為和被告人實(shí)施犯罪行為的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他情節(jié)；（2）影響被告人定罪的身份情況；（3）被告人與刑事責(zé)任能力；（4）被告人的罪過(guò)；（5）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（6）對(duì)被告人從重處罰的事實(shí)等。筆者認(rèn)為在一件案件徹底審結(jié)之前，證言是否有重大影響不能一概而論，可能在一個(gè)看似不怎么重要的證言中也會(huì)有新的重要發(fā)現(xiàn)，所以我認(rèn)為應(yīng)該讓所有有異議的證言均進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證，以確保沒有遺漏的案件事實(shí)，保證案件審理的公正性。只有控辯雙方都認(rèn)可的證人證言才允許不出庭作證，任何有異議的證言，事無(wú)巨細(xì)都應(yīng)該要求證人出庭質(zhì)證。

3.2 明確證人可以不到庭的情形

實(shí)踐中，編造理由拒不出庭的證人很多見，很多法院也往往聽之任之，對(duì)不出庭的“正當(dāng)理由”也格外“寬容”。但這種對(duì)不出庭的放任心態(tài)是應(yīng)該被杜絕的，法律或者司法解釋應(yīng)當(dāng)對(duì)刑訴法第188條“沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證”中的“正當(dāng)理由”進(jìn)行明確的界定，從而禁制任何來(lái)自法院和證人的擅自解釋和說(shuō)明。筆者認(rèn)為，對(duì)該理由的界定應(yīng)該采取列舉式的規(guī)定，規(guī)定如身患重病無(wú)法正常敘述證言、證人下落不明、證人身處境外無(wú)法趕回等等客觀無(wú)法達(dá)成的例外情況。明確的列舉才能讓人不無(wú)可避，達(dá)到實(shí)現(xiàn)證人出庭的最終目的。證人的任何超出規(guī)定范圍的不合理理由都不應(yīng)該被法庭所接受；法庭對(duì)通知要求其出庭卻仍然拒不出庭的證人，應(yīng)嚴(yán)格按規(guī)定采取訓(xùn)誡或是拘留的處罰。只有這樣才能規(guī)制“證人擅舉理由規(guī)避作證責(zé)任”和“法院擴(kuò)大解釋從而達(dá)到節(jié)省程序目的”這些破壞司法公正、公平的行為。

3.3 明確證人拒絕出庭后其證言的法律效力

刑訴法對(duì)鑒定人拒絕出庭的法律后果做出了規(guī)定：“鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”但是對(duì)證人拒絕出庭作證的證言效果卻沒有進(jìn)行規(guī)定。一種觀點(diǎn)主張，證人拒絕出庭作證后，其證言亦不能作為定案依據(jù)，不然基于我國(guó)審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)行體制與機(jī)制，以及不期待證人出庭作證的司法習(xí)慣，追究證人拒不作證的法律責(zé)任的立法在實(shí)踐中基本會(huì)形同虛設(shè)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果全然否定該證言的效力，那么公訴方又會(huì)面臨較大的壓力，證人具有不可替代性，全然的否定將導(dǎo)致很多的案件事實(shí)無(wú)法查明，最終影響刑事訴訟法打擊犯罪、保障人權(quán)任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，除了毒品類犯罪、職務(wù)類犯罪等相關(guān)文件明確證人可以不到庭的之外，對(duì)于其他證人拒絕出庭后證言的法律效力必須進(jìn)行否定。因?yàn)檫@些證言沒有經(jīng)過(guò)雙方的質(zhì)證，又是有爭(zhēng)議的，存在疑點(diǎn)的。如果仍然認(rèn)定這些證言的效力，才是對(duì)法律公平公正的損害。作為定案關(guān)鍵的此類證言更應(yīng)該被否定，我們應(yīng)該堅(jiān)持疑罪從無(wú)的原則，如果仍然認(rèn)可這些證言，就是肯定了存在疑點(diǎn)的罪行，這無(wú)疑是對(duì)我國(guó)無(wú)罪推定原則的否定。

3.4 完善證人保護(hù)制度

鑒于害怕打擊報(bào)復(fù)是阻礙證人出庭作證的一個(gè)重要原因，因此應(yīng)著力完善證人保護(hù)制度，免除證人的后顧之憂。首先要擴(kuò)大證人保護(hù)的保護(hù)對(duì)象。我國(guó)現(xiàn)行的證人保護(hù)制度只對(duì)證人本人和證人的近親屬進(jìn)行保護(hù)，不能完全適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐的要求。應(yīng)參照國(guó)際上的做法，適當(dāng)擴(kuò)大保護(hù)對(duì)象的范圍把因證人作證而面臨危險(xiǎn)的其他人都包括進(jìn)來(lái)。其次要明確證人保護(hù)機(jī)構(gòu)。刑訴法把證人保護(hù)的責(zé)任限定在人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)三者，并未明確誰(shuí)具體該怎么去承擔(dān)證人保護(hù)責(zé)任，容易出現(xiàn)三者互相推諉的現(xiàn)象，應(yīng)明確相關(guān)部門的具體職責(zé)，必要時(shí)也可參照國(guó)外的成熟做法設(shè)立專門證人保護(hù)機(jī)關(guān)。三是具體規(guī)定證人保護(hù)的措施?，F(xiàn)行的保護(hù)措施相對(duì)仍然較為單一，具體的操作性不強(qiáng)，應(yīng)進(jìn)一步豐富證人保護(hù)的具體方式，如改變證人身份，提供專門的住所，禁止特定人員接觸證人等的措施，讓證人保護(hù)措施更具有實(shí)際操作性，能更好保護(hù)證人的安全。同時(shí)，應(yīng)明確證人保護(hù)的實(shí)施程序以及證人保護(hù)的期限及解除等。

3.5 完善證人作證補(bǔ)助制度

修訂后的刑事訴訟法對(duì)證人出庭補(bǔ)償制度作了明確規(guī)定，但證人僅可以就出庭作證的必要費(fèi)用得到補(bǔ)助而不是補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中應(yīng)對(duì)證人給予其他經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并明確補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，從而保證能夠完全抵消證人因出庭導(dǎo)致的直接經(jīng)濟(jì)損失。首先明確給予證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋C(jī)關(guān)，將對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償納入特定機(jī)關(guān)并作為經(jīng)常性工作開展。其次要明確給予證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，各地根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平制定合適的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，從一般人的角度來(lái)看，確保證人因出庭作證而獲得的補(bǔ)償能夠得到恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。第三要明確給予證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臅r(shí)限，一般來(lái)說(shuō)證人出庭作證的補(bǔ)償，出于訴訟進(jìn)程的考慮可以在一審判決生效后予以支付。不能因?yàn)楫?dāng)事人上訴導(dǎo)致訴訟程序的過(guò)分推遲而遲遲不予支付證人出庭補(bǔ)償費(fèi)用。另外，可以嘗試建立無(wú)償訴訟制度，對(duì)因作證，證人及其近親屬受到傷害而提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)免收訴訟費(fèi)用。

注釋

①楊松才、肖世杰：《刑事訴訟法再修改專題研究》，中國(guó)檢察出版社2009年版，第249-250頁(yè)。

②王俊民：《證人拒絕出庭作證法律責(zé)任與法律后果應(yīng)并重》，載《東方法學(xué)》2012年第3期。

④ 曹建煜、梁國(guó)武：《五方面細(xì)化刑事證人出庭制度》，載《人民檢察》2013年第6期。

⑤ 王俊民：《證人拒絕出庭作證法律責(zé)任與法律后果應(yīng)并重》載《東方法學(xué)》2012年第3期。

作者簡(jiǎn)介

黃嘉琳（1966—），女，浙江省海寧市人，工作單位：華東政法大學(xué)，職務(wù)：學(xué)生。