彭貴春

摘 要：訴訟在一定程度上打的就是證據(jù)，證據(jù)充分與否在一定程度上決定了訴訟案件的輸贏。視聽資料中的聲音和圖像資料是兩種較為常見的資料，所以越來越多的當事人在訴訟中使用音像資料作為證據(jù)。由于當事人在現(xiàn)行法律體制下還沒有充分、有效的收集證據(jù)的渠道，所以可能在未經(jīng)對方當事人同意的情況下，當事人偷偷將其不愿在公開場合作出的陳述、承認或行為進行錄音或錄像，從而獲得對自己有利的證據(jù)并在訴訟中占據(jù)有利形勢。但是，除了客觀性和關(guān)聯(lián)性之外，有效的證據(jù)還應(yīng)當具備合法性。本文從證據(jù)一般理論出發(fā)，闡述了我國關(guān)于偷錄偷拍證據(jù)合法性判斷的相關(guān)法律規(guī)定及其問題，最后，針對這些問題，給出自己對偷錄偷拍證據(jù)合法性判斷的原則和一些具體方法。

關(guān)鍵詞：偷錄偷拍證據(jù)；合法性判斷；音像資料

視聽資料中的聲音和圖像資料是兩種較為常見的資料，案件事實通過聲音和圖像來證明具有較強的準確性和真實性，所以越來越多的當事人在訴訟中使用音像資料作為證據(jù)。由于當事人在現(xiàn)行法律體制下還沒有充分、有效的收集證據(jù)的渠道，所以可能在未經(jīng)對方當事人同意的情況下，當事人偷偷將其不愿在公開場合作出的陳述、承認或行為進行錄音或錄像，從而獲得對自己有利的證據(jù)并在訴訟中占據(jù)有利形勢?！巴典浲蹬摹钡淖C據(jù)資料指的就是以上這些未經(jīng)對方當事人同意所錄制的音像資料。但是，除了客觀性和關(guān)聯(lián)性之外，有效的證據(jù)還應(yīng)當具備合法性。對當事人來說合法性的指導(dǎo)作用是極強的，一方面不具備合法性的證據(jù)資料，不能作為證據(jù)使用，從而影響訴訟結(jié)果；更嚴重的方面是偷錄偷拍行為在一定程度上具有違反法律的可能性，有可能承擔相應(yīng)的法律責任，甚至刑事責任，因此當事人及其代理人對偷錄偷拍的行為都應(yīng)當謹慎對待，避免其相應(yīng)訴訟風(fēng)險及法律責任。那么偷錄偷拍的證據(jù)合法性怎么判斷呢？對此我國法律界的認識比較模糊，以下就此相關(guān)問題談下我的個人看法。

1 偷錄偷拍證據(jù)合法性判斷的相關(guān)法律規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》1995（以下簡稱“批復(fù)”）

證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》2001（以下簡稱“證據(jù)規(guī)定“）

第68條 以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)

《中華人民共和國國家安全法》（以下簡稱“國家安全法”）

第21條 任何個人和組織都不得非法持有、使用竊聽、竊照等專用間諜器材。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“刑法”）

第283條 非法生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照等專用間諜器材的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”

第284條 非法使用竊聽、竊照專用器材，造成嚴重后果的，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《中華人民共和國治安管理處罰法》2012修訂（以下簡稱“治安管理處罰法”）

第42條 有下列行為之一的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款 ：（六）偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的。

2 偷錄偷拍證據(jù)合法性判斷相關(guān)法律規(guī)定理解適用中的相關(guān)問題

1995年最高人民法院就錄音錄像資料的合法性作了《批復(fù)》，1995年《批復(fù)》所定義的“非法證據(jù)”只局限于在“未經(jīng)對方當事人同意”條件下“私自錄制的談話”，后來在實踐運用中演變?yōu)椤巴典浲蹬牡淖C據(jù)”。之后，最高院又制定了《證據(jù)規(guī)定》，改變了非法證據(jù)認定標準。[1]據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的起草者最高人民法院民事審判第一庭所編輯的有關(guān)資料顯示，1995年《批復(fù)》對非法證據(jù)判定標準的規(guī)定過于苛刻和嚴厲……從這幾年審判實踐的效果來看，采用這種非法證據(jù)的判斷標準，無異于在事實上排除了視聽資料作為一種證據(jù)類型的存在價值。因為實踐中一方當事人同意對方當事人錄制其談話作為證據(jù)保全的情形是極其罕見的。即使事實上曾經(jīng)同意，發(fā)生糾紛訴到法院以后也會矢口否認，并以對方系偷錄作為抗辯要求排除其證據(jù)效力。依據(jù)該《批復(fù)》，審判人員即使確信證據(jù)內(nèi)容的真實性也無法對權(quán)利人予以保護，實務(wù)界對此意見較大……鑒于上述，本《若干規(guī)定》（證據(jù)規(guī)定）第68條批判繼承了《批復(fù)》關(guān)于證據(jù)合法性規(guī)定的合理內(nèi)涵和非法證據(jù)的排除規(guī)則，重新明確了非法證據(jù)的判斷標準?！盵2]由此可知，該68條的立法目的在于試圖確立一個科學(xué)的非法證據(jù)的認定標準，拓展當事人合法收集證據(jù)的渠道，改變那種法律“提供給權(quán)利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據(jù)為前提”[3]的情況。因此對取證的合法性作相對寬松的解釋合乎這種立法目的，即“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得”不是“未經(jīng)對方當事人同意私自錄制”的必然結(jié)果。這樣，不是“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得”的“未經(jīng)對方當事人同意”偷錄偷拍的資料，證據(jù)合法性的可能就有了。

這里所討論的是偷錄偷拍的行為，其中的“偷”字在一定程度上都有侵犯合法權(quán)益和違反法律禁止性規(guī)定的應(yīng)有之意，既然有這種含義那么說明“侵害了他人的合法權(quán)益或違反了法律禁止性規(guī)定”在偷錄偷拍中是不可避免的，只不過侵害的權(quán)益有大小之分而已。如果說一點合法權(quán)益都沒有侵犯也沒有違法任何法律禁止性規(guī)定的偷錄偷拍的證據(jù)才具有合法性的話，那么偷錄偷拍的證據(jù)具有證據(jù)效力的可能性就非常低了，幾乎是不可能的，這也無異于排除了視聽資料作為一種證據(jù)類型的價值存在。因此我們對《證據(jù)規(guī)定》68條的理解只能是其只是提供了一個思考的方向，就算收集證據(jù)侵害了他人合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定，不予排除的選擇在具體個案中也有可能是合法的。

《國家安全法》第21條及《刑法》第283條和第284條是“非法使用專用間諜器材”的相關(guān)規(guī)定，“竊聽”、“竊照”就是“非法使用專用間諜器材”的目的，進而與偷錄偷拍行為相關(guān)，這是在刑法和國家安全法的層面上對偷錄偷拍相關(guān)行為經(jīng)行了規(guī)制，也是對偷錄偷拍行為較為嚴厲的懲罰措施。使用專業(yè)間諜器材侵犯了他人的合法權(quán)益，并且“造成嚴重后果的”，是法律所禁止的。但是，如果“使用的雖然不是專用間諜器材，但是同樣達到了竊聽、竊照的目的”，是否也為法律所禁止呢？《治安管理處罰法》第42條作出了相關(guān)規(guī)定。其中“偷拍、竊聽、竊照”與偷錄偷拍行為有所重合，以上由刑法到行政法都對偷錄偷拍做出了禁止性規(guī)定，筆者認為，即便是其違反了刑法、行政法我們也不應(yīng)當然的認為其不具有證據(jù)效力，其原因是其違反刑法行政法當然要受到相應(yīng)刑法及行政法的處罰，其已經(jīng)為其違法行為付出了代價，同時，偷錄偷拍收集的證據(jù)在真實的情況下能夠還原事實的真相，具有相應(yīng)的法益，所以不應(yīng)完全排除其證據(jù)合法性的可能，當然由于其違反了刑法行政法，相對民法嚴重性更大，使得這種可能要小的多而已。