張歡　易明暉

作者簡介：張歡（1991—），河南洛陽人，河南師范大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，研究方向：刑法學(xué)；

易明暉（1993—），河南平頂山人，河南師范大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：法學(xué)。

摘 要：自人類進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以后，防控以公害犯罪為主要表現(xiàn)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)就成為各國刑法學(xué)者和刑事立法者所關(guān)注的焦點(diǎn)。本文立足風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)展，從刑事政策的必要性、刑法解釋學(xué)上的必要性、證明上的困難三方面談在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)增加抽象危險(xiǎn)犯的必要性，講述具體如何設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯打擊食品犯罪。最后，對(duì)抽象危險(xiǎn)犯進(jìn)行必要限制，防止其過度擴(kuò)張，有違責(zé)任主義原則。

關(guān)鍵詞：抽象危險(xiǎn)犯；食品與藥品犯罪；相關(guān)立法

一、抽象危險(xiǎn)犯的含義

抽象危險(xiǎn)犯是指自己的做法本身包括了侵害人身財(cái)產(chǎn)法益的可能性而被不許的情形。在具體實(shí)踐中，抽象危險(xiǎn)中危險(xiǎn)的成立與否及程度深淺都需要經(jīng)過立法者的理性判斷，該危險(xiǎn)一旦能夠被法官證明并非想象或是猜測而來，則認(rèn)定其存在就具備可行性，而相關(guān)行為也隨之具備了可罰的實(shí)質(zhì)違法性。因此，我們可以認(rèn)為抽象危險(xiǎn)作為認(rèn)定自然人行為違法與否的依據(jù)，就其本身而言不能視為犯罪的要件。

二、中國食品藥品領(lǐng)域設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯的必要性

為了使食品藥品安全得到更好的保障，我國刑八修正案對(duì)原生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪進(jìn)行了更為細(xì)致的修改，并通過對(duì)食品藥品安全監(jiān)管人員瀆職罪的專門設(shè)置來深化對(duì)食品藥品安全的法律保護(hù)。然而現(xiàn)階段層出不窮的食品及藥品安全事故，恰恰反映了法律對(duì)該領(lǐng)域的制約與保護(hù)存在著漏洞，這些漏洞多屬刑法保護(hù)過于滯后，從而影響了刑法發(fā)揮對(duì)食品安全的保護(hù)作用。這些“保護(hù)的過于落后”的條文具體表現(xiàn)為實(shí)害犯或具體的危險(xiǎn)犯。因此，刑法的相關(guān)業(yè)界要求增加抽象危險(xiǎn)犯規(guī)制食品藥品犯罪的呼聲日益強(qiáng)烈。

（一）刑事政策的必要性

兩極化的刑事政策，是指一方面對(duì)不需要矯治或易矯治的輕微犯罪者和有改善可能的犯罪者，以寬松的刑事政策對(duì)待；另一方面對(duì)不能矯治或矯治困難的重大犯罪者和危險(xiǎn)犯罪者，以嚴(yán)厲的刑事政策對(duì)待。兩極化的刑事政策的核心就是犯罪化與非犯罪化的問題。

刑事政策的兩極化運(yùn)動(dòng)中，所“非犯罪化”的是不需要矯治或易矯治的輕微犯罪和有改善可能的行為，例如德國刑法中18歲以上的同性戀者不受處罰。而中外各國刑法所犯罪化的是在新科技革命下的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”所新出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪、環(huán)境犯罪、食品藥品犯罪。這些犯罪并非輕微犯罪，而是嚴(yán)重犯罪，是兩極化刑事政策中需要“犯罪化”的內(nèi)容。

（二）刑法解釋學(xué)上的必要性

在判斷行為具有抽象的危險(xiǎn)時(shí)，只要行為具有抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件，就認(rèn)為抽象危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)。同時(shí)由于抽象危險(xiǎn)犯的法益大都是超個(gè)人法益，涉及面比較廣，處罰較為嚴(yán)厲。所以，一方面承認(rèn)法官可以根據(jù)某一符合抽象危險(xiǎn)犯構(gòu)成要件的行為具有了抽象的危險(xiǎn)，另一方面又要允許“反證的成立”。即允許行為人證明在當(dāng)時(shí)的情況下，個(gè)人行為確實(shí)與正常情況下的類似行為有所差異，但這個(gè)情況能夠證明該行為不產(chǎn)生損害法益的危險(xiǎn)。另外，在判斷行為是否具有抽象危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)該在主客觀統(tǒng)一原則指導(dǎo)下進(jìn)行認(rèn)定。

（三）證明上的困難

設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯規(guī)制食品藥品犯罪的另一個(gè)原因是食品藥品領(lǐng)域犯罪證明上的困難。在當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)下，在食品、藥品領(lǐng)域，通常難以找到證明犯罪行為造成損害的證據(jù)。具體來說，這里的證明包括侵害結(jié)果難以認(rèn)定、行為人的責(zé)任難以認(rèn)定。

三、對(duì)食品藥品抽象危險(xiǎn)犯的限制

由于抽象危險(xiǎn)犯作為謙抑原則、罪責(zé)原則的對(duì)立面，與刑法非犯罪化的發(fā)展潮流出現(xiàn)了強(qiáng)烈的沖突，是對(duì)自由法治國刑法及刑法典作為公民大憲章的一個(gè)攻擊；此外，對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的法律制裁很有可能會(huì)引發(fā)對(duì)諸多一般或是典型危險(xiǎn)行為的同一化懲治，這也就造成了當(dāng)一個(gè)行為如果由于某些客觀狀況并未引發(fā)任何危險(xiǎn)卻依舊無法逃脫刑罰，使其顯現(xiàn)出打擊范圍過寬之嫌。

針對(duì)以上批判，同時(shí)為了達(dá)到規(guī)避抽象危險(xiǎn)犯過度擴(kuò)張的目的，抽象危險(xiǎn)犯的相關(guān)立法過程中對(duì)其的限制也必不可少。具體可分為以下幾個(gè)方面：

（一）抽象危險(xiǎn)犯應(yīng)設(shè)置為嚴(yán)重或威脅侵犯人民群眾身體健康的食品犯罪。因?yàn)榍址競€(gè)人生命、健康的犯罪的損害直接、可見，而侵犯該類法益的犯罪一般難以認(rèn)定實(shí)際損害。

（二）不可將某一領(lǐng)域的一切犯罪都視為抽象危險(xiǎn)犯，只需將酒后駕駛行為、非法處置危險(xiǎn)廢物行為、經(jīng)濟(jì)詐欺行為等具有一般的典型危險(xiǎn)性的行為規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯即可。在當(dāng)前食品安全問題十分嚴(yán)峻的社會(huì)環(huán)境下，有刑法學(xué)者提出有必要在我國增設(shè)“危害食品安全罪”，從而加大對(duì)食品安全問題的保護(hù)。然而，刑法并不是專門規(guī)制食品安全的經(jīng)濟(jì)法律，而是用以懲罰與預(yù)防犯罪的法律。

（三）剝離抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)屬性之后，其本身還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能構(gòu)成真實(shí)傷害，其在法律及權(quán)利方面的危害性也遠(yuǎn)不及具體危險(xiǎn)犯。故而，在面對(duì)該問題時(shí)，需要根據(jù)法益的大小配置較輕重不同的法定刑。

綜上所述，應(yīng)把我國刑法中所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪等修改為抽象危險(xiǎn)犯。同時(shí)，在抽象危險(xiǎn)犯可罰性的限縮上，《中華人民共和國刑法》第十三條的規(guī)定已經(jīng)提供了法律依據(jù)。而在具體實(shí)踐過程中，從我國犯罪體系的構(gòu)成現(xiàn)狀出發(fā)，對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯成立與否并不需要參考實(shí)質(zhì)的傷害結(jié)果或是具體造成的危險(xiǎn)，只需認(rèn)定行為上的抽象危險(xiǎn)性即可。

（作者單位：河南師范大學(xué)法學(xué)院）

參考資料：

[1] 李濤：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”下食品藥品犯罪中的抽象危險(xiǎn)犯研究 ——以立法論為視角》。

[2] 黃星：《食品安全的風(fēng)險(xiǎn)刑法觀之反思》，載《法學(xué)雜志》。

[3] 肖元：《對(duì)食品安全刑法保護(hù)的思考》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》。