朱超君

摘要：中國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展相當(dāng)迅速，開拓了新的商業(yè)經(jīng)營模式，但同時(shí)也不可避免地觸動(dòng)了傳統(tǒng)行業(yè)的利益。因此本文擬對借助法律法規(guī)的詮釋，通過分析“避

風(fēng)港原則”的概念，淺析此原則對的適用，界定其缺陷，并對如何完善提出了一些建議，希望能對“避風(fēng)港原則”有一個(gè)簡單的直觀的理解。

關(guān)鍵詞：百度文庫；網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)；避風(fēng)港原則

中圖分類號：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-026X（2014）02-0000-01

一、 “避風(fēng)港原則”的概念

隨著全社會著作權(quán)意識的增強(qiáng)，以及著作權(quán)本身作用的擴(kuò)展，關(guān)于著作權(quán)糾紛的案件近年來數(shù)量逐漸增加。相應(yīng)的，在著作權(quán)案件中涉及的法律問題也越來越多。2011年3月15日，包括賈平凹、劉心武、

韓寒、郭敬明、李承鵬等在內(nèi)的近50位中國作家聯(lián)合發(fā)表《三一五中國作家討百度書》，指責(zé)百度文庫侵犯其著作權(quán)。我國《著作權(quán)法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等法律法規(guī)明確了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下

保護(hù)著作權(quán)的法律規(guī)則，其中有一些特殊規(guī)則。在百度文庫事件中，雙方爭論的“避風(fēng)港原則”就是一條特殊規(guī)則。這一原則是指，在侵權(quán)案件中，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站有侵犯其權(quán)利的行為，只要通知網(wǎng)站

，網(wǎng)站移除侵權(quán)內(nèi)容，就不再承擔(dān)責(zé)任。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表

演、錄音錄像制品侵權(quán)；或者在接到權(quán)利人的通知書后，刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，將不承擔(dān)賠償責(zé)任。百度公司援引這一條款稱，百度文庫只提供了網(wǎng)絡(luò)分享空間，文庫中的

內(nèi)容都是網(wǎng)民自行上傳的，百度不存在侵權(quán)問題。而許多作家和出版業(yè)者則指出，百度的做法是對避風(fēng)港原則的濫用。

“避風(fēng)港原則”源于美國1998年制定的DMCA法案，最早適用于著作權(quán)領(lǐng)域。后來避風(fēng)港原則也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、在線圖書館等方面。我國在立法時(shí)借鑒了DMCA法案的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定了“避

風(fēng)港原則”。2006年7月1日《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》正式施行，包括信息的發(fā)布、傳達(dá)、引用等一系列問題都得到更進(jìn)一步的規(guī)范，同時(shí)，《條例》也明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”

原則。其中《條例》第14條、第23條，參考國際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡便程序。大大減少了搜索引擎公司承擔(dān)法律責(zé)任的概率。另外，國家版權(quán)局、信息產(chǎn)業(yè)部于2005年4月

30日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》第12條亦規(guī)定：“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實(shí)存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不

承擔(dān)行政法律責(zé)任。”

二、 “避風(fēng)港原則”的缺陷

我國《信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)傳播權(quán)保護(hù)條例》參考西方先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)和國際通行準(zhǔn)則，借鑒“避風(fēng)港原則”和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”制訂的相關(guān)規(guī)定，在處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)官司中，起到了一定的作用。但規(guī)定依然存在一定缺

陷，主要表現(xiàn)如下：

（一）關(guān)于“明知”“應(yīng)知”的規(guī)定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條、第23條尤為明顯。第22條第（3）項(xiàng)使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”，而第23條的用語為“明知”或“應(yīng)知

”。雖然“知道”包括了實(shí)際知道與應(yīng)當(dāng)知道，但“不知道”應(yīng)理解為實(shí)際上的不知道，即不明知?！坝泻侠淼睦碛蓱?yīng)當(dāng)知道”是增加了限定語的“應(yīng)當(dāng)知道”與“應(yīng)知”同義，這與國務(wù)院法制辦的解

讀相一致。但由于兩個(gè)條文在規(guī)定上不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法，很容易造成對條文內(nèi)容不同的理解。

（二）對不合格“通知”是否構(gòu)成主觀上“明知”或“應(yīng)知”，進(jìn)而排除“避風(fēng)港原則”適用的理解存在較大差異。第23條但書作為搜索服務(wù)商避風(fēng)港規(guī)則的限制，是搜索服務(wù)商是否承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任

的關(guān)鍵，再加之“明知或應(yīng)知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應(yīng)知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構(gòu)成主觀上“明知或應(yīng)知”，進(jìn)而排除避風(fēng)港規(guī)則的適用有諸多不同乃

至相反的理解。

三、 “避風(fēng)港原則”的完善

（一）明確“明知”“應(yīng)知”的劃分標(biāo)準(zhǔn)?！懊髦迸c“應(yīng)知”的劃分一直都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)與否的一個(gè)重要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是我國在這一劃分上的規(guī)定確是模糊的或者可以說是前后矛盾的。筆者

認(rèn)為應(yīng)該通過立法來對這一問題進(jìn)行明確的說明或者也可以出臺相應(yīng)的司法解釋，對“明知”“應(yīng)知”的范圍進(jìn)行一個(gè)界定，通過具有法律意義的權(quán)威解釋來對這一爭議進(jìn)行認(rèn)定，以后再遇到相似的問

題就有法可依。

（二）明確網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)提供商沒有普遍審查義務(wù)。這一規(guī)定除符合國際立法趨勢外，也符合《條例》的本意。數(shù)字環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)提供商沒有監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)的義務(wù)是十分重要的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供

商不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查侵權(quán)活動(dòng)的義務(wù)；即使其實(shí)際主動(dòng)采取防止侵權(quán)行為發(fā)生的措施，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，也不能直接認(rèn)定其不能進(jìn)入“避風(fēng)港”。值得注意的是，由于文學(xué)作品所屬的文集是用戶自行選

擇的，因此網(wǎng)站既沒有審查整個(gè)空間內(nèi)的作品權(quán)利狀態(tài)的義務(wù)，也沒有審查某一類文集的義務(wù)。

（三）明晰不符合形式要件“通知”的法律后果。若權(quán)利人的“通知”僅提供文學(xué)作品的名稱或僅告知具體的網(wǎng)絡(luò)地址，此時(shí)文學(xué)作品分享網(wǎng)站亦應(yīng)負(fù)擔(dān)清除相關(guān)侵權(quán)視頻的義務(wù)。因?yàn)?，侵?quán)文學(xué)作品是

存在于文庫的存儲空間，其可以通過關(guān)鍵詞搜索等措施找到具體的所在地址，采取相應(yīng)的措施，以盡到善良管理義務(wù)。除此之外，不符合法定要求，也未指明地址或者侵權(quán)作品名稱，網(wǎng)站不可能在現(xiàn)有

技術(shù)能力上查找到確切侵權(quán)內(nèi)容的，“通知”不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定網(wǎng)站“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”的證據(jù)。

結(jié)語

十余年來，互聯(lián)網(wǎng)在中國的飛速發(fā)展讓我國無數(shù)網(wǎng)民養(yǎng)成了享受免費(fèi)內(nèi)容的習(xí)慣，作家們在“討百度書”中描述道：“如果所有的書都可以免費(fèi)閱讀，那么長久下去，必將無書可讀?！逼鋵?shí)在作家與百

度的法律糾紛中，是非曲直很容易判斷。在沒有得到明確授權(quán)的情況下，將作家作品完整地刊登在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息平臺上，是一種典型的侵權(quán)行為。百度這次似乎也意識到這種行為的法律后果，3月29日，

百度文庫的280萬部文學(xué)作品類文檔幾乎被清空。3月30日，百度文庫對外推出新產(chǎn)品——百度文庫版權(quán)合作平臺。百度方面稱文庫合作平臺是“向所有電子讀物版權(quán)方開放的合作平臺”，為版權(quán)合作方

提供銷售分成、廣告分成、宣傳營銷和版權(quán)保護(hù)等。法律的終極目的并不是懲罰或者支持某一方，而是維護(hù)社會公平和正義，達(dá)到“定紛止?fàn)帯钡暮椭C共贏局面。如果百度繼續(xù)能夠積極采取相應(yīng)的措施

，有力維護(hù)作家的合法權(quán)益，甚至進(jìn)行合作共贏，其目前所面臨的尷尬局面一定能夠得到有效解決。同時(shí)，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境也將因此得到很大改善。

參考文獻(xiàn)：

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[3]史學(xué)清、汪涌 .《避風(fēng)港還是風(fēng)暴角——解讀<信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例>的第23 條》