何俊

摘要：隨著國際投資的發(fā)展，大量資金和技術(shù)投放到世界各國和地區(qū)，不僅促進(jìn)了整個世界的經(jīng)濟增長和國際分工的。然而，文化遺產(chǎn)作為東道國的公共利益，

在新時期的國際投資活動過程中，在很大程度上不斷受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)。本文旨在對東道國文化遺產(chǎn)保護的利益與國際投資者利益的沖突下，通過幾個案例來提出ADR機制，引入文化例外這個概念來進(jìn)一步

加強保護文化遺產(chǎn)的力度。

關(guān)鍵詞：文化遺產(chǎn) 沖突現(xiàn)狀 ADR機制 文化例外

中圖分類號：G112文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-026X（2014）02-0000-01

在全球化發(fā)展的進(jìn)程下，當(dāng)外國投資者的利益與東道國的公共利益不可避免地發(fā)生沖突時，因為一些原因在國際投資仲裁庭上往往出現(xiàn)的都是優(yōu)先保護投資者利益而疏忽于東道國的利益。尋求一個良好

的權(quán)衡方法不僅是解決國際投資者利益與東道國公共利益沖突的迫切需要，也是保護人類文化遺產(chǎn)的一把金鑰匙。

一. 國際投資者與文化遺產(chǎn)的沖突現(xiàn)狀及現(xiàn)存問題

（一） 國際投資者與文化遺產(chǎn)的沖突現(xiàn)狀

文化遺產(chǎn)相關(guān)的國際投資糾紛的特點有兩個。一方面，是需要平衡東道國在制定本國文化政策上的合法權(quán)益，另外一方面，是外國投資者要保護他們私有財產(chǎn)的合法權(quán)益。在這種環(huán)境背景下產(chǎn)生過許多

糾紛案件。實踐上來看，環(huán)境問題以某種方式早已融入到投資條約中，文化遺產(chǎn)問題卻并沒有在投資條約中得到應(yīng)有的關(guān)注。在大部分雙邊投資條約中，文化問題完全沒有提到。如果文化問題有所提及

，相關(guān)的法律條款仍然是含糊不清。

（二） 國際投資法視野下文化遺產(chǎn)保護的現(xiàn)存問題

國際投資法視野下文化遺產(chǎn)難以保護的原因，最主要是因為在外國投資者的利益與東道國的公共利益發(fā)生沖突時，東道國的公共利益往往得不到應(yīng)有的保護。如果要使東道國的文化遺產(chǎn)免受破壞，前提

就是要解決二者之間的沖突。在如何權(quán)衡兩者利益這個問題上，筆者認(rèn)為有兩個方面要予以重視。首先，是雙邊投資條約具有高度的自由化。

首先，商事仲裁的不透明性。投資仲裁是基于商事仲裁的模式發(fā)展而來的，但是它也有一點是完全區(qū)別于大多數(shù)商事仲裁案的：投資仲裁常常涉及到主要公共利益的問題。正是因為商事仲裁的不透明化

，國際投資仲裁使得東道國的公眾無法獲得參與權(quán)甚至是知情權(quán)，從而不能維護東道國公眾應(yīng)有的權(quán)利。因此，從程序上講商事仲裁的不透明化無疑增加了東道國文化遺產(chǎn)保護的難度。

其次，雙邊投資條約的自由化。在20世紀(jì)90年代，這些BIT（Bilateral Investment Treaty，雙邊投資條約）大部分條款所體現(xiàn)的是保護外國投資者的權(quán)利，而并非對東道國文化遺產(chǎn)的保護。其主要原

因是受新自由化主義經(jīng)濟思想的影響，它推動著BIT的高度自由化發(fā)展。其次，大部分發(fā)展中國家為了謀發(fā)展都不惜放棄本國在文化遺產(chǎn)保護上的政策制定，如放寬了外資準(zhǔn)入的限制、提高了對外資的保

護。

二. 相關(guān)案例研究

（一） 西西里谷案例

第一個案件是發(fā)生在2002年的美國德克薩斯的一個黑豹油投資公司，它在意大利當(dāng)?shù)氐腘oto Valley（諾托山谷）開采天然氣，而且當(dāng)?shù)氐恼畬λ呀?jīng)有批準(zhǔn)。這個山谷之前就被確定有地址和火山爆發(fā)

的危險，如果黑豹油公司繼續(xù)進(jìn)行開采工作的話很有可能導(dǎo)致環(huán)境的崩塌。因為當(dāng)?shù)氐男姓ㄔ阂呀?jīng)批準(zhǔn)了黑豹油的許可，意大利的政府隨后越過西西里自治區(qū)直接阻止這個項目。黑豹石油稱，如果意

大利政府采取措施阻止他們繼續(xù)開采自然資源的話就會向國際投資仲裁庭提起訴訟他們違反了投資協(xié)議的規(guī)定。

（二） 艾繆斯教堂案例

第二個案件比較樂觀，就是最近涉及到Heuersdorf，Saxony村莊的一個案件：一個著名的石制教堂。一個外國投資者得到了當(dāng)?shù)卮迩f的一個開礦的授權(quán)，此時這個750年之久的Emmaus Church（伊姆瓦斯

教堂）處于滅絕之災(zāi)。但是，通過協(xié)商解決方式后，美國投資者同意重置這個教堂到附近的地方。這個案例的樂觀之處在于當(dāng)?shù)氐木用裾攘怂麄兊奈幕z產(chǎn)，而且同時投資者還是有機會繼續(xù)開發(fā)他們

的礦產(chǎn)，只是付了一些安置的費用。這屬于一個雙贏的結(jié)果。

（三） 美國黃石公園案例

最后的一個糾紛案件是有關(guān)美國黃石公園的，聯(lián)合國科教文組織在1978年把它列入到世界文化遺產(chǎn)地址。當(dāng)一個私營投資者決定在這公園的邊界地方進(jìn)行挖掘提煉黃金，這個公園便陷入危險。所以當(dāng)這

個地方被列入到文化遺產(chǎn)目錄中后，美國的政府才有能力去協(xié)商這家私營投資企業(yè)搬移到另外一個地區(qū)，從而保留這個公園的完整性。

三. 國際投資法視野下文化遺產(chǎn)保護的方式

（一） 重視ADR機制在解決國際投資爭端中的運用

從以上三個案例可見，談判是ADR（Alternative Dispute Resolution，替代性糾紛解決）機制所設(shè)想出來的一個概念。談判解決可以創(chuàng)造一個雙贏的局勢，一些創(chuàng)造性的解決方法可以從中形成，雙方當(dāng)

事人可以通過合作達(dá)到一個滿意的結(jié)果。總體來說談判增加了雙方的長處和機會；調(diào)節(jié)，通過一個創(chuàng)造性的過程集中在雙方當(dāng)事人利益上而不失他們所處的身份，來尋求一個雙贏的形式。以及尋找一個

創(chuàng)造性的選擇機制來解決爭端。這個程序可以是很靈活。而且，調(diào)節(jié)可以使東道國的公民一同參與。

ADR同樣作為爭議解決方式，相比國際投資仲裁具有以下優(yōu)勢。首先，ADR機制可以對文化遺產(chǎn)起到特殊的保護方式。因為在協(xié)商和調(diào)解過程當(dāng)中，一些專業(yè)的自然遺產(chǎn)與文化遺產(chǎn)保護組織及環(huán)保組織可

以介入其中，從而能對東道國文化遺產(chǎn)的保護起到至關(guān)重要的作用；其次，在解決國際投資者與東道國文化遺產(chǎn)保護糾紛時，ADR機制的適用可以在很大程度上節(jié)約時間與金錢成本，從而對東道國文化遺

產(chǎn)起到及時而有效的保護。一般來講，仲裁往往需要大量的時間，而且經(jīng)常需要昂貴的仲裁費用，這既增加了雙方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，也不利于爭議的迅速解決，而協(xié)商和調(diào)節(jié)可以使雙方直接進(jìn)入問題的關(guān)

鍵，節(jié)約成本，又具有時效性；最后，協(xié)商和調(diào)解可以使雙方當(dāng)事人達(dá)到雙贏。仲裁往往以一方當(dāng)事人的請求得以實現(xiàn)為結(jié)局，而協(xié)商和調(diào)整則可以平衡雙方當(dāng)事人的利益，實現(xiàn)共贏的局面。

（二） 提高國際投資仲裁程序的透明度

近年來，投資仲裁的透明化已經(jīng)有明顯的成功。2006年對ICSID的仲裁規(guī)則的修訂，新的投資條約在程序上越來越透明化，這無疑證實了其成功之路。例如，ICSID第32（2）條，規(guī)定：“除非其中一方反

對，仲裁庭經(jīng)與秘書長協(xié)商后，可再做出適當(dāng)后勤安排的情況下，在當(dāng)事方、其代理人、顧問和律師、證人和專家鑒定人作證之外，允許其他人出席或旁聽所有或部分庭審。對這種情況，仲裁庭應(yīng)制定

保護專利信息或非公開信息程序?！?/p>

投資仲裁透明化的成功至少歸因于以下兩個簡單的原因：首先，是投資條約中的公共利益；其次，是投資仲裁必須從它的文件中與程序中變得更加透明化。這兩點說明到仲裁庭需要更加重視在實踐中如

何更好的貫徹透明化力度。只有投資仲裁程序不斷透明化，公眾獲得應(yīng)有的知情權(quán)與參與權(quán)，東道國的文化遺產(chǎn)才能得到應(yīng)有的保護。

（三） 文化例外條款的引入

文化例外條款的引入文化例外在泛太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定中已經(jīng)被采用了，并且在北美自由貿(mào)易協(xié)定中取得了一個積極的結(jié)果。其實，在實踐中，文化例外條款早就已經(jīng)出現(xiàn)，只是它的內(nèi)涵和外

延有所不同。要維護人類文化權(quán)就應(yīng)該擴大文化例外條款的解釋，其中的文化不僅指文化產(chǎn)品、文化產(chǎn)業(yè)，也應(yīng)當(dāng)包括自然遺產(chǎn)與文化遺產(chǎn)。

基金項目：“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助”（supported by“the Fundamental Research Funds for the Central Universities”）；武漢理工大學(xué)自主創(chuàng)新研究基金；項目編號：2013-ZY

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參考文獻(xiàn)：

[1]王云霞.文化遺產(chǎn)法教程[M].商務(wù)印書館：2012（9）；

[2]姚梅鎮(zhèn).《國際投資法》[M].武漢大學(xué)出版社：1987年版；

[3]參見《ICSID仲裁規(guī)則》（2006）第32（2）條.