曹昱晨

(中國政法大學(xué)，北京100088)

一、引言

許多國家的憲法把父母對子女的教育視為父母之基本權(quán)利與義務(wù)。①如德國魏瑪憲法第120 條曾規(guī)定:“養(yǎng)育子女，完成其肉體、精神及社會的能力，為父母的最高義務(wù)，且為其自然的權(quán)利”，參見胡錦光、韓大元:《當(dāng)代人權(quán)保障制度》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第161 頁;如1947年意大利憲法第30 條規(guī)定:“父母的義務(wù)與權(quán)利為撫養(yǎng)、教導(dǎo)、教育子女(包括非婚生子女在內(nèi))”，參見《中外憲法選編》，人民出版社1982年版。但我國《義務(wù)教育法》規(guī)定適齡學(xué)童必須到學(xué)校接受九年制義務(wù)教育②《中華人民共和國義務(wù)教育法》第4 條。，父母可以為子女選擇學(xué)校、教師和教學(xué)內(nèi)容，卻不能選擇“在家教育”。申言之，父母“只享有義務(wù)教育制度之內(nèi)的選擇權(quán)，而不享有義務(wù)教育制度之外的選擇權(quán)”③轉(zhuǎn)引自Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P13．。近年來，中國選擇在家接受教育者屢見不鮮④在家教育有可能是自學(xué)成才，也可能是請老師上私塾。參見《13歲男孩靠高中文化父親在家輔導(dǎo)考上大學(xué)》，2010年8月20日《齊魯晚報》;《14歲女孩考上大學(xué)——此前一直接受現(xiàn)代私塾教育》，2006年8月7日《瀟湘晨報》。如“全國第一家全日制私塾”的上海孟母堂，后因違反義務(wù)教育法被喊停。http://news．163．com/09/0206/15/51FR9MIO000120GU．html，最后訪問時間2013年5月23日。，由于不符合法律規(guī)定，引發(fā)較大爭議。

本文將結(jié)合平等權(quán)學(xué)說，研究教育平等權(quán)概念的內(nèi)涵和外延以及教育平等權(quán)是否包括在家接受教育權(quán)利的問題。在家接受教育自有其合理理由，但合理理由基于類型化的努力，而類型化努力有賴于分類標準之確定。本文擬結(jié)合美德兩國判例對我國《義務(wù)教育法》作出評述，并對進一步立法提出建議。

二、教育平等權(quán)的內(nèi)涵和外延

(一)平等權(quán)的概念

我國憲法除對政治權(quán)利、性別、民族等事項作出了具體的平等宣告外，還對平等權(quán)這一概念進行了一般性的規(guī)定。平等理念的一般性規(guī)定多從抽象的人或一般意義上的人這一概念出發(fā)，認為人在自由人格的形成過程中必須享有平等的權(quán)利，而國家將這項權(quán)利憲法化，表述為人在“法律面前平等”〔1〕。嚴格說，我國憲法中并沒有直接的平等權(quán)條款，僅在法律適用方面作出了平等的宣告。

德國聯(lián)邦憲法法院對平等權(quán)的經(jīng)典表述為:“平等原則禁止對于本質(zhì)相同之事件，在不具實質(zhì)理由下任意地不同處理;以及禁止對于本質(zhì)不相同之事件，任意地作相同處理。”①參見法治斌、董保城編著:《中華民國憲法》，空中大學(xué)印行，第178 頁。簡言之，即臺灣學(xué)者所稱“等者等之，不等者不等之”②參見黃昭元:《平等權(quán)審查標準的選擇問題:兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，臺大法學(xué)論叢，第37 卷第4期。:對相同事件作相同處理，不同事件依其特性不同作不同處理，不得將“事物本質(zhì)不相關(guān)的因素”納入考慮而為差別對待的基準。憲法中平等保護的關(guān)鍵在于“合理的差別對待”，“平等并不禁止差別待遇，而重點毋寧是‘差別待遇有無理由’”③參見吳信華:《平等權(quán)的體系思考》，月旦法學(xué)教室，第五期，第85 頁。。對平等的衡量常常落腳在“恣意之禁止”、“合理”、“必要”這些概念的判斷上④參見臺灣司法院釋字455 號、593 號、618 號、560 號和571 號。，而對這些概念的判斷又往往看立法“目的”與“手段”之間是否“有關(guān)”⑤參見黃昭元:《平等權(quán)審查標準的選擇問題:兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，臺大法學(xué)論叢，第37 卷第4 期。。由此發(fā)展出一套體系化的衡量尺度，對不同類型的權(quán)利進行不同判斷。臺灣學(xué)者許宗力所倡導(dǎo)的德國審查模式，若追求“等者等之、不等者不等之”的實質(zhì)平等之目的，則應(yīng)采取“合目的性”之審查模型;若規(guī)定之目的涉及與實質(zhì)平等無關(guān)之政策目的，則應(yīng)采取“比例原則”之審查模型。⑥參見許宗力:《從大法官解釋看平等原則與違憲審查》，載李建良、簡資修編:《憲法解釋之理論與實務(wù)(二)》，臺大法學(xué)論叢，第105—106 頁。在其協(xié)同意見書中，許宗力認為比例原則包括三個次原則:“目的合憲性”審查、“手段適當(dāng)性”審查和“手段必要性”審查。⑦參見許宗力第584 號解釋之協(xié)同意見書。又如美國的“嚴格審查標準”、“中度審查標準”和“合理審查標準”三重審查標準是根據(jù)權(quán)利的不同類型由法官決定適用的判斷方法，這種方法考慮多元因素，并進行類型化的努力。⑧參見黃昭元:《憲法權(quán)利限制的司法審查標準:美國類型化多元標準模式的比較分析》，臺大法學(xué)論叢，第33 卷第3期，第62 頁。

雖然美國模式以三重審查標準為其基本架構(gòu)，但并不是所有類型的權(quán)利都適用這三重審查標準，有的權(quán)利甚至還會自行發(fā)展出各自的審查標準。而教育平等權(quán)便是這類能自行發(fā)展出獨立審查標準的權(quán)利。

(二)教育平等權(quán)的概念

教育平等權(quán)是憲法中平等權(quán)這一概念與教育權(quán)相結(jié)合而生的具體權(quán)利，是平等權(quán)的下位權(quán)利。其涵義是指“公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機會，通過學(xué)習(xí)來提高其個性、才智和身心能力，以獲得平等的生存和發(fā)展機會的基本權(quán)利”⑨參見梁爽:《論教育平等權(quán)與合理差別——我國高考招生政策是否侵犯公民教育平等》，載《中國教育法制評論》第9輯，第187 頁。。

具體而言，教育平等權(quán)包括以下三個方面:一是受教育內(nèi)容平等的權(quán)利，相同的人接受相同的教育，不同的人接受不同的教育;二是受教育機會平等的權(quán)利，對每個有條件接受教育的公民要提供平等的機會;三是受教育資源平等的權(quán)利，國家平等地提供教育資源。〔2〕

《義務(wù)教育法》規(guī)定了我國適齡兒童、少年，不分性別、民族、種族、家庭財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等接受義務(wù)教育的權(quán)利，并履行接受義務(wù)教育的義務(wù)，這是對教育機會平等的規(guī)定，而我國《義務(wù)教育法》對教育內(nèi)容與教育資源平等的規(guī)定卻言之甚少。

教育重視“因材施教”，針對學(xué)生的不同“個性”采用不同的教學(xué)方法。密爾對“個性”進行了這樣的論述:“天才與普通人相比，一個顯著的不同就是天才有著更多的個性?！雹狻灿ⅰ趁軤?《論自由》，商務(wù)印書館，1972年版，第109 頁。鼓勵學(xué)生發(fā)展個性要求“因材施教”。但除有合理的理由，“因材施教”并不必然要求“在家教育”，“在家教育”也并不必然是“因材施教”。而這個合理理由的判斷涉及“分類”與“審查標準”的問題，是平等權(quán)爭議的核心問題。?參見黃昭元:《平等權(quán)審查標準的選擇問題:兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，臺大法學(xué)論叢，第37 卷第4期，第273 頁。

三、在家教育平等保護的審查方法與審查標準

(一)研究方法之選擇

平等權(quán)不僅是法律適用之平等，同時也是“法律制定之平等”①參見陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下冊)，山東人民出版社2001年版，第671—674 頁。。立法者制定法律時應(yīng)基本保證做到“類似的情形類似的對待”，并且只有在出現(xiàn)客觀上能被證明正當(dāng)?shù)那闆r下，方可作出差異性規(guī)定?！?〕一般而言，判斷立法中“正當(dāng)”與“不正當(dāng)”的界限，有美國的“三重審查標準”和德國的“比例原則審查標準”和“合理差別審查標準”三種方法。對于自由權(quán)案件德國法院適用“比例原則”，而平等權(quán)則適用“合理差別”之審查方法。

國家授益行為出現(xiàn)差別待遇的平等權(quán)案件一般不用比例原則進行分析，雖然授益的差別也可能是歧視，但比例原則之“手段必要”中的手段是最小的“侵害”手段，與“授益”無涉。平等權(quán)與其他憲法權(quán)利在審查公式上的主要差異，不在目的，而是手段，特別是平等權(quán)案件“分類標準”的問題是平等保護的核心。②參見黃昭元:《平等權(quán)審查標準的選擇問題:兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，臺大法學(xué)論叢，第37 卷第4期，第273 頁。教育平等權(quán)因為兼有“授益”和“防御”的功能，因此可以綜合運用美國與德國的相關(guān)理論予以分析。本文運用“合理差別”的審查公式，探討教育平等權(quán)中分類標準問題，并結(jié)合相關(guān)判例對每一分類進行分析。

(二)平等權(quán)審查公式

根據(jù)“等者等之，不等者不等之”原則而發(fā)展出來的兩層次審查公式為臺灣地區(qū)和德國的法官所青睞。具體而言:

1．應(yīng)為相同處理而為差別對待

若存在明顯的差別對待，而受有不利的一方認為這種差別對待是沒有理由的，應(yīng)按照下列步驟考慮:

(1)思考差別對待是否存在，并找出造成差別待遇的標準;

(2)思考造成差別對待之標準的規(guī)范目的;

(3)差別待遇是否合理。

2．應(yīng)為差別處理而竟為平等對待

(1)在一個整體適用之規(guī)定中找出某種本質(zhì)上不相同、應(yīng)為特別處理之事項。

(2)該應(yīng)不同處理之事項現(xiàn)因法律規(guī)范的一致性而被同等對待，而即論證該未為差異處理是否存在合理性。當(dāng)然依次可以再思考的是，就一個整體性、抽象性的規(guī)范而言，通常為達其某種規(guī)范目的，常即有必要為一致性的規(guī)定，致忽略個案的特殊性，此種一致性處理的規(guī)范，是否應(yīng)就不同情形設(shè)例外規(guī)定，以使不同情況有不同考量?進而又有兩種重要判斷標準:

①該規(guī)范是否只有在不設(shè)例外規(guī)定的情形下，才能達到立法目的;

②逾越該規(guī)范目的的影響就整體而言是否顯著。③參見吳信華:《平等權(quán)的體系思考》，月旦法學(xué)教室，第五期，第86—90 頁。

(三)《義務(wù)教育法》之法規(guī)范分析

我國《義務(wù)教育法》規(guī)定所有適齡的未成年人都有接受“學(xué)?！苯逃牧x務(wù)?！读x務(wù)教育法》未區(qū)分“教育”與“入學(xué)”，意在排除“非上學(xué)的教育方式”。同時，“入學(xué)”中的“學(xué)”并不僅指“公立學(xué)?！保?003年9月1日通過的《民辦教育促進法》中，國家鼓勵民辦教育參與到義務(wù)教育中來。這表明國家已經(jīng)從立法層面肯定了“入學(xué)”這一概念的多元主體之可能，即對適齡兒童選擇私立學(xué)校還是公立學(xué)校采取了寬容的態(tài)度。

《義務(wù)教育法》的例外規(guī)定在如下條文中予以列明。第11 條第2 款中規(guī)定:“適齡兒童、少年因身體狀況需要延緩入學(xué)或者休學(xué)的”，其法定監(jiān)護人提出申請，由教育行政部門批準。第19 條規(guī)定了視力、聽力語言殘疾和智力殘疾的適齡兒童進入特殊教育學(xué)校的義務(wù)。

舊《義務(wù)教育法》將生理疾病之外的例外情形通過“特殊情況”一詞予以涵蓋，而新《義務(wù)教育法》卻將例外情形限縮在“身體狀況”之中，對身體以外的經(jīng)濟、文化原因不予考慮?！读x務(wù)教育法》旨在保障適齡兒童的受教育權(quán)，推動全民素質(zhì)的提高，但這不妨礙對于其他情形予以例外保護。雖然過多的例外規(guī)定會損害法規(guī)范整體目的的體系正義，但是例外的涵蓋過窄(under －inclusiveness)①涵蓋過窄(under－inclusiveness)違反平等權(quán)時，法院究竟應(yīng)容許立法者“一次一步”(one step at a time)讓既有的分類繼續(xù)存在，期待立法者在未來去逐步調(diào)整，還是應(yīng)宣告既有的過窄分類因違反憲法而無效，讓立法者全盤重新考慮是一個難題。會使得某些值得考慮的合理情形被排除在法律保護之外，從而損害義務(wù)教育法所欲達到之整體目的。

(四)基于合理情形的差別對待

“在家教育”應(yīng)考慮哪些值得考慮的合理情形實際上是探討教育平等權(quán)的分類標準問題，結(jié)合美國和德國的相關(guān)判例，可以將需考慮的例外情形分為生理、經(jīng)濟、文化和其他因素四大類，通過對每一類中涉及的具體問題進行分析從而辨別出哪些構(gòu)成了“本質(zhì)”上之不同而需要差別對待，哪些并不構(gòu)成。

1．教育平等權(quán)的分類標準

選擇在家接受教育主要是基于以下一些理由:

表1 在家教育的理由

適齡兒童群體中是否因為以上這些標準被本質(zhì)地區(qū)分開來，劃分為不同類型群體，以致需要區(qū)別對待?

(1)在生理方面。兒童患有重大身體疾病或生理殘疾顯然是一種本質(zhì)的差別，這部分學(xué)生被區(qū)別對待應(yīng)被視為合理。教育就是為了改變受教育者的認知水平，智力發(fā)展快或慢本來就是教育的應(yīng)有之義，不應(yīng)視為本質(zhì)的差別。但若智力發(fā)展過快或過慢，以至于天才和智障的境地，則一刀切的學(xué)校教育模式不能更好地調(diào)和此矛盾②參見美國判例Hawkinson v． Hawkinson，〔2012〕WL 6734459，該案中離異母親讓自己的兩個兒子輾轉(zhuǎn)多間學(xué)校，因為兒子患有嚴重的閱讀困難和書寫困難以及自閉癥。最終此母親選擇將兒子置于家中接受教育。法官以連續(xù)換學(xué)校不利于孩子身心發(fā)展為由剝奪母親的撫養(yǎng)權(quán)。，只會使“快者變慢，慢者更慢”。所以，智力發(fā)展上的過分懸殊應(yīng)被視為合理差別對待的理據(jù)。③胡浩立:《中國私塾第一案》，載《浙江人大》2007年第10 期。在我國司法實踐中，法官變相承認了“在家教育”優(yōu)越性。如2006年6月北京石景山區(qū)法院受理的一起變更撫養(yǎng)權(quán)案件中，原告與被告離婚六年，兒子隨被告生活。被告辭職在家教育兒子使其八歲的兒子達到了小學(xué)四年級的智力水平。原告訴請法院變更撫養(yǎng)權(quán)，要求被告送兒子入學(xué)，以期培養(yǎng)“正常的社交能力和健全人格”，法院兩審均判原告敗訴，判決撫養(yǎng)權(quán)不予變更，變相肯定了被告“在家教育”兒子的做法。《義務(wù)教育法》第11 條第2 款規(guī)定了殘障兒童進入特殊學(xué)校學(xué)習(xí)的例外，但并未明確家長是否有權(quán)在家教育這部分兒童。

(2)經(jīng)濟方面。其一，我國的義務(wù)教育已經(jīng)實現(xiàn)了免費，因此家庭收入困難無法負擔(dān)學(xué)費不應(yīng)成為要求在家教育的合理理由。據(jù)調(diào)查，在我國的一些偏遠山區(qū)和經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，由于家里缺乏勞動力，于是令兒童充當(dāng)勞動力的做法是致兒童輟學(xué)的主要原因，而此種“輟校卻不學(xué)”并非本文探討的“在家教育”，不構(gòu)成不進入學(xué)校學(xué)習(xí)的合理理由。其二，居住偏遠無法負擔(dān)交通費用(或住校費用)是許多家長的現(xiàn)實關(guān)切。事實上，九年義務(wù)制教育中“就近入學(xué)”或按照“學(xué)區(qū)入學(xué)”等制度設(shè)計，以及我國《義務(wù)教育法》第17 條中關(guān)于“縣級人民政府根據(jù)需要設(shè)置寄宿制學(xué)校，保障居住分散的適齡兒童、少年入學(xué)接受義務(wù)教育”的規(guī)定正是考慮了此種情況，因此交通費用很難成立本質(zhì)區(qū)別對待之理由。其三，家庭條件優(yōu)渥者選擇在家請名師教育、入讀私立或貴族學(xué)校，甚至出國留學(xué)追求更好的教育是對自身利益考量后作出的理性選擇，法律并無不允之理，應(yīng)被視為合理的理由。

(3)文化方面。其一，家長因為不同意學(xué)校包括宗教信仰、政治觀點、民族傳統(tǒng)和語言文字等方面的教學(xué)內(nèi)容而選擇退出正規(guī)的教學(xué)渠道是否構(gòu)成合理的理由是有爭議的。在美國，關(guān)于政治觀點和宗教信仰等方面的判例屢見不鮮。比如較早西弗吉尼亞州教育委員會訴伯納特案(West Virginia State Board of Education v． Barnette)①319 U．S． 624 (1943)。中，法院依據(jù)美國《憲法》第1 修正案對言論自由的保護，判決在公立學(xué)校接受教育的兒童不應(yīng)被強迫向國旗敬禮或者背誦效忠誓言，認為這是對兒童家長言論自由權(quán)利的侵害，法院必須保護。該案中，提起訴訟的父母們大多是耶和華的信徒，他們認為學(xué)校傳授的宗教觀點和他們的不相符合②參見類似的美國1972年Wisconsin v． Yoder 案(406 U．S． 205)，此案中美國聯(lián)邦最高法院認為Amish 族人有權(quán)將超過8年級的兒童留在家里而不入學(xué)接受教育，最高法院認為信仰自由比州要求兒童入學(xué)的利益更為重要。，因此要求退學(xué)。法院在這一點上支持了家長們的主張，認為這是美國《憲法》第1 修正案賦予公民的宗教權(quán)利，不容侵犯。法院指出，任何官方組織或其成員不得將政治觀點、國家主義、宗教信仰或其他的任何觀點定于一尊，這是美國《憲法》精神中需要保護的價值。③參見關(guān)于宗教方面的香港案例，比如2007年的Catholic Diocese of Hong Kong v． Secretary for Justice(〔2007〕4 HKLRD 483)一案中，受政府資助的天主教教會學(xué)校是教育機構(gòu)(Education Institute)還是宗教組織(Religious Organization)引發(fā)爭議，父母將孩子送入這樣的天主教教會學(xué)校是否構(gòu)成進入公立學(xué)校學(xué)習(xí)。此外，學(xué)生的民族傳統(tǒng)，如少數(shù)民族學(xué)生的飲食習(xí)慣和語言文字使用等方面的差異，也有可能構(gòu)成這部分學(xué)生要求差異對待的合理理由，但是否必然在家接受教育則需仔細考慮具體案情而定。④參見美國Meyer v． Nebraska 案(272 U．S． 390)，該案是美國聯(lián)邦最高法院對家長監(jiān)護權(quán)以及在家教育問題作出的首個判決。該案的判決認為1919年的內(nèi)布拉斯加州法律不允許學(xué)生學(xué)習(xí)外語的規(guī)定違反了美國憲法第14 修正案確立的正當(dāng)法律程序原則。第一次世界大戰(zhàn)后的1920年，反戰(zhàn)情緒高漲，內(nèi)布拉斯加州的老師Meyer 因為在課堂上向10歲的兒童教授德語而被該兒童的父親告上法庭，父親要求法庭允許其自行教育孩子，地區(qū)法院判決Meyer 罰款25 美元，內(nèi)布拉斯加州最高法院以4 比2 確認了此判決。Meyer 向聯(lián)邦最高法院起訴，大法官McReynolds 認為正當(dāng)程序條款所保障的自由包含了接觸不同文化、掌握有用語言的權(quán)利。僅僅教授德語并不能視為有害的，相反，教師在學(xué)校教書以及父母教育孩子的權(quán)利都為法律所保護。其二，若家長與學(xué)校的教育理念不合而選擇退學(xué)，應(yīng)視具體情形而定。⑤參見德國2003年Konrad 家庭案:因為學(xué)校在涉及性教育、暴力以及宗教等教學(xué)內(nèi)容上與Konrad 的主張相悖，他們決定在家自行教育兩個孩子，使用的教材是基督徒使用的家庭教材。他們向當(dāng)?shù)氐慕逃姓鞴懿块T申請他們的孩子不參加義務(wù)教育而被駁回，Konrad 一家申請行政復(fù)審也被上級行政主管部門駁回。于是，他們向弗萊堡行政法庭提起行政訴訟，并申訴至聯(lián)邦憲法法院，直至該訴請被德國聯(lián)邦憲法法院駁回。Konrad 最后向歐洲人權(quán)法院提起訴請，歐洲人權(quán)法院于2006年9月11日作出判決駁回其請求。家長與學(xué)校之間就教育內(nèi)容、教育體例以及教學(xué)方法所產(chǎn)生的爭議，除家長是專業(yè)的中小學(xué)教師外，涉及的是一個專業(yè)化和非專業(yè)化的問題，教師作為專業(yè)人士與家長掌握的教育信息是不對稱的，這好比醫(yī)生與病人之間的關(guān)系，病人可以選擇更高明的醫(yī)生，卻斷不能因為與醫(yī)生就治療理念不合而拒絕治療。在德國，教育平等權(quán)的討論認為當(dāng)父母教育子女的權(quán)利與國家要求未成年人入學(xué)接受教育的權(quán)利之間發(fā)生沖突時可以找到一個最佳平衡點(Praktische Konkordanz)。在這個平衡點，適當(dāng)?shù)叵拗聘改傅谋O(jiān)護權(quán)而保障國家的權(quán)力，而無需專門立法允許“在家教育”的權(quán)利。聯(lián)邦憲法法院的理由是:①即便學(xué)生入學(xué)接受教育，父母仍然可以影響學(xué)生在學(xué)校受教育的內(nèi)容;②公立學(xué)校的教育一般是中立和謙抑的;③父母可以在子女的課余時間教育子女;④父母可以為孩子選擇私立學(xué)校入讀。⑥〔德〕Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P 9．德國憲法法院認為父母具有“義務(wù)教育體制內(nèi)教育孩子的權(quán)利”，而不承認其具有“超越義務(wù)教育體制而自行教育孩子的權(quán)利”。也有德國學(xué)者批評聯(lián)邦憲法法院的做法，認為這好比侵害自由的同時指出受害人仍有不同種類的其他自由未被侵害，頗具諷刺意味。⑦〔德〕Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P 13．但一般來說，家長和學(xué)校就教育理念、教育內(nèi)容和教育體制之間的不合不應(yīng)成為在家教育的合理理由。

(4)其他原因?！斑^早暴露于社會競爭中，使其身心免受傷害”不能成為合理的理由。德國聯(lián)邦憲法法院認為，“教育的要義不僅在傳授知識，而且是培養(yǎng)公民參與社會事務(wù)的競爭力和責(zé)任心，比如忍耐、自信和作為少數(shù)意見者所應(yīng)秉持的堅決”①〔德〕Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P 9，“the upkeep of minority convictions”．。德國2009年的Neubronner 案中法院的裁判理由之一便是兒童在學(xué)校的社會化考量。Neubronner 夫婦發(fā)現(xiàn)兩個兒子更喜歡在家學(xué)習(xí)，并且事實也證明孩子在家學(xué)習(xí)更有效率，而進入學(xué)校致其身心失調(diào)(psychosomatic disorder)。于是家長申請退學(xué)，但遭到行政機關(guān)拒絕。行政機關(guān)的理由是進入學(xué)校學(xué)習(xí)不僅學(xué)習(xí)認知能力，同時也是參與社會競爭。Neubronner 答辯稱孩子在家也能參與社會競爭，比如參加合唱團、管弦樂隊以及足球俱樂部等等。行政機關(guān)認為答辯理由與爭議無關(guān)。家長向不萊梅行政法庭及其上級行政法庭提起訴訟，后又向聯(lián)邦行政法庭提起訴訟，但均以失敗告終。②2009年2月3日判決。參見NordOR 2009，第158 頁。學(xué)校競爭相較社會競爭單一、溫和，倘若逃避參與學(xué)校競爭而選擇回家接受教育，則日后參與社會競爭因錯過了學(xué)校的適應(yīng)期，身心有可能會遭受更大傷害，從而對個人對社會均不利。因此“免受身心傷害”的理由不應(yīng)成為劃分適齡就學(xué)人群的合理標準。

綜上分析，能夠成為合理差別的分類標準有如下這些:

表2 在家教育的合理理由

平等保護追求的是一種“實質(zhì)的平等”，法律非但不禁止甚至鼓勵立法者針對不同狀況基于合理理由為不同的評價和處理。對此，臺灣地區(qū)大法官解釋中也有經(jīng)典表述，如大法官解釋第485 號認為:“憲法第7 條平等原則并非指絕對、機械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之實質(zhì)平等，立法機關(guān)基于憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規(guī)范事物性質(zhì)之差異而為合理之區(qū)別對待?！被谏鲜龇治觯鶕?jù)生理、經(jīng)濟和文化等方面的差異，將適齡入學(xué)兒童劃分不同人群，針對各種情況作區(qū)分對待是“實質(zhì)平等”的要求。

2．差別對待之合理限度——以德國和美國判例為參照

探討“在家教育”的平等保護問題需要注意“兩個合理”:其一，按照合理分類標準區(qū)分受教育者;其二，針對不同群體給予“合理”的差別對待。下面本文將探討差別對待的合理限度問題。

“差別對待”與“歧視”之間存在區(qū)別。“歧視顯然是一種不平等之對待”〔4〕，但超過必要限度，因此并非所有的差別對待都是歧視。差別對待如果超過了必要限度，無論這種差別對待是有利還是不利，都有可能走向“反向歧視”。如給予下崗工人生活保障費高過本地區(qū)的平均工資水平，給予在招生比例中處于弱勢的黑人以相較于白人學(xué)生過度的招生傾斜③如美國關(guān)于反向歧視的經(jīng)典判例Gratz． v． Bollinger 和Grutter v． Bollinger(539 U．S． 306 和539 U．S． 244)，又可參見劉小楠、許玉鎮(zhèn):《美國教育平等權(quán)的法律保護及其對中國的啟示》，載《中國法學(xué)教育研究》2008年第2 期。。對于依據(jù)合理理由需要差別對待的適齡學(xué)童一律給予在家教育的“優(yōu)惠”也有“反向歧視”的嫌疑。

據(jù)調(diào)查顯示，截至2003年，美國大約有170萬—210 萬適齡兒童在家接受教育。〔5〕美國國家教育統(tǒng)計中心的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示:到2010年底，有200萬在家上學(xué)的孩子。到2012年為止，在家上學(xué)則已成為約250 萬孩子的選擇?！?〕在我國和德國④〔德〕Spiegler，T． (2008)，Home Education in Deutschland． Hintergrunde – Praxis – Entwicklung． Wiesbaden:VS Verlag fur Sozialwissenschaften． p． 264;〔德〕Edel，J． (2007)，Schulfreie Bildung． Uber die Vernachlassigung schulfreier Bildungskonzepte in Deutschland． Munster:Monsenstein und Banneredat． p． 25．因為法律強制兒童接受義務(wù)教育，在家教育成為法律的灰色地帶，在這些地區(qū)究竟有多少適齡兒童在家接受教育(或在家不接受教育)并無直接的數(shù)據(jù)，其人數(shù)具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性。雖然全世界范圍內(nèi)在家上學(xué)的人數(shù)逐年遞增，但相比龐大的學(xué)校教育人數(shù)，在家上學(xué)的適齡兒童仍是絕對的少數(shù)。而平等權(quán)救濟的精義即在于“保護少數(shù)”。

給予合理的差別對待并不一定就要求在家教育。德國對此采絕對禁止主義，而美國則采相對禁止主義。據(jù)一項數(shù)據(jù)顯示德國憲法法院平均一年要收到近5000 起此類訴訟，而在家教育者獲支持的比例不足2%，德國并未因歐洲人權(quán)法院的主張而在其法律與憲法中明確對于此問題的態(tài)度。德國基本法第6 條第2 款規(guī)定“照顧并養(yǎng)育孩子”是父母的責(zé)任和自然權(quán)利，“國家協(xié)助并監(jiān)督父母完成此責(zé)任”?；痉ǖ? 條第2 款規(guī)定:“父母及其他監(jiān)護人有權(quán)決定孩子是否接受宗教教育?！倍鋺椃ǖ?條第1 款規(guī)定:“整個教育系統(tǒng)受國家的監(jiān)督?！币话阏J為此條是德國的“強制義務(wù)教育”條款。又，德國地方立法如巴登－符騰堡憲法第14 條第1 款中有所謂的“到學(xué)校接受教育是強制的”①歐洲人權(quán)法院在Konrad 一案中對此的翻譯是“School attendance is compulsory”。。又如黑森州憲法第56 條第1 款中規(guī)定:“到學(xué)校接受教育是強制的，教育體系是國家事務(wù)?！雹贏rt． 56 §1 of the Constitution of the Land of Hessen:“Schooling is compulsory． The school system is matter of the state．”當(dāng)家長的教育權(quán)與國家義務(wù)教育的要求相沖突時，家長的教育權(quán)應(yīng)被適當(dāng)限制。家長可以選擇不同的公立學(xué)校、私立學(xué)?；蛟谡n余時間教育孩子，卻不能完全剝奪兒童入學(xué)的權(quán)利，因為家長不能代孩子作他們將來可能會后悔的命運決定。

美國聯(lián)邦憲法未規(guī)定在家教育問題，但法院判例采取的是相對禁止的態(tài)度。法院一般認為家長對孩子的教育是一項基本權(quán)利，其依據(jù)是《憲法》第1、5 條以及14 條修正案。這包括四方面原因〔7〕:(1)宗教自由。家長有決定孩子宗教信仰的權(quán)利。(2)表達自由。如Tinker 案③參見Tinker v． Des Moines Independent School District，393 U．S． 503．中，法院認為公立學(xué)校不允許孩子佩戴反越戰(zhàn)黑袖章的做法是侵害了家長及孩子的表達自由，因此支持其不受公立學(xué)校的限制。(3)反歧視的權(quán)利。家長們認為他們有權(quán)選擇教育方式，避免種族、性別等方面的歧視。④參見Brown v． Board of Education，347 U．S． 483 (1954)．(4)政治權(quán)利。家長有決定孩子不受帶有政治信仰的宣傳和教育。⑤參見Pickup v． Brown，2012 WL 6021465 (E．D． Cal．)．

目前，美國50個州都將適齡學(xué)童強制進入學(xué)校接受教育作為原則，但有限度地承認“在家教育”的方式，并給予規(guī)制，使合理之差別對待限制在一定限度之內(nèi)，而不走向反向歧視的境地。如美國加利福尼亞州6 至18歲的學(xué)童必須接受學(xué)校教育，但可由家長選擇家庭教師、私立全日制學(xué)?；蛘叩胤焦W(xué)校三種方式進行。家長選擇家庭教師必須擁有加州教師資格證，政府對教學(xué)時間、語言、課程都給予了規(guī)制。又比如在喬治亞州，在家教育被允許，但家長應(yīng)定期向州官員報告教育狀況且應(yīng)讓孩子參加政府主辦的標準化考試。再比如在北卡羅來納州，教育機構(gòu)要求提供“在家教育”的人應(yīng)該至少擁有高中文憑或類似文憑。美國對在家教育者給予的諸多規(guī)制也常與宗教豁免等原因發(fā)生沖突，引起爭議。⑥參見Murphy v． Arkansas，852 F．2d1039 (1988)案，該案中，家長是福音新教派的基督徒，他們對在家教育者須參加標準化考試提出了質(zhì)疑，法院認為神圣的宗教信仰不應(yīng)受懷疑，但政府推廣標準化考試是為了全社會的合理權(quán)益，因此法院最終支持了政府的做法。

四、結(jié)語

我國《憲法》和《義務(wù)教育法》中明確規(guī)定:“具有中華人民共和國國籍的適齡兒童、少年，不分性別、民族、種族、家庭財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等接受義務(wù)教育的權(quán)利，并履行接受義務(wù)教育的義務(wù)?！边@是對我國公民教育平等權(quán)的保障。同時，《義務(wù)教育法》考慮了身體殘障等情形，在法律中作出了例外規(guī)定，給予少數(shù)人以合理的差別對待，使其獲得了平等保護的救濟，值得肯定。

通過考察德國和美國關(guān)于該問題的研究發(fā)現(xiàn)，德國對在家教育者采絕對禁止的態(tài)度，其法律保障公民的宗教信仰和政治意見自由不被侵犯，不允許學(xué)校教育中出現(xiàn)帶有宗教信仰及政治意識形態(tài)的宣傳且允許家長在公立學(xué)校、私立學(xué)校和不同教育項目之間進行自由選擇，從而使父母在義務(wù)教育制度之內(nèi)擁有相當(dāng)程度的選擇權(quán)。美國對在家教育采相對禁止態(tài)度，允許基于合理理由的在家教育，但對其施以規(guī)制，其手段包括監(jiān)護人陳述教育的“目的與意圖”、強制參加標準化考試、定期通報教學(xué)成果和限定最低教師資質(zhì)等。這種立法考慮了言論自由、宗教信仰自由以及家長的教育權(quán)等法益，鼓勵學(xué)生個性的發(fā)展，并給予少數(shù)群體以更好的平等保護。

我國目前奉行九年制義務(wù)教育，強制所有適齡學(xué)童入學(xué)接受教育，這是基于我國經(jīng)濟發(fā)展不均衡、人口素質(zhì)偏低等具體國情作出的正確選擇。綜合評判德國的絕對禁止主義與美國的相對禁止主義，雖然美國模式能更好地保障教育平等權(quán)，但考慮到我國目前的教育狀況，不宜激進地模仿普通法系的美國模式，而應(yīng)效仿保守穩(wěn)健的德國模式。但這不妨礙在未來立法中部分采納美國判例中的考量，例如《義務(wù)教育法》中雖然考慮了“身體狀況”等例外規(guī)定，但并未要求教學(xué)內(nèi)容在宗教信仰和政治立場上中立，這都給我國《義務(wù)教育法》留下了可完善的空間。

最后值得一提的是分析該問題時方法之選擇。由于比例原則一般不適用于國家授益行為出現(xiàn)的平等權(quán)案件，因此本文的分析方法主要是德國的“合理差別”審查公式以及美國的雙重或多元審查標準。在美國模式下，法官一般強調(diào)“多重檢查標準”或強調(diào)要綜合“整體情境”①Anderson v． Celebrezze，460 U．S． 780，788 (1983)，轉(zhuǎn)引自Laurence H． Tribe，American Constitutional Law 567 n．2(2nd ed． 1988)．而判斷，有時法院將原本抽象的衡量方法適用到不同類型的案件，甚至形成具體的、特定的衡量標準。②Mathews v． Eldridge，424U．S． 319，334 －335 (1976)．本文所研究的教育平等權(quán)，兼具“授益”與“防御”的功能，因此，文章旨在通過上述方法的綜合運用發(fā)展出一套特定的分類標準，用以判斷哪一部分人構(gòu)成教育平等權(quán)中的少數(shù)，值得合理限度內(nèi)的差別對待，從而保障其教育平等權(quán)的實現(xiàn)。

〔1〕〔3〕〔4〕李樹忠．平等權(quán)保護論〔D〕．北京:中國政法大學(xué)，2006．13，33，38．

〔2〕倪娟芝．對教育平等權(quán)的一些思考〔J〕．西部法學(xué)評論，2008(6)．

〔5〕〔7〕高秦偉．美國“在家教育”的合憲性及其法律規(guī)制〔J〕．比較教育研究，2010(6):25，26．

〔6〕徐星．美國:“在家上學(xué)”已成不可忽視的教育選擇〔J〕．上海教育，2012(26)．