邵盈 邵潤

摘要：授予專利權(quán)的實質(zhì)性條件包括新穎性、實用性和創(chuàng)造性，在這三性中最重要也最難認(rèn)定的就是創(chuàng)造性。從我國現(xiàn)有的對于專利權(quán)創(chuàng)造性的規(guī)定出發(fā)，本文著重分析了專利創(chuàng)造性審查上的兩點(diǎn)主要不足，期望我國能夠盡快建立起立足于國情的專利制度，以真正促進(jìn)專利的發(fā)展和完善。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)造性；非顯而易見性；顯著進(jìn)步；本領(lǐng)域技術(shù)人員

我國專利法第二十二條規(guī)定，一項發(fā)明或者實用新型要想被授予專利權(quán)，不論是在學(xué)界還是在我國的司法實踐①中，都認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)具有包括新穎性、創(chuàng)造性和實用性在內(nèi)的“三性”。專利制度設(shè)立的初衷就在于對創(chuàng)新的一種保護(hù)和鼓勵，然而創(chuàng)新并不等同于新穎，并非所有稍具新穎的東西都有取得專利保護(hù)的特質(zhì)。美國學(xué)者P.D.羅森堡就認(rèn)為，舊東西與僅僅在技術(shù)上或者字面上新穎的東西之間，差別微不足道，乃至新穎的東西可以輕易地甚至自動地從舊的已知物中推演出來。因此世界各國的專利法中都規(guī)定了授予專利的發(fā)明創(chuàng)造必須具有創(chuàng)造性，這樣才能避免被授予專利權(quán)的是那些微小的、沒有實質(zhì)意義差別的發(fā)明，從而導(dǎo)致出現(xiàn)濫用專利權(quán)的情況。

對于創(chuàng)造性而言，我國學(xué)者李明德在其著作中指出創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)是指“專利申請案中的技術(shù)發(fā)明與申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)相比，具有明顯的不同和顯著進(jìn)步?！雹谌缜拔乃?，創(chuàng)造性是獲得專利的不可或缺的實質(zhì)性要件，各國對于創(chuàng)造性的表述不盡相同，例如《德國專利法》很早就規(guī)定發(fā)明具有“發(fā)明高度”，而《美國專利法》第103條也采用了“非顯而易見性”的標(biāo)準(zhǔn)等等。③

而在我國最新修改的專利法中對于創(chuàng)造性作出了明確規(guī)定——發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比，具有突出的實質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，而實用新型則具有實質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。不難看出，我國法律中對于專利權(quán)的創(chuàng)造性是以實質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步而基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)定，只不過發(fā)明專利的標(biāo)準(zhǔn)比實用新型專利的標(biāo)準(zhǔn)更高，其中，實質(zhì)性特點(diǎn)是從技術(shù)方案本身與現(xiàn)有技術(shù)的對比進(jìn)行評定，而進(jìn)步則是從客觀的技術(shù)效果上進(jìn)行評定。④在國家知識產(chǎn)局編寫并出版的《專利審查指南》中對于發(fā)明專利所具有的突出的實質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定，即突出的實質(zhì)性特點(diǎn)必須是從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度出發(fā)，某發(fā)明在其看來如果與現(xiàn)有技術(shù)相比具有顯而易見性，那么該發(fā)明絕對不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為具有突出的實質(zhì)性特點(diǎn)；而顯著的進(jìn)步，則要求該發(fā)明比現(xiàn)有技術(shù)更能帶來有效和有益的技術(shù)效果。

從我國的《專利審查指南》中的規(guī)定可知，就我國專利創(chuàng)造性審查原則而言，我國將整體審查和廣泛對比作為最基本的準(zhǔn)則。在對創(chuàng)造性相比于現(xiàn)有技術(shù)來說是否顯而易見，實踐中通常會采取“三步走”的認(rèn)定步驟，即確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)——確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題——判斷申請保護(hù)的發(fā)明對于本領(lǐng)域的技術(shù)人員是否顯而易見。同時《專利審查指南》也指出了四種具有顯著的進(jìn)步的情形為實踐提供基本標(biāo)準(zhǔn)。⑤

不可否認(rèn)，對于專利權(quán)的創(chuàng)造性的準(zhǔn)則和審查認(rèn)定方法這一問題，我國在專利立法中已經(jīng)盡可能地作出規(guī)定，但筆者認(rèn)為，仍然存在以下兩個問題，需要我們有所改變。

（一）突出的實質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步

我國專利法中的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)是由兩個部分組成的，但從國際專利立法而言，在美國專利法中除“非顯而易見性”以外，并不要求“技術(shù)進(jìn)步”，而在《歐洲專利公約》中并沒有明確地，甚至于隱晦地認(rèn)為能夠取得專利的發(fā)明需要某一些技術(shù)上的進(jìn)步，只要求其具備顯而易見。或許可以說，“顯著進(jìn)步”是中國專利法中的獨(dú)特之處。但是筆者認(rèn)為，將其作為創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不適宜。

首先，“顯著進(jìn)步”在實踐中缺少明確具體的尺度。何為“顯著”，要以怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量“顯著”，都是還沒有具體確定的問題，因為任何東西站在不同角度上所代表的意義是不一樣的。

其次，各國的法律實踐都表明，一項發(fā)明創(chuàng)造只要具有了突出的實質(zhì)性特點(diǎn)就具有創(chuàng)造性，顯著進(jìn)步實際上應(yīng)該扮演的是對創(chuàng)造性進(jìn)行證明的角色，而不是創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的一部分。

最后，將顯著進(jìn)步納入專利權(quán)創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)之中，實際上提高了授予專利權(quán)的門檻，而這種提高就現(xiàn)階段的我國而言并不適合。西方國家專利制度的門檻也在不斷提高，但其是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)的，而我國的專利制度本來就是一種舶來品，以躍進(jìn)式方式對專利制度進(jìn)行管理只會適得其反，只有像西方國家專利制度的發(fā)展歷程一樣，逐步往高標(biāo)準(zhǔn)高門檻的方向發(fā)展才能使我國專利制度保持活力。

因此，在筆者看來，將顯著進(jìn)步作為創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)并不適宜，這與我國的國情和法律發(fā)展階段不匹配，同時顯著進(jìn)步本身就只能是創(chuàng)造性的證成。而不是其表現(xiàn)。

（二）創(chuàng)造性判斷主體的定位

各國在專利創(chuàng)造性的判定中都引入了“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一概念，將其作為創(chuàng)造性的判定主體。就我國而言，筆者認(rèn)為，根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定可知，“本領(lǐng)域技術(shù)人員”實際上是一個假定的“人”，并且在某種程度上這個“人”是一個居中的標(biāo)準(zhǔn)，既不是專家，也不是門外漢，他知道本領(lǐng)域所有的現(xiàn)有技術(shù)，但卻不具備創(chuàng)造能力。而在美國的KSR案中提出“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”是具有普通創(chuàng)造力的人，而不是一點(diǎn)創(chuàng)造力都沒有的機(jī)器。很顯然，中美兩國對于創(chuàng)造性的判斷主體持有不同的看法，美國賦予了其一定的創(chuàng)造力，而中國將其創(chuàng)造力降低為零。筆者更贊同美國的做法。

首先，由《專利審查指南》可知，專利審查主體的知識水平要比現(xiàn)實中的人更高一些，但他的創(chuàng)造力要低于現(xiàn)實中的人，這也意味著現(xiàn)實生活中的專利創(chuàng)造性的判斷主體應(yīng)是這樣一群人：他們知識水平很高，但創(chuàng)造能力很低，甚至是零。這樣的標(biāo)準(zhǔn)顯然是僵化的，盡管其是為了保證判斷時的客觀性，但實際生活中這樣的“人”是難以存在的。

其次，即使真的有這樣的“人”實際存在，由他來判斷專利的創(chuàng)造性，但他并不具有任何創(chuàng)造力，這樣的標(biāo)準(zhǔn)在筆者看來不免令人發(fā)笑。讓他來判定能否取得專利，會直接影響對現(xiàn)有技術(shù)的判定，最終影響專利權(quán)的授予，導(dǎo)致專利權(quán)的取得過于簡單而出現(xiàn)專利權(quán)的泛濫。

因此，我國現(xiàn)有規(guī)定中的專利創(chuàng)造性判定主體并不適宜，這個“人”不應(yīng)當(dāng)只是機(jī)器，而應(yīng)當(dāng)具有一定的創(chuàng)造能力。

各國實踐都表明，專利創(chuàng)造性的判定應(yīng)當(dāng)逐步實現(xiàn)客觀化，但就我國現(xiàn)有的規(guī)定而言，對于專利創(chuàng)造性還有很多方面都存在不足需要加以完善，然而諸如像專利創(chuàng)造性判定的三步驟、專利審查原則等問題，在此筆者沒有作出詳細(xì)闡述，但總體來說，這些問題的改善需要進(jìn)一步的靈活化和細(xì)化，實現(xiàn)判定上的客觀化。例如對于不同技術(shù)領(lǐng)域要規(guī)定不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，審查原則要具體化，專利的三步驟也要適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行靈活處理，并且在整體審查中加入一些代表性的案例作為參考等等。

總體來說，由于我國專利制度的產(chǎn)生基礎(chǔ)不堅實，以幾十年的時間完成了發(fā)達(dá)國家?guī)装倌甑倪M(jìn)步，因此如何能夠立足于國情去發(fā)展和完善專利制度，需要每一個法律人的不懈努力。（作者單位：1.北京理工大學(xué)；2.武漢大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]石必勝，專利創(chuàng)造性判斷比較研究，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2010。

[2]曲三強(qiáng)，知識產(chǎn)權(quán)法原理，北京：中國檢察出版社，2004。

[3]侯遂峰，論專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論，2012。

[4]吳漢東，知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論），北京：中國人民出版社，2005。

[5]王忠敏，發(fā)明專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)研究，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010。

[6]唐春，論《專利法》第三次修改對專利實質(zhì)條件體系的完善，載于《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2009，3。

[7]管榮齊，中國專利創(chuàng)造性條件的改進(jìn)建議，載于《法學(xué)論壇》，2012年5月第3期（第27卷，總第141期）。

注解：

①詳見《專利法》第22條第一款：授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

②詳見《知識產(chǎn)權(quán)法》，李明德著，北京：法律出版社，2008：125。

③詳見吳漢東，知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論），北京：中國人民出版社，2005：251。

④詳見《知識產(chǎn)權(quán)法原理》，曲三強(qiáng)著，北京：中國檢察出版社，2004：302。

⑤詳見《專利審查指南》，中國國家知識產(chǎn)權(quán)局著，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010。